OLG Nürnberg, Beschluss vom 09.12.2013 - 7 UF 1195/13
Fundstelle
openJur 2014, 1833
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Aus der Neuregelung des § 1626 a Abs. 2 BGB ergibt sich ein Regel-Ausnahme-Verhältnis zu Gunsten der gemeinsamen elterlichen Sorge. Der Antrag des bisher nicht sorgeberechtigten Vaters, ihm das Mitsorgerecht zu übertragen, kann daher nur abgewiesen werden, wenn mit erheblicher Gewissheit festgestellt werden kann, dass die gemeinsame Sorge dem Kindeswohl widersprechen würde.

Tenor

I. Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Nürnberg vom 17.7.2013 abgeändert und neu gefasst wie folgt:

Dem Antragsteller X, geboren am ... 1952, wird zusammen mit der Beteiligten Y, geboren am ... 1976, mit Ausnahme der Gesundheitsfürsorge, die gemeinsame elterliche Sorge für das Kind Z, geboren am ... 2006 übertragen. Die Gesundheitsfürsorge übt die Beteiligte Y auch künftig alleine aus.

II. Die weitergehende Beschwerde des Antragstellers wird zurückgewiesen.

III. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens tragen die beteiligten Eltern jeweils zur Hälfte, außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.

IV. Der Verfahrenswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 3.000,-- € festgesetzt.

Gründe

I.

Der Antragsteller, geboren am ... 1952, deutscher Staatsangehöriger, und die Beteiligte Y, geboren am ... 1976, deutsche Staatsangehörige, sind die nicht miteinander verheirateten Eltern des Kindes Z, geboren am ... 2006. Eine gemeinsame Sorgeerklärung ist bisher nicht abgegeben worden.

Der Antragsteller erreichte im Jahr 1968 den Volksschulabschluss. Nach seinem Wehrdienst in der Bundeswehr trat er in die französische Fremdenlegion ein, welcher er sieben Jahre angehörte. Der Antragsteller war verheiratet, aus seiner Ehe sind zwei Söhne hervorgegangen. Mittlerweile hat er zu seinen Söhnen A und B guten Kontakt. Zur Zeit ist der Antragsteller arbeitslos, zuletzt war er im Sicherheitsdienst beschäftigt.

Die Beteiligte Y stammt aus Rumänien und lebt seit ihrem 16. Lebensjahr in Deutschland. Über einen Schulabschluss oder eine abgeschlossene Berufsausbildung verfügt sie nicht. Auch aktuell geht sie keiner regulären Erwerbstätigkeit nach. Die Beteiligte Y war mit Herrn ... verheiratet. Aus dieser mit Urteil des Amtsgerichts Nürnberg vom 13.9.2004 im Verfahren 101 F 3359/06 geschiedenen Ehe ist die Tochter C, geboren am ... 1997, hervorgegangen. C lebte bis zum 16.5.2012 bei ihrer Mutter. Am 16.5.2012 erfolgte, veranlasst durch Mitteilungen von Nachbarn der Antragsgegnerin, ein Hausbesuch des Stadtjugendamtes Nürnberg bei der Beteiligten Y. Bei diesem Besuch wurde deren Wohnung in einem völlig verwahrlosten und vermüllten Zustand vorgefunden, was zur Inobhutnahme beider Kinder durch das Jugendamt führte. In seinem Bericht vom 23.5.2012 hat das Jugendamt der Stadt Nürnberg hierzu u. a. mitgeteilt:

