Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Vorbehaltsurteil im Urkundenprozess der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Wiesbaden vom 28.10.2011 abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, soweit nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I.

Der Kläger klagt im Urkundenprozess Vergütungsansprüche für die Monate April bis Juli 2011 in einer Gesamthöhe von 54.625,92 € brutto und weiteren 1.130,96 € netto nebst Zinsen ein.

Die Beklagte ist ein Kreditinstitut im Sinne des KWG, Alleinaktionärin war bis zum 8.11.2010 ein A AG (künftig: A). Der Kläger, seit 1.5.2004 für die Beklagte tätig, war neben Herrn B Vorstand der Gesellschaft, aufgrund Aufsichtsratsbeschlusses vom 20.03.2009 wurde seine Bestellung mit Wirkung ab 1.01.2010 bis 31.12.2011 verlängert und ein Anstellungsvertrag gemäß Anl. 1 (Bl. 7 bis 10) geschlossen, der ein monatlich fälliges Gehalt in Höhe von Euro 11.458,33 fällig, ferner weitere Euro 2.198,15 als Zuschuss zu einer betrieblichen Altersversorgung gewährt, gesamt 13.656,48 € brutto und einen Arbeitgeberanteil zur Kranken- und Pflegeversicherung von monatlich Euro 282,74 vorsieht (Anl. 2, Bl. 11).

Der Kläger erhielt im Oktober 2010 eine Sonderzahlung in Höhe von Euro 22.925,- , diesbezüglich heißt es im Schreibens des damaligen Aufsichtsrats-vorsitzenden der Beklagten vom 24.9.2010 (B 26 in ges. Hefter, künftig nicht mehr hinzugefügt) auszugsweise, “im Rahmen des Verkaufsprozesses von <Beklagte> konnten wir in den zurückliegenden Monaten jederzeit auf ihre Unterstützung bauen. Für ihr besonderes Engagement danken wir ihnen sehr herzlich. Mit der nächsten Gehaltszahlung erhalten Sie eine einmalige Sonderzahlung von brutto <Betrag> . Wir freuen uns auf eine weitere gute Zusammenarbeit.“

Der Kläger wurde nach einem Wechsel der Anteilseigner der Beklagten - die A hatte am 8.11.2010 sämtliche von ihr innegehaltenen Aktien auf eine Investorengruppe von 11 Personen übertragen, nachdem am 2.11.2010 der Vorstand der Beklagten eine Globalurkunde über sämtliche Stückaktien ausgestellt hatte (Anlage B 3, worüber sich eine Gesprächsnotiz des Vorstandskollegen des Klägers vom 3.11.2010 (Anl. B 36) verhält, durch den neuen Aufsichtsratsvorsitzenden am 9.11.2010 als Vorstand abberufen und der Vorstandsdienstvertrag schriftlich (Anl. 3, Bl. 12) zum nächstmöglichen Termin ordentlich gekündigt. Zuvor hatte der damalige Aufsichtsratsvorsitzende C den Kläger am Mittag des 8.11.2010 darüber informiert, dass die Bank verkauft sei. Im Anschluss an die am 8.11.2010 erfolgte Übertragung der Aktien auf die elf Investoren hielten diese neuen Aktionäre eine handschriftlich protokollierte (Anl. B 6) Hauptversammlung ab und bestellten u. a. einen neuen Aufsichtsrat. Am Abend des 8.11.2010 fand eine weitere Hauptversammlung zu notariellem Protokoll (Anl. B 7) statt, ausweislich dessen der neue Aktionär der Beklagten D die anderen neuen Aktionäre der Beklagten aufgrund mündlicher Bevollmächtigung vertrat.

Beide Protokolle wurden nicht zum Handelsregister eingereicht.

Die bisherigen Aufsichtsratsmitglieder der Beklagten legten sämtlich mit Schreiben vom 8.11.2010 (Anlagenkonvolut B 8) ihre Ämter nieder, was dem Kläger durch anwaltliches Schreiben vom selben Tag am 9.11.2010 bekanntgegeben wurde (Anl. B 8). Ebenfalls am 8.11.2010 hielten die neu gewählten Aufsichtsratsmitglieder der Beklagten eine konstituierende Aufsichtsratssitzung ab (Protokoll Anl. B 9), in der sie u. a. mit sofortiger Wirkung einen Herrn E zum Vorstandsvorsitzenden beriefen. In einer Sitzung am 9.11.2010 - insoweit offensichtlich unrichtig der Tatbestand des angefochtenen Urteils (LGU 3 unten) - beschloss der Aufsichtsrat, den Kläger mit sofortiger Wirkung zu entlassen (Anlage B 10).

Nach schriftlicher, dem Kläger noch am Abend des 9.11.2010 übermittelter Einschätzung des vom Kläger und Herrn B beauftragten Rechtsanwalts F (Anl. B 11) war vorbehaltlich einer – unstreitig nicht erfolgten - Berichtigung des Protokolls (Anl. B 6) die Aufsichtsratswahl vom 8.11.2010 unwirksam, desgleichen die Bestellung des Herrn E zum Vorstandsmitglied.

Am 9.11.2010 - insoweit offensichtlich unrichtig der Tatbestand des angefochtenen Urteils (LGU 4 oben) - gegen 23.00 Uhr erhielt der Kläger das undatierte Kündigungsschreiben (Bl. 12 d.A.), er bot am Folgetag der Beklagten in Person des am 8.11.2010 gewählten Aufsichtsratsvorsitzenden G seine Arbeitskraft an, wurde aber aufgefordert, sein Büro zu räumen, was unter Aufsicht des G erfolgte. Mit Schreiben vom 12.11.2010 (Anlage B 12) gegenüber der Beklagten, - Aufsichtsrat - vertrat der damalige außergerichtlich bevollmächtigte Rechtsanwalt des Klägers die Auffassung, sowohl dessen Abberufung, als auch die Kündigung des Dienstvertrages seien nicht nur rechtswidrig, sondern auch nichtig.

Am 10.11.2010 erließ die BaFin gegenüber dem Vorstand der Beklagten eine Anordnung von Maßnahmen gemäß § 46 KWG (Anlage B 4), in der sie von der Abberufung u. a. des Klägers als Vorstand ausgeht.

Mit Bescheid vom 17.11.2010 (Anl. B 41) bestellte die BaFin den heutigen Vorstand H zum Sonderbeauftragten der Beklagten mit Vorstandsbefugnissen.

Am 23.11.2010 übergab der Kläger ausweislich des Protokolls (Anl. B 28) dem Sonderbeauftragten vier Urkunden, u. a. die Tagesordnung der konstituierenden Aufsichtsratssitzung vom 8.11.2010 und das “Protokoll vom 8.11.2010“.

Auf Antrag der BaFin mit Unterstützung des Sonderbeauftragten übertrug das AG Wiesbaden mit Beschluss vom 21.12.2010 dem jetzigen Aufsichtsratsvorsitzenden der Beklagten die Ausübung der Stimmrechte der 11 Aktionäre der Beklagten (Anl. B 40- 43), mit Bescheid vom 21.02.2011(Anl. B 44) setzte die BaFin ihn als Verkaufstreuhänder der Anteile der elf Aktionäre ein, nachdem er am 1.02.2011 zur außerordentlichen Hauptversammlung der Beklagten auf den 4.03.2011 (Anl. B 45) eingeladen und vergeblich die Aktionäre um Zustimmung zur Vorziehung der Hauptversammlung gebeten hatte (Anl. B 46).