"Die Wohnung von Frau Y wurde dabei in einem völlig verwahrlosten Zustand vorgefunden. Sämtliche Zimmer im Wohnbereich waren übersät mit teils kniehohen Kleiderbergen, mit Spielsachen und anderen Haushaltsgegenständen. Das Betreten der Zimmer war nur möglich, indem die Gegenstände beiseite geschoben wurden. Das Bad war in einem noch akzeptablem Zustand. Im Wohnzimmerbereich und auf dem Tisch lag darüber hinaus überall Sand verstreut. Am Küchenboden befand sich Unrat und Abfall, auf dem ein Schwarm dicker Schmeißfliegen saß. Auf der Arbeitsplatte der Küche, teils auch im Wohnzimmer, befanden sich Gefäße mit eingetrockneten Speiseresten, die mindestens mehrere Tage alt waren und seit langem abgestandener gegorener Saft, in dem sich tote Fliegen befanden. Die Decke der Küche und des Eingangsbereichs war übersät mit hunderten von Fruchtfliegen. Es konnte festgestellt werden, dass Z auf der bloßen Matratze und laut Mutter in Unterhose und Bluse schläft. Ein Schlafanzug bzw. Nachthemd sei nicht vorhanden. ...".

C weigerte sich nach der Inobhutnahme, zur Mutter zurückzukehren. Sie lebt zwischenzeitlich - nach anfänglichem erheblichen Widerstand - mit Einverständnis der Mutter in einer Pflegefamilie. Mit Schreiben vom 23.5.2012 hat das Jugendamt der Stadt Nürnberg in dem Verfahren des Amtsgerichts - Familiengericht - Nürnberg 101 F 1793/12 (§ 1666 BGB) u. a. berichtet:

"Am gleichen Tag (gemeint ist der 18.5.2012) sprach auch der Vater von Z im Amt vor, um sich nach den Gründen der Inobhutnahme seiner Tochter zu erkundigen. Herr X wirkte sehr betroffen und erklärte, Maßnahmen, die dem Wohl des Kindes dienen würden, in vollem Umfang unterstützen zu wollen. Er könne die alleinige Versorgung und Betreuung der Tochter nicht sicherstellen, da er im Sicherheitsdienst arbeite und unregelmäßige Arbeitszeiten habe, wolle die Umgangskontakte zu Z aber auf jeden Fall beibehalten. ...Aus der Vorgeschichte ist bekannt, dass sich Frau Y in Bezug auf die Versorgungs- und Betreuungssituation von Z seit jeher sehr stark auf ihre ältere Tochter C verlassen hat. Die Mutter selbst wirkt mit der Erziehung von Z überfordert. Mit den Besuchskontakten des Kindes beim Vater und den damit verbundenen positiven Erlebnissen von Z kann Frau Y offenbar nicht adäquat umgehen... C wurde von der Mutter zur Andersartigkeit erzogen, da ihr gesellschaftliche Tabus und Verbote auferlegt worden sind, die mit der tiefreligiösen Einstellung der Mutter begründet wurden. C hat sich in diese Rolle gefügt und mittlerweile die extreme religiöse Überzeugung der Mutter übernommen. ...Aufgrund der Persönlichkeit des Kindes (gemeint ist Z) ist nach Auffassung der UZ zukünftig eher mit einer Zuspitzung der häuslichen Situation zu rechnen, da nicht davon ausgegangen werden kann, dass C der Mutter noch für weitere Jahre in Bezug auf die Betreuung von Z zur Verfügung steht. Es erscheint daher fraglich, ob eine Rückführung von Z in den mütterlichen Haushalt aufgrund der Gesamtsituation dem Kind gegenüber verantwortbar ist. ..."

Mit Datum vom 4.10.2012 hat das Jugendamt der Stadt Nürnberg in dem Verfahren 101 F 1793/12 u. a. mitgeteilt:

"... In Bezug auf die Teilnahme am Sport und am Schwimmunterricht vertrete sie (gemeint ist die Mutter) die Auffassung, dass C zu nichts gezwungen werden dürfe (Umziehen im Beisein von acht sehbehinderten Mädchen). ... Im Übrigen sei es besser, wenn C im Fach Sport im Zeugnis die Note 6 erhalte, als dass sie sich im Beisein Anderer umziehen müsse. ... Frau ... vom Fachdienst für Pflegekinder berichtete, dass die Jugendliche (gemeint ist C) ihr gegenüber erklärt habe, dringend abnehmen zu müssen. Sie wolle erst dann aufhören, wenn sie 40 kg wiege (bei einer Körpergröße von 1,73 m und jetzigem Gewicht von 57 kg). C bestätige gegenüber den Beteiligten den Wunsch, abnehmen zu wollen. Seit Beginn der Schulzeit habe sie bereits 6 kg abgenommen. C erklärt, sie sei "fett". Auch ihre Mutter habe ihr gegenüber gesagt, sie sei dick. Frau ... gab an, dass sich Frau Y auch während eines Telefonats mit ihr (Pflegemutter) in gleicher Weise geäußert hätte (C sei dick). ..."