Auf der Hauptversammlung wurde der neue Aufsichtsrat der Beklagten gewählt (Anl. B 47)

Nach Einladung vom 17.03.2011 (Anl. B 48) des Sonderbeauftragten fand am 23.03.2011 eine (Anl. B 22) vom Sonderbeauftragten protokollierte Anhörung u. a. des Klägers in Anwesenheit u. a. des nunmehrigen Aufsichtsratsvorsitzenden zu vier Themen – Vorgänge um den Verkauf der Bank an die 11 Investoren, fehlende Unterlagen und Akten, Sonderzahlung und Abberufung/Kündigung im November 2010 statt.

Am 4.04.2011 fasste der Aufsichtsrat den Beschluss (Bl. 16), die Bestellung des Klägers und seines Kollegen zu Vorständen mit sofortiger Wirkung zu widerrufen und die Anstellungsverträge aus wichtigem Grund zu kündigen, was mit Schreiben vom 4.04.2011 (Bl. 19, 20), dem Kläger am 5.04.2011 zugestellt (Anl. B 49) erfolgte. Am 7.04.2011 bot der Kläger seine Arbeitskraft zuletzt an, und zwar gegenüber dem Sonderbeauftragten.

Der Kläger hat die außerordentliche Kündigung des Anstellungsvertrages vom 4.04.2011 für unwirksam gehalten und Pflichtverletzungen in Abrede gestellt.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 54.625,92 € sowie 1.130,96 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten aus jeweils 13.656,48 € sowie aus jeweils 282,74 € seit dem 1.5., 1.6., 1.7. und 1.8.2011 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat geltend gemacht, zur fristlosen Kündigung des Klägers berechtigt gewesen zu sein und die Kündigung auch in der Frist des § 626 Abs. 2 BGB ausgesprochen zu haben. Darüber hinaus hat die Beklagte hilfsweise die Aufrechnung mit Gegenansprüchen erklärt, und zwar auf Rückzahlung der nach Ansicht der Beklagten rechtswidrig erlangten Sonderzahlung, auf Rückzahlung vom Kläger mit Rücksicht auf eine zu seinen Gunsten rechtswidrig erfolgte steuerliche Berücksichtigung eines PKW-Mietvertrages für seine Ehefrau erlangter Nettobezüge in Höhe von 9.563,24 €, eines Ersatzbetrages von 1.908,31 € wegen unberechtigten Einbaus von Sonderzubehör in seinen Dienstwagen und von 1.041,25 € wegen Mängeln an diesem Fahrzeug nach Rückgabe.

Wegen weiterer Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 209 bis 226c d. A.) Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage unter Vorbehalt der Ausführung der Rechte der Beklagten stattgegeben, auf die Entscheidungsgründe wird verwiesen, die Klage für in der gewählten Prozessart für statthaft und auch begründet, die erklärte fristlose Kündigung teils mangels Pflichtverletzung, teils wegen Verfristung für unwirksam gehalten und die Hilfsaufrechnung als im Urkundenprozess unstatthaft zurückgewiesen.

Diese Rechtsauffassung bekämpft die Berufung der Beklagten unter Wiederho-lung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens als materiell-rechtlich unrichtig, in Zusammenhang mit den zur hilfsweisen Aufrechnung gestellten Forderungen rügt sie eine Verkennung der Beweislast, die Verletzung der Hinweispflicht bzw. des rechtlichen Gehörs.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Vorbehaltsurteils des LG Wiesbaden vom 28.10.2011 - Az. 13 O 27/11 - die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungs-rechtszug wird auf die zweitinstanzlich gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufungen der Beklagten ist form- und fristgerecht eingelegt und gerecht-fertigt worden und auch sonst zulässig.

Das Rechtsmittel der Beklagten ist begründet, das angefochtene Urteil beruht aus Sicht des Berufungsgerichts auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO), während die zugrunde zu legenden Tatsachen eine klagestattgebende Entscheidung nicht rechtfertigen (§ 513 Abs. 1 ZPO).

Ob die im Urkundenprozess (§§ 592 ff ZPO) erhobene Klage in der gewählten Prozessart statthaft ist, oder ob ein dem Kläger obliegender Beweis mit den im Urkundenprozess zulässigen Beweismitteln nicht vollständig angetreten (§ 597 Abs. 2 ZPO) ist mit der Folge, dass eine besondere Prozessvoraussetzung fehlt, bedarf keiner Entscheidung.

Denn selbst wenn dies der Fall sein sollte, ist die Klage nicht als im Urkundenprozess unstatthaft, sondern, weil sich die Klage nach den der Entscheidung zugrunde zu legenden durch Urkunden belegten und unstreitigen Tatsachen als nicht begründet erweist, in der Sache als unbegründet abzuweisen.

Das Klagebegehren ist nicht gerechtfertigt, weil die beklagtenseits am 4.04.2011 erklärte fristlose Kündigung aus wichtigem Grund wirksam und nicht verfristet ist (§ 626 BGB), mithin die Voraussetzungen für den vom Kläger geltend gemachten Vergütungsanspruch unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges der Beklagten (§ 615 BGB) wegen wirksamer Beendigung des Vorstandsan-stellungsvertrages nicht vorliegen.

Insoweit bedarf der Streit der Parteien, ob sämtliche von der Beklagten angeführ-ten Gründe, namentlich die angebliche Verletzung der Meldepflicht nach § 24 Abs. 1 Nr. 10 KWG mit Blick auf den Erwerb der Aktien durch elf Investoren und nach § 24 Abs. 1 Nr. 15 KWG wegen der im Oktober 2010 erfolgten Amtsniederlegung der Aufsichtsratsmitglieder, der Abschluss eines Pkw-Leasingvertrages für einen von der Ehefrau des Klägers genutzten Pkw, die vermeintliche Selbstkredit-gewährung für Sonderzubehör im Dienstwagen des Klägers, angeblich unzureichendes Dokumentenmanagement bzw. Urkundenvernichtung, Verletzung der Verschwiegenheitsverpflichtung im Umgang mit potentiellen Investoren und fehlendes Einschreiten gegen eine Selbstkreditgewährung durch den Vorstandskollegen B (Bl. 362), vorliegen und/oder die Kündigung zu tragen vermöchten, keiner Entscheidung.

Denn die Beklagte kann sich auf das Vorliegend dreier wichtiger Gründe stützen, die bereits jeder für sich, aber auch zusammenwirkend, durchgreifen.

Die Entgegennahme und auch die Veranlassung zur Auszahlung der Sonderzahlung durch den Kläger im Oktober 2010 war pflicht- und rechtswidrig.

Der Anstellungsdienstvertrag des Klägers sieht unstreitig die Zahlung dieser Prämie nicht vor, der Kläger beruft sich auch gerade nicht darauf, die Zahlung betreffe die vertragliche Bonusregelung.

Zuständig für die Festsetzung der Gesamtbezüge des Vorstands, zu denen auch derartige Sonderzahlungen (Anerkennungsprämien, vgl. MünchKommAktG/ Spindler, 3. Aufl. 2008, § 87, Rz. 9 und 65) gehören, ist der Aufsichtsrat (§ 87 Abs. 1 Satz 1 AktG). Die Entscheidung darüber, ob dem Kläger eine Sonderzahlung in der zur Auszahlung gelangten zu gewähren ist, hat der Aufsichtsrat zu treffen und zwar in seiner Gesamtheit (§ 112 AktG), weil die Willensbildung und Entscheidung über ein Rechtsgeschäft nicht delegierbar ist (allgM, vgl. Bürgers/Körber/Israel, a.a.O., § 112, Rz. 4).

Der Entscheidung ist zugrunde zu legen, dass es an einer diesbezüglichen Entscheidung des Aufsichtsrats fehlte.

Unstreitig hat der Kläger die Auszahlung der Sonderprämie, die als solche unstreitig und auch urkundlich belegt ist, an sich selbst veranlasst, nachdem er das Schreiben des seinerzeitigen Aufsichtsratsvorsitzenden (Anl. B 26) erhalten hatte. Diese Maßnahme hätte er nur veranlassen dürfen, wenn er den Betrag zu beanspruchen hatte und er sich von dem Vorliegen eines Beschlusses des Aufsichtsrats, dass er in dieser Höhe eine Sonderzahlung erhalten soll – nach dem Vorbringen der Beklagten existierte lediglich ein Beschluss des Aufsichtsrates, dass der Vorstand eine Prämie für die geführten Verkaufsverhandlungen erhalten könne - überzeugt hätte, an dem es aber fehlt, denn der Kläger trägt selbst nur vor, stets davon ausgegangen zu sein, also angenommen zu haben, dass ein ordnungsgemäßer Beschluss gefasst worden sei.

Damit hat er durch eine eigene Handlung – die Auszahlungsanordnung im Sinne einer Anweisung des zuständigen Mitarbeiters zu Auszahlung – die unstreitig im Verantwortungsbereich des Vorstands liegt (§ 76 Abs. 1 AktG), das Vermögen der Beklagten gemindert und die Beklagte geschädigt.

Nach herrschender Ansicht gelten für den Schadensbegriff im Sinne von § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG grundsätzlich keine Besonderheiten (vgl. Goette, Zur Verteilung der Darlegungs- und Beweislast der objektiven Pflichtwidrigkeit bei der Organhaftung, ZGR 1995, 648, 671, 672), sondern die § 249 ff. BGB, so dass nach allgemeinen Grundsätzen ein Schaden dann vorliegt, wenn eine Minderung des Gesellschaftsvermögens eingetreten ist, ohne dass diese durch einen damit im Zusammenhang stehenden Vermögenszuwachs mindestens ausgeglichen ist (so Senat, Urteil vom 22.03.2011 – 5 U 29/06, S. 18, Juris-Rz. 62 und Großkommentar/ Hopt, AktG, 4. Aufl. 1999, § 93, Rdz. 262).

Es steht also zur Darlegungs- und Beweislast des Klägers, dass ein Schaden deshalb nicht vorliege, weil der Vermögensminderung bei der Beklagten die Befreiung der Beklagten von einer Verbindlichkeit gegenüber dem Kläger gegenübersteht, womit zugleich dargelegt wäre, dass der Kläger sich pflichtgemäß verhalten hätte.

Nach § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG trifft die Vorstandsmitglieder die Beweislast, wenn streitig ist, ob sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben, während die Gesellschaft lediglich einen Schaden und dessen Verursachung durch ein Verhalten des Geschäftsleiters in seinem Pflichtenkreis, das als pflichtwidrig überhaupt in Betracht kommt, sich also insofern als „möglicherweise“ pflichtwidrig darstellt, darzulegen und zu beweisen hat (vgl. BGH, Urteil vom 4. November 2002 - II ZR 224/00, BGHZ 152, 280, Juris Rz. 8).

Dass die Auszahlungsanordnung nicht pflichtwidrig erfolgt ist, hat der Kläger darzulegen. Er müsste also aufzeigen, dass er eine Verbindlichkeit der Gesellschaft erfüllt hat, weil der Aufsichtsrat die Maßnahme gebilligt hat, woran es mit Rücksicht auf die vom ihm vorgetragene bloße Annahme eines recht-fertigenden Aufsichtsratsbeschlusses, unabhängig von dem insoweit ebenfalls fehlenden Urkundenbeweisantritt bereits fehlt.

Selbst wenn es im Rahmen des § 626 BGB Sache des Dienstberechtigten ist, vom Verpflichteten vorgetragene Rechtfertigungsgründe zu widerlegen und insoweit den Beweis zu führen (Palandt/Weidenkaff, BGB, 71. Aufl. 2012, § 626, Rz. 6), insoweit kann offenbleiben, ob dies in vorliegendem Zusammenhang wegen der Beweislastumkehr nach § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG Geltung beanspruchen kann, setzt dies aber die substantiierte Darlegung des Rechtfertigungsgrundes durch den Kündigungsadressaten voraus (vgl. BAG NJW 1988, 438, Juris-Rz. 21).

Da der Kläger dem nicht nachgekommen ist, ist die Pflichtwidrigkeit der Auszahlung der Entscheidung als nicht substantiiert bestritten und damit nicht beweisbedürftig zugrunde zu legen, weswegen der Einwand rechtwidriger Sonderzahlung nicht nach § 598 ZPO als im Urkundenprozess unstatthaft zurückzuweisen ist.

Es kann daher offen bleiben, ob die Sonderzahlung auch materiell unberechtigt und rechtswidrig war, weil, wie die Beklagte geltend macht, die diesbezüglichen Voraussetzungen des § 87 Abs. 1 AktG nicht erfüllt gewesen seien, die Zahlung von dem Kläger unberechtigt für die Mitarbeit bei den Bemühungen um den Verkauf der Bank gefordert worden sein soll, der Bonus ohne Beachtung von § 3 Abs. 2 der am 13.10.2010 in Kraft getretenen Institutsvergütungsordnung (InstVergV), wonach die Vergütung, die Geschäftsleiter und Geschäftsleiterinnen für ihre berufliche Tätigkeit bei dem Institut erhalten, abschließend im Anstellungsvertrag, der ebenso wie spätere Änderungen der Schriftform bedürfe, gewährt worden sei, ferner gegen § 3 Abs. 4, 7 InstVergV und/oder das BaFin-Rundschreiben 15/2009 – Mindestanforderungen an das Risikomanagement, dort Regelung in AT 7.1- Personal- und Anreizsysteme- verstoßen habe.

Ebenso ist die Frage, ob sich die Entgegennahme des Bonus als Beihilfe zu einer strafbaren Untreue (§ 266 StGB) des ehemaligen Aufsichtsrats darstellen könnte, nicht entscheidungserheblich.

Ein wichtiger Grund für die außerordentliche Kündigung des Anstellungsvertrages mit einem Geschäftsleiter besteht, wenn dieser seine Vertrauensstellung dadurch missbraucht hat, dass er einen Mitarbeiter der Gesellschaft eigenmächtig, dazu veranlasst hat, eine Tantieme an ihn auszuzahlen, obwohl er - der Geschäftsleiter - darauf objektiv keinen Rechtsanspruch hatte, weil es noch an einem erforderlichen Gesellschafterbeschluss fehlte (vgl. OLG Hamm, GmbHR 1995, 732, Orientierungssatz nach Juris, Revision vom BGH nicht angenommen, für die Situation bei der GmbH). Bei Beteiligung einer Aktiengesellschaft und der in Rede stehenden Bonuszahlung gilt nichts Anderes.

Ein weiterer wichtiger Grund besteht darin, dass der Kläger es pflichtwidrig unterlassen hat, für eine ordnungsgemäße Besetzung des Aufsichtsrats zu sorgen und seine Vorstandsfunktionen auszuüben.

Der Kläger hat in der Zeit vom 8./9.11. 2010 bis zur Einsetzung des Sonderbeauftragten durch die BaFin mit Bescheid vom 17.11.2010, der – per Telefax, also elektronisch übermittelt - drei Tage später (20.11.2010) als bekannt gegeben gilt (§ 41 Abs. 2 Satz 2 VerVfG), also auf jeden Fall bis 20.11.2010 bestehenden Pflicht, durch unverzügliche Antragstellung bei Gericht dafür zu sorgen, dass der Aufsichtsrat (in toto) ergänzt wird (§ 104 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 AktG), nicht genügt.

Der Kläger kann nicht geltend machen, er sei vom am 8.11.2010 gewählten Aufsichtsrat in dessen Sitzung vom 9.11.2010 (Protokoll Anl. B 10) wirksam abberufen worden.

Die in der Hauptversammlung am 8.11.2010 erfolgte Wahl des Aufsichtsrats und Bestimmung des G zu dessen Vorsitzenden war nichtig, weil die Hauptversammlung vom 8.11.2010 (Anl. B 6) wirksame Beschlüsse nicht gefasst hat, weil das privatschriftliche Protokoll nicht die zwingend notwendige Angabe der Feststellung des Versammlungsleiters über die Beschlussfassung enthielt, nämlich die Art der Abstimmung (Form der Stimmabgabe), ihr (genaues) Ergebnis und die Feststellung der Beschlussfassung dahin, ob der Beschluss entsprechend dem Beschlussvorschlag zustande gekommen ist (vgl. Bürgers/Körber/Reger, AktG, 2. Aufl. 2011, § 130, Rz. 17). Daher ist der Beschluss betreffend die Wahl des Aufsichtsrats nichtig (§§ 130 Abs. 1, 2; 241 Nr. 2 AktG), was die Parteien nicht in Zweifel ziehen.

Der bisher amtierende Aufsichtsrat existierte zu diesem Zeitpunkt nicht mehr, nachdem die drei Mitglieder des früheren Aufsichtsrats mit sofortiger Wirkung und Bitte um Verzicht der Gesellschaft auf die Einhaltung der seinerzeit in der Satzung (§ 5 Ziffer 3) bestimmten Frist von vier Wochen für die Niederlegung ihr Amt nieder gelegt hatten (Anlagenkonvolut B 8). Die - auch unzulässige, bei Fehlen eines wichtigen Grundes - Amtsniederlegung durch den Aufsichtsrat ist gleichwohl sofort wirksam (vgl. Hüffer, a.a.O., § 103, Rz. 17), wobei auch die Niederlegung zur Unzeit wirksam ist, aber ebenso Schadensersatzpflichten auslösen kann wie die Niederlegung ohne wichtigen Grund bei Nichteinhaltung einer dafür in der Satzung bestimmten Frist (vgl. Bürgers/Körber /Israel, a.a.O, § 103, Rz. 17, 18).

Der Kläger hatte von der Amtsniederlegung am Vormittag des 9.11.2010 Kenntnis erhalten (Anl. B 8). Er hat dies rechtlich bewerten lassen, am frühen Abend des 9.11.2010 erhielt er die anwaltliche Einschätzung von Rechtsanwalt F (Anl. B 11). In dieser wurde mitgeteilt, dass nicht auszuschließen sei, dass die Amtsniederlegung der bisherigen Aufsichtsratsmitglieder noch nicht wirksam erfolgt sei, weil die in der (zweiten) Hauptversammlung der Gesellschaft am Abend des 8.11.2010 beschlossene Satzungsänderung zu § 5 Abs. 3 (Aufhebung der vierwöchigen Niederlegungsfrist) mangels Eintragung im Handelsregister noch nicht wirksam erfolgt sei und die Neuwahl der AR-Mitglieder – aus den erwähnten Gründen - durch die Hauptversammlung unwirksam sei, wenn nicht die von der Literatur vertretene Möglichkeit einer Berichtigung von mangelhaften Hauptversammlungsprotokollen bis zur Einreichung der Niederschrift beim Handelsregister erfolge. Außerdem wurde der Kläger darüber unterrichtet, dass der Aufsichtsrat bislang mit drei Mitgliedern entgegen § 5 Abs. 1 der Satzung, der sechs Mitglieder vorsehe, unterbesetzt gewesen sei und nach einer Protokoll-berichtigung die Wahl der drei neuen Aufsichtsratsmitglieder wirksam sei, weil selbst bei Zweifeln an der Wirksamkeit der Amtsniederlegung des bisherigen Aufsichtsrats dann erstmals die richtige Größe erreicht sei. Ferner wurde der Kläger informiert, dass die Bestellung von E zum Vorstandsmitglied aus zwei Gründen unwirksam sein könnte: falls die Amtsniederlegung der alten Aufsichtsratsmitglieder Mitglieder unwirksam sei, seien sie nicht eingeladen worden, was nach einer Literaturmeinung zu einem wesentlichen Verfahrensfehler mit Nichtigkeitsfolge führe, falls das Protokoll nicht berichtigt werde, sei die Neuwahl des Aufsichtsrats unwirksam.

Zwar wird vertreten, dass ein Aufsichtsratsmitglied ungeachtet der Nichtigkeit seiner Bestellung bis zum Widerruf der Bestellung oder Amtsniederlegung wie ein wirksam bestelltes Mitglied zu behandeln sei, wenn das Amt angetreten worden ist hat, hat in Teilen der Literatur Zustimmung gefunden (vgl. Happ, Festschrift Hüffer 2010, 293 ff (305), MünchKomm/Habersack, AktG, 3. Aufl. 2008, § 101, Rz. 69 ff Hüffer, a. a. O., § 101, Rz. 17, 18 zu), ausgenommen hier nicht einschlägige Sonderlagen wie Verstöße gegen §§ 100, 105 AktG (Habersack a. a. O. 72) und wird vom erkennenden Senat jedenfalls in Fällen fehlender Evidenz der Nichtigkeit von Wahlbeschlüssen wegen eines jahrelang unbeanstandet gebliebenen Einladungsmangels geteilt (vgl. Urteil vom 7.09.2010- 5 U 187/09, NZG 2011, 746, Juris-Rz. 88 f).

Nach bislang herrschender Ansicht sind, wenn der gesamte Aufsichtsrat durch nichtige Wahlbeschlüsse bestellt worden ist, wie vorliegend, mangels eines wirksam bestellten Aufsichtsrats alle von diesem gefassten Beschlüsse nichtig (vgl. Bürgers/Körber/ Göz, aaO, § 250, Rz. 119, denn fehlerhaft bestellte AR-Mitglieder sind nach diesem Konzept nicht befugt an der Beschlussfassung des Organs mitzuwirken (vgl. Darstellung bei Hüffer, aaO, § 101, Rz. 17 unter Hinweis auf Hopt/Roth in Großkomm AktG 220; Mertens in Kölner Komm 96; Spindler in Spindler/Stilz AktG 112). Die Nichtigkeit der Stimmabgabe führt nach diesem Konzept nur dann zur Nichtigkeit des Beschlusses, wenn er auf nichtigen Stimmen beruht. Er bleibt dagegen gültig, wenn der Aufsichtsrat auch nach Abzug der nichtig bestellten Mitglieder beschlussfähig war und die erforderliche Mehrheit erhalten bleibt (vgl. BGH, Urteil vom 17.04.1967 – II ZR 157/64, BGHZ 47, 341, Juris-Rz. 31). Dagegen sind Beschlüsse nach dieser Lösung zwangsläufig nichtig, wenn der Aufsichtsrat insgesamt nichtig bestellt ist (vgl. BGH, Urteil vom 16.12.1953 – II ZR 167/52, BGHZ 11, 231, Juris-Rz. 14 zur GmbH).

Es mag dahinstehen, ob der Ausgangspunkt der herrschenden Meinung noch überzeugen kann oder ob insgesamt von vorläufig wirksamer Organmitgliedschaft auszugehen ist, wenn Organverhältnis in Vollzug gesetzt worden ist und mit einer vordringenden jüngeren Ansicht anzunehmen ist, dass die Stimmabgabe des zwar infolge Nichtigkeit (§ 250 AktG) fehlerhaft bestellten, aber das Mandat im Übrigen berechtigt ausübenden Aufsichtsratsmitglieds grundsätzlich ebenso wirksam ist wie die Stimmabgabe seines fehlerfrei berufenen Nebenmanns (OLG Frankfurt - 23. Zivilsenat, AG 2011, 36, Juris-Rz. 107).

In dieser Situation hat der Kläger nichts unternommen, nachdem er zeitlich in etwa mit dem Erhalt der anwaltlichen Einschätzung zusammentreffend vom neuen Aufsichtsratsvorsitzenden von seiner und des Kollegen B Abberufung als Vorstand mit sofortiger Wirkung informiert worden ist (Anl. B 10) und unstreitig darüber unterrichtet war, dass die neuen Anteilseigner an die Geschäftsleitung mit der Bitte um Herausgabe von sechs Krediten in Höhe von jeweils 980.000,00 €, davon zwei an Anteilseigner, herangetreten waren (Anl. B 4, Begründung der BaFin im Bescheid vom 10.11.2010).

Demgegenüber hätte er im Interesse der Gesellschaft als selbständiger Organisationseinheit Sorge dafür tragen müssen, dass die Unsicherheiten in Bezug auf den Aufsichtsrat einer schnellen und sicheren Klärung zugeführt werden, wozu er auf die Berichtigung des Protokolls der ersten Hauptversammlung vom 8.11.2010 vor dessen [dann indessen nie erfolgten] Einreichung zum Handelsregister, für die der Vorstand, also auch der Kläger zu sorgen hat (§ 130 Abs. 5 AktG), hätte hinwirken können, um die ihm aufgezeigte Möglichkeit der Heilung der nichtigen Wahl zu wahren.

Ferner hätte die Möglichkeit bestanden, Nichtigkeitsklage gegen die Aufsichtsratswahl zu erheben (§§ 250 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1; 241 Nr. 2; 249 AktG) und einen Antrag auf Ergänzung des Aufsichtsrats wegen Unterbesetzung, § 104 Abs. 2 Satz 1 AktG (weniger als sechs Mitglieder seit mehr als drei Monaten), auf der Grundlage der Wirksamkeit der Amtsniederlegung des alten Aufsichtsrats und der herbei zu führenden Wirksamkeit der Wahl des neuen oder entsprechend mit den gegenteiligen Annahmen, und/oder den Antrag auf Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern zur Herbeiführung der Beschlussfähigkeit (§ 104 Abs. 1 Satz 1 AktG) auf Basis der Annahme, die Niederlegung sei, wirksam, die Neuwahl unwirksam.

Außerdem hätte er seine und des Kollegen B Abberufung als Vorstand einer Klärung zuführen und hierzu im Wege einstweiliger Verfügung gegen die Beklagte mit dem Antrag, der Beklagten zu untersagen, ihn bis zur Entscheidung im Hauptsacheverfahren über die Nichtigkeit des Beschlusses des Aufsichtsrats über den Widerruf seiner Bestellung zum Vorstand der Beklagten aufgrund dieses Beschlusses nicht als Vorstandsmitglied zu behandeln, vorgehen können (vgl. OLG Köln AG 2008, 458).

Zwar ordnet § 84 Abs. 3 Satz 4 AktG an, der Widerruf sei wirksam, bis seine Unwirksamkeit festgestellt sei. Doch nach h. M. (vgl. Hüffer, aaO, § 84, Rz. 31) bezieht sich der zu weite Wortlaut der Regelung nur auf das Erfordernis des wichtigen Grundes, weshalb die Bestellung nicht endet, wenn der Aufsichtsratsbeschluss fehlt oder wegen eines Verfahrensmangels ungültig ist (vgl. Hüffer, aaO). Ungültigkeit im Sinne von Nichtigkeit liegt vor, wenn der gesamte Aufsichtsrat nichtig bestellt ist – die Gewählten werden nicht Mitglied des Aufsichtsrats alle Beschlüsse sind nichtig (vgl. BGH, Urteil vom 16.12.1953 – II ZR 167/52, BGHZ 11, 231, Juris-Rz. 14; vgl. OLG Köln AG 2008, 458, Juris-Rz. 15; MünchKommAktG/ Hüffer, 10. Aufl. 2012, § 250, Rz. 16.; Bürgers/Körber/Göz, aaO, § 250, Rz. 11; a. A. Schürnbrand, NZG 2008, 609, 610).

Das war hier wegen des Beurkundungsmangels der Fall, nachdem Heilung jedenfalls nicht eingetreten ist (§ 241 Nr. 2 AktG).

Selbst wenn man mit der neueren Meinung Wirksamkeit des Aufsichtsratsbeschlusses annähme, wäre es dem Kläger unbenommen gewesen, gegen die Beklagte in der beschriebenen Weise vorzugehen. Denn gemäß § 250 Abs. 3 Satz 2 AktG kann die Nichtigkeit der Wahl des Aufsichtsrats auch durch andere Weise als die Erhebung der Nichtigkeitsklage geltend gemacht werden, und zwar mit einer analog § 248 Abs. 1 AktG inter omnes wirkenden Klage auf Feststellung (§ 256 Abs. 1 ZPO) der Nichtigkeit der Bestellung des E zum Vorstand und seiner – des Klägers - Abberufung (vgl. Bürgers/Körber/Israel, aaO, § 108, Rz. 21; MünchKommAktG/Habersack, 3. Aufl. 2008, § 108, Rz. 85).

All das hat der Kläger unterlassen, vielmehr am 10.11.2010 nach eigenen Angaben sein Büro unter Aufsicht des vermeintlichen Aufsichtsratsvorsitzenden geräumt und sich telefonisch erreichbar gehalten.

Das stellt einen schwer wiegenden Verstoß gegen die Pflicht zur eigenverantwort-lichen Leitung der Gesellschaft dar (§ 76 Abs. 1 AktG). Die Norm trifft eine gesetzliche Absage an ein Mandatsverhältnis zwischen Aktionären und Vorstand, d.h. er ist nicht an Weisungen anderer Gesellschaftsorgane gebunden und auch nicht an Weisungen von (Groß-)Aktionären (allg. M., vgl. Hüffer, aaO, § 76, Rz. 10, 12a m.w.N.) Sie verschafft dem Vorstand einen (begrenzten, vgl. Hüffer, a.a.O., Rn 13) Freiraum auch gegenüber der Stimmrechtsmacht der Aktionäre.

Daraus folgt, dass der Kläger sich weder in der geschehenen Weise abberufen noch die Beklagte in einer Situation, in der die Existenz eines funktionierenden und in Übereinstimmung mit Gesetz und Satzung gebildeten Aufsichtsrats offensichtlich massiven Zweifeln ausgesetzt und rein tatsächlich der Leitung der Gesellschaft einem Vorstand E unterstellt war, bei dem die Frage der Wirksamkeit der Bestellung ebenso zweifelhaft war wie dessen Eignung im Allgemeinen oder KWG-mäßigen Sinn, zurücklassen durfte, während er gleichzeitig, wie seinem anwaltlichen Schreiben vom 12.11.2010 (B 12) an den Aufsichtsratsvorsitzenden zu entnehmen ist, davon ausging, sowohl seine Abberufung wie auch die Kündigung des Dienstvertrages zum 31.12.2011 seien rechtswidrig und gar nichtig.

Auf dieser Grundlage war es seine Pflicht, eine oder mehrere der vorgenannten Maßnahmen zu ergreifen, um für Rechtssicherheit zu sorgen und die Beklagte stabil zu halten. § 104 Abs. 1 Satz 1 AktG verpflichtete ihn zu unverzüglichem Handeln. Er war in erster Linie dem Unternehmensinteresse, das das Interessen-gefüge der Aktionäre, der Arbeitnehmer, der Gläubiger und Interessen der Allgemeinheit umfasst (Bürgers/Körber/Israel, aaO, § 76, Rz. 13), verpflichtet, wobei hier ins Gewicht fällt, dass es sich bei der Beklagten um eine Bank handelt, die gemäß § 25a Abs. 1 KWG, “über eine ordnungsgemäße Geschäftsorganisation verfügen muss, die die Einhaltung der vom Institut zu beachtenden gesetzlichen Bestimmungen und der betriebswirtschaftlichen Notwendigkeiten gewährleistet. Die in § 1 Abs. 2 Satz 1 bezeichneten Personen sind für die ordnungsgemäße Geschäftsorganisation des Instituts verantwortlich. Eine ordnungsgemäße Geschäftsorganisation muss insbesondere ein angemessenes und wirksames Risikomanagement umfassen, auf dessen Basis ein Institut die Risikotragfähigkeit laufend sicherzustellen hat < ... >“, wobei diese Pflicht zuvörderst den Vorstand trifft (§ 1 Abs. 2 Satz 1 KWG).

Alles, was der Kläger unternommen hat, war sein Büro zu räumen und einen Anwalt zu konsultieren mit dem Ziel abzuklären (Anl. B 12), ob bei dem seinerzeitigen Aufsichtsrat Interesse an einer gemeinsamen Besprechung zwecks “gütlicher Beilegung der Angelegenheit“ besteht, also schlicht und einzig seine persönlichen Interessen zu sichern , anstatt mit Entschiedenheit gegen den aufgrund nichtigen Beschlusses gewählten Aufsichtsrat und den womöglich nicht wirksam bestellten Vorstand E mit allen rechtlichen Mitteln vorzugehen.

Das war dem Kläger auch zuzumuten. Er kann nicht darauf verweisen, dass die Erwerber ihn – nachdem er offensichtlich fragwürdige Kreditanfragen nicht befürworten wollte – als Vorstand nicht mehr haben wollten. Denn der Vorstand ist bis zu seiner wirksamen Abberufung (§ 84 AktG) – vorbehaltlich der Frage des wichtigen Grundes - oder der Amtsniederlegung das zur Leitung berufene Organ. Abgesehen davon lag es sogar im Interesse der elf Investoren, die “Übernahme“ der Bank auch im Bereich der Unternehmensführung wirksam zu gestalten und dieses Ziel in gesetz- und satzungsmäßig einwandfreier Weise zu realisieren.

Demgegenüber hat der Kläger das Unternehmen im Stich gelassen.

Der Einwand, massiv unter Druck gesetzt worden zu sein mit der Ankündigung sofortiger Freistellung und Kündigung (Bl. 103), liegt neben der Sache. Das Szenario mag für den Kläger unerfreulich gewesen sein, es galt dem aber aus Gründen der von ihm als Vorstand zu erwartenden Leitungsverantwortung zu begegnen, und zwar, wie der Kläger in Zusammenhang mit der Ausstellung der Globalurkunden sein Tun bewertet, beherzt pflichtgemäß, zumal die Drohung für den Kläger, wie die anwaltliche Einschätzung ihm nahelegte, gerade auf rechtlich wackligen Füßen stand.

Der Hinweis, der Weg gemäß § 104 AktG sei, weil zeitraubend, rechtlich nicht zu befürworten gewesen, während die Aktionäre jederzeit eine ad-hoc-Universalversammlung (§ 121 Abs. 6 AktG) hätten einberufen und den Aufsichtsrat neu hätten wählen können, ist ebenso unerheblich, denn der Kläger hätte auch darauf hinwirken können und müssen, was er gleichfalls unterlassen hat und auch in der Folgezeit nicht geschah.

Wenn er geltend macht, es hätten sich in absehbarer Zeit gar keine geeigneten Personen finden lassen, dies hätte Tage und Wochen gedauert, kehrt sich das Argument gegen ihn. Erstens belegt es die Ungeeignetheit der elf Investoren für das Amt aus Sicht des Klägers, zweitens wäre gerade das ein Grund für die Einleitung der Schritte nach § 104 AktG gewesen.

Der Einwand, er habe in sehr kurzer Zeit exakt richtig gehandelt, aber keine Selbstjustiz üben dürfen und ihm sei auch nicht zuzumuten gewesen, sich vom Sicherheitsdienst nach den ausgesprochenen Drohungen des Aufsichtsrats aus dem Gebäude tragen zu lassen (Bl. 105), spricht für sich. Es oblag ihm nicht, sich körperlich, sondern mit rechtlichen Mitteln zur Wehr zu setzen, was zweifelsohne keine Selbstjustiz dargestellt hätte.

Es entlastet den Kläger nicht, dass der nach § 36 Abs. 1a Satz 1 KWG, heute § 45c Abs. 1 KWG, bestellte Sonderbeauftragte sämtliche Befugnisse, die dem Vorstand zustehen, übertragen erhalten hat.

Selbst wenn das – wie heute in § 45c Abs. 3 KWG für bestimmte Konstellationen ausdrücklich geregelt – zur Folge gehabt haben sollte, dass die Befugnisse des Klägers zum Ruhen gebracht worden sein sollten, war der Kläger jedenfalls nicht aus seiner organschaftlichen Stellung ausgeschieden, er hätte lediglich die Befugnisse nicht mehr ausüben dürfen (vgl. Boos/Fischer/Schulte-Matter/Lindemann, KWG, 4. Aufl. 2012, § 45c, Rz. 43). Der Bescheid vom 17.11.2010 (Anl. B 41) besagt aber schon nicht, dass dem Sonderbeauftragten die Organbefugnisse des Vorstands ausschließlich und /oder anstelle eines anderen Organmitglieds übertragen worden seien. Auch nach heutigem Recht ist davon auszugehen, dass die übrigen Organmitglieder ihre Befugnisse behalten und den Sonderbeauftragten lediglich als zusätzlich Berechtigten integrieren müssen (vgl. Boos/Fischer/Schulte-Matter/Lindemann, KWG, 4. Aufl. 2012, § 45c, Rz. 41).

In diesem Zusammenhang ist über diese zu beachten, dass die BaFin von einer Abberufung des Klägers und seines Kollegen B und der Neubesetzung des Aufsichtsrats ausgegangen ist (Anl. B 4), also für wirksam gehalten hat, was allenfalls vorläufig nicht wirksam war. Daher spricht alles dafür, dass der Bescheid der BaFin lediglich dem Vorstand E die Befugnisse entziehen sollte, diejenigen der “alten“ Vorstände aber nicht hat beschränken wollen, was der Kläger, aber – ebenfalls - keiner Klärung zugeführt hat, abgesehen davon, dass er trotz Bestellung des Sonderbeauftragten natürlich gegen den Abberufungs-beschluss des Aufsichtsrats mit rechtlichen Mitteln weiterhin hätte vorgehen können und müssen.

Aus dem zu Ausgeführten folgt, dass dem Kläger auch der Vorwurf der dauernden Nichterfüllung seiner Dienstverpflichtung aus dem Anstellungsvertrag, der bis zum 31.12.2011 weiter lief, zu machen ist.

Adressat des Angebots ist der Gläubiger, im Verhältnis zwischen einer Aktiengesellschaft und dem Vorstand wird diese durch den Aufsichtsrat vertreten, § 112 AktG.

Den Kläger entlastet nicht, seine Arbeitskraft “immer wieder“, dieser Vortrag ist schon für die Beklagte nicht einlassungsfähig und unsubstantiiert, angeblich gegenüber dem Sonderbeauftragten angeboten zu haben, weil dieser nicht empfangszuständig für das Angebot und lediglich auf Vorstandsebene zum Sonderbeauftragten eingesetzt war.

Auf sein Angebot am Vormittag des 10.11.2010 gegenüber dem am 8.11.2010 bestellten Aufsichtsrats G kann der Kläger sich nicht berufen, ohne sich unter Verstoß gegen die Grundsätze von Treu und Glauben in einen unlösbaren Selbstwiderspruch zu der ihn - wie ausgeführt – vorrangig treffenden Pflicht, für klare Verhältnisse auf der Ebene der Verwaltung der Beklagten auf gesicherter Grundlage zu sorgen, nicht berufen, selbst wenn mit der neueren Meinung die Amtsausübung durch den neuen Aufsichtsrats nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft als zunächst wirksam, aber für die Zukunft beseitigbar zu halten sein sollte. Nimmt man hingegen Unwirksamkeit der Amtsausübung an, ist das Angebot des Klägers bereits deshalb unbeachtlich, weil es nicht gegenüber einer empfangszuständigen Person erklärt worden ist.

Wenn der Kläger gegenüber dem Sonderbeauftragten auf die Einberufung einer Hauptversammlung, die Anrufung des Gerichts oder eine weitere Entscheidung der BaFin – Ernennung eines Sonderbeauftragten mit Aufsichtsratsbefugnissen - gedrungen, um in der Aufsichtsratsfrage für Klarheit zu sorgen, oder eben selbst den Beschluss betreffend seine Abberufung und Kündigung mit einer Feststellungsklage angegriffen hätte, was in keinem Fall in die durch die Bestellung eines Sonderbeauftragten behördlicherseits sicherzustellende Kompetenzordnung eingegriffen hätte, wäre dies ein sichtbarer Beleg für die Erfüllung seiner Dienstpflichten gewesen und hätte dazu geführt, dass es einen Adressaten für sein tatsächliches und/oder wörtliches Angebot gegeben hätte.

Hiernach lagen wichtige Gründe für die Kündigung des Klägers vor.

Die Wahrung der Frist steht zur Darlegungs- und Beweislast des Dienstberechtigten, der die Kündigung ausspricht. Das Erfordernis ist bezüglich der genannten drei Gründe jeweils gewahrt.

Soweit das Landgericht betreffend die Sonderzahlung schon den Kündigungs.-grund verneint, was die materielle Berechtigung der Prämie an sich angeht und offengelassen hat, ob die Höhe der Prämie unangemessen war, diesbezüglich aber die Fristwahrung verneint (LGU 12, Mitte), weil Kenntnis des bis zum 8.11.2009 amtierenden früheren Aufsichtsratsgremiums vorgelegen habe, dem die Kenntnis des Vorsitzenden zuzurechnen sei (Schreiben Anl. B 26), ist das so bereits nicht richtig.

Nach Ansicht des BGH, der der Senat folgt, findet Zurechnung statt, sondern, selbst wenn die Mitglieder des Gremiums sämtlich als einzelne außerhalb einer Gremienversammlung Kenntnis vom Kündigungssachverhalt erlangt haben, sie nicht ohne den Zusammentritt als Kollegialorgan in der Lage sind, die ihrer Ansicht nach gebotenen Konsequenzen zu ziehen; allerdings muss, wird die Einberufung des Gremiums von ihren einberufungsberechtigten Mitgliedern nach Kenntniserlangung von dem Kündigungssachverhalt unangemessen verzögert, sich die Gesellschaft so behandeln lassen, als wäre das Gremium mit der billigerweise zumutbaren Beschleunigung einberufen worden, auf diese Weise bleibt - abweichend von dem bisher vom II. Zivilsenat des BGH angewandten Zurechnungsmodell – dem Gremium als dem zur Kündigung befugten Organ die Ausschlussfrist in vollem Umfang als Überlegungsfrist erhalten und wird nicht vorweg ganz oder teilweise durch die Zeit aufgezehrt, die die Einberufung des Gremiums erfordert (vgl. BGH, Urteil vom 15.06.1998 – II ZR 318/96, BGHZ 139, 89, Juris-Rz. 6, 7).

Hier geht es um den Vorwurf der pflichtwidrigen, eigenmächtigen, von einem Beschluss des Aufsichtsrats gedeckten Auszahlung an den Vorstand, wozu sich die Entscheidung des Landgerichts bereits nicht verhält.

Von diesbezüglicher Kenntnis des damaligen Aufsichtsrats ist nicht auszugehen, weil nicht ersichtlich ist, dass auch nur ein Aufsichtsratsmitglied hiervon Kenntnis hatte. Nach dem Vorbringen des Klägers lag es so, dass er vom Vorliegen eines Beschlusses ausgegangen ist und den Vorwurf der Kollusion mit dem Aufsichtsratsvorsitzenden von sich weist. Legt man das zugrunde, wäre bereits nicht ersichtlich, dass der Vorsitzende dem Kläger die Sonderzahlung ohne Beschlussfassung des Gremiums zuwenden wollte, abgesehen davon, dass er auch keine Kenntnis davon gehabt haben kann, dass der Kläger ohne Zustimmung des Gremiums die Auszahlung veranlasste.

Deshalb ist nicht entscheidungserheblich, ob, wie die Beklagte geltend macht, Kläger und Aufsichtsratsvorsitzender, letzterer im Interesses des seinerzeitigen Alleinaktionärs, kollusiv zusammen gewirkt haben und es deshalb auf die Kenntnis des Herrn C nicht ankommen könnte, abgesehen davon, dass dieser Vorwurf nicht urkundlich belegt oder sonst tauglich unter Beweis gestellt ist (§ 598 ZPO).

Selbst wenn in Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft davon auszugehen sein sollte, der am 8.11.2010 gewählte Aufsichtsrat habe nach Amtsantritt diese Stellung wirksam erlangt, ist dessen Kenntnis gleichfalls nicht ersichtlich.

Entgegen der Ansicht des Klägers und des Landgerichts in Zusammenhang mit dem zweiten vorstehend erörterten Kündigungsgrund (LGU 14, letzter Absatz) kann der Beklagten nicht entgegen gehalten werden, über mehrere Monate nicht für die Bestellung eines Aufsichtsrates Sorge getragen zu haben.

Der Hinweis auf das Fehlen des Aufsichtsrats verstößt in Bezug auf den Kläger nicht gegen Treu und Glauben. Denn mit diesem Einwand setzt sich der Kläger selbst in einen unlösbaren Selbstwiderspruch zu seinem eigenen pflichtwidrigen Unterlassen. Der Kläger hätte jederzeit, wenn er nur seine organschaftlichen Rechte gewahrt und verteidigt hätte, als Vorstand, ohne in die Kompetenzen des Sonderbeauftragten einzugreifen, auf die Einberufung einer Haupt- und/oder Vollversammlung dringen und/oder den Sonderbeauftragten auf die Pflicht aus § 104 AktG hinweisen können, wenn nicht sogar davon auszugehen ist, dass ein entsprechender Antrag des Klägers ohnehin den Zweck der Bestellung eines Sonderbeauftragten aus Sicht der BaFin nicht berührt hätte.

Abgesehen davon gilt der Grundsatz, dass Vorstandsmitglieder nicht von ihrer haftungsrechtlichen Gesamtverantwortung befreit sind und gegenseitige Kontroll-, Informations- und Hinweispflichten bestehen.

Deshalb kommt es maßgebend auf die Kenntnis des am 4.03.2011 in der Haupt-versammlung neu gewählten Aufsichtsrats an.

Es ist bereits lebensfern anzunehmen, dass die an diesem Tag zu Aufsichtsrats-mitgliedern gewählten Personen mit Rücksicht auf den Umstand, dass ein Sonderbeauftragter bestellt war, sich mit dem noch vom alten und dieser Hauptversammlung abberufenen Aufsichtsrat abberufenen Kläger, dem zu ihm bestehenden Dienstverhältnis und etwaigen Möglichkeiten, dieses aufzulösen, zu befassen hatten.

Eine unangemessene Verzögerung der Einberufung des Aufsichtsrats am 4.04.2011 ist im Weiteren unter Berücksichtigung der unstreitigen Umstände nicht festzustellen.

Mit email vom 17.03.2011 (Anl. B 48) lud der Sonderbeauftragte im Auftrag des Aufsichtsratsvorsitzenden den Kläger zu einem Gespräch für den 23.03.2011 ein, das dann auch an diesem Tag stattfand. Soweit der Kläger den mit dem Protokoll (Anl. B 22) vorgetragenen Inhalt und Verlauf des Gesprächs als unsubstantiiert und nicht einlassungsfähig bezeichnet hat, genügt sein Vortrag nicht den Anforderungen an die Pflicht zu vollständiger, wahrheitsgemäßer Erklärung zu den vom Gegner vorgetragenen Tatsachen (§ 138 Abs. 1, 2 ZPO). Irrelevant ist der Hinweis darauf, dass das Protokoll den im Urkundenprozess unzulässigen Zeugenbeweis ersetzen solle und deshalb nicht zu berücksichtigen sei. Der Inhalt der Anl. B 22 ist durch Bezugnahme zunächst Sachvortrag, dessen Feststellung ganz unabhängig von der Frage seiner Beweisbedürftig- und Beweisbarkeit ist. Es geht vorliegend auch nicht darum, den Vortrag aufgrund der Urkunde für bewiesen zu halten.

Die Aufsichtsratssitzung fand dann am 4.04.2011 statt, der Aufsichtsrats-vorsitzende hat dazu die anderen Mitglieder zu einer Telefonkonferenz einberufen. Selbst wenn er, was nach dem Wortlaut der Niederschrift dieser Telefonkonferenz nicht völlig auszuschließen ist, dazu erst am 4.04.2011, also zehn Arbeitstage nach dem Gespräch mit dem Kläger eingeladen haben sollte, wäre das nicht unangemessen lang. Denn zunächst musste er sich selbst schlüssig über die Bewertung des Gesprächs mit dem Kläger werden und hätte auch – mit gewissem zeitlichem Vorlauf, der hier mit Rücksicht darauf, dass anders als der Vorstand der Aufsichtsrat in der Regel hauptsächlich anderweit als mit Gesellschaftsangelegenheiten befasst ist, nicht überschritten ist (vgl. OLG München, Urteil vom 14.03.2012 – 7 U 681/11, Juris-Rz. 35: angemessene Frist zur Eiberufung maximal einige Wochen) - eine schriftliche Einladung an die übrigen Aufsichtsratsmitglieder richten können. Im Übrigen kommt es darauf nicht an, weil der 5. April 2011, der Tag an dem die Kündigung dem Kläger unstreitig zuging, selbst noch innerhalb des Zweiwochenzeitraums ab 23.03.2011 liegt.

Für die weiteren genannten Kündigungsgründe gilt das vorstehend Ausgeführte mit Ausnahme zur der hier nicht einschlägigen Frage nach der Kenntnis des bis zum 8.11.2010 amtierenden Aufsichtsrats gleichermaßen.

Auch bezüglich der Nichterfüllung der Dienstverpflichtung ist auf Vorstehende zu verweisen, wobei insoweit hinzu kommt, dass das Fernbleiben vom Arbeitsplatz einen Dauertatbestand darstellt, bei dem der Kündigungsgegner fortlaufend neue Gründe setzt (vgl. MünchKommBGB/Henssler, 6. Aufl. 2012, § 626, Rz. 307), die Frist also auch hier nicht vor dem 23.03.2011, wenn nicht erst 04.04.2011 zu laufen begonnen hat und bei Zugang der Kündigung nicht abgelaufen war.

Es ist allgemein anerkannt, dass ein wichtiger Grund für den Widerruf der Organbestellung zwar häufig, aber nicht zwingend auch die fristlose Kündigung des Vorstandsdienstvertrages rechtfertigen wird, § 626 Abs. 1 BGB ist selbständig aus sich selbst heraus auszulegen, wobei zu prüfen ist, ob ein für den Widerruf der Bestellung ausreichender wichtiger Grund es rechtfertigt, dem Abberufenen auch die sozialen Folgen der Beendigung der Vorstandsstellung aufzuerlegen, ihm insbesondere seine Vergütungsansprüche aus dem Dienstvertrag zu nehmen (vgl. MünchKomm/Spindler, AktG, 3. Aufl. 2008, § 84 Rz. 166; Hüffer, a.a.O., § 84 Rz. 39, 40; OLG München, a.a.O., Juris-Rz. 21).

Die Pflichtverletzungen des Klägers sind jeweils grobe und stellen daher von vornherein zur sofortigen Auflösung des Dienstverhältnisses berechtigende Gründe dar (vgl. MünchKomm/Spindler, AktG, 3. Aufl. 2008, § 84 Rz. 166). Zusammenfassend sind insbesondere die beiden letzterörterten Gründe als faktische unberechtigte Amtsniederlegung zu werten, was immer ausreicht.

Hiernach ist das Zahlungsverlangen des Klägers ohne Rücksicht auf die von der Beklagten hilfsweise erklärte Aufrechnung mit Gegenansprüchen, deren Bestehen nicht zu prüfen war, unbegründet.

Die Kostenentscheidung für beide Instanzen folgt aus folgt aus § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit der Urteile ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.