Die Eltern von Z lernten sich 2005 in der baptistischen Kirchengemeinde "..." in N. kennen. Nach einer kurzen Phase des Zusammenlebens trennten sie sich bereits vor der Geburt von Z wieder. Z kam ohne linkes Zwerchfell zur Welt, welches in vier Folgeoperationen künstlich implantiert werden musste. Z musste nach ihrer Geburt für ca. 4 1/2 Monate im Krankenhaus bleiben. Mit 3 1/2 Jahren wurde bei ihr ein Hörschaden festgestellt, welcher als Spätfolge der im Kleinkindalter erforderlichen Operationen, nach denen Z teilweise in künstliches Koma gesetzt wurde, angesehen wird. Wegen dieses Gehörschadens besucht Z seit Sommer 2013 eine Gehörlosenschule, in welcher sie besondere Förderung erfährt. Seit ihrer Geburt hat Z beständig Umgangskontakt zum Vater. Während der Phasen seiner Erwerbstätigkeit wurde, berufsbedingt, Umgang meist einmal pro Woche zu unterschiedlichen Zeiten gepflegt. Seit Beginn seiner Arbeitslosigkeit haben sich die Eltern darauf verständigt, dass Z sich im Abstand von 14 Tagen jeweils von Freitag bis Sonntag bei dem Vater zur Ausübung von Umgang aufhält.

In dem Verfahren 101 F 1793/12 hat das Amtsgericht - Familiengericht - Nürnberg am 24.5.2012 einen Beweisbeschluss mit folgendem Inhalt erlassen:

Es wird Beweis erhoben zur Frage, ob die Mutter des Kindes Z, geboren am ... 2006,

zur Erziehung und Betreuung geeignet ist durch Einholung eines Gutachtens

der ...

Das Gutachten möge darauf eingehen, ob das körperliche, geistige oder seelische Wohl von Z gefährdet ist.

Ist zur Abwehr einer solchen Gefährdung die Herausnahme aus der mütterlichen Obhut erforderlich?

Könnte die Gefährdung auf andere Weise, etwa öffentliche Hilfen, abgewendet werden?

Entspräche es dem Wohl des Kindes-der Kinder, die elterliche Sorge bei Sorgerechtsentzug bei der Mutter auf den Vater zu übertragen, § 1680 II Satz 2, III BGB (Alleinsorge der nichtehelichen Mutter)?

Zum Ergebnis der Begutachtung wird auf das schriftliche Gutachten vom 28.12.2012 Bezug genommen. In dem Verfahren 101 F 1793/12 ist bisher eine Entscheidung nicht ergangen. Das Amtsgericht - Familiengericht - Nürnberg hat Wiedervorlage der Akte zum 1.3.2014 angeordnet.

Mit Datum vom 16.7.2012 hat der Antragsteller bei dem Amtsgericht - Familiengericht - Nürnberg beantragt, ihm das gemeinsame Sorgerecht für Z zu übertragen.

Zur Begründung hat er vorgetragen, er befürchte, die Mutter werde mit ihrem neuen Partner die Ehe eingehen, weshalb die Gefahr bestehe, dass er seiner Tochter entfremdet werde. Hinzu komme, dass er mit Z seit ihrer Geburt regelmäßig Umgang pflege, was die Persönlichkeitsentwicklung des Kindes positiv beeinflusst habe. An der Erziehungsfähigkeit der Mutter habe er keine Zweifel. Er halte sie für eine gute und liebevolle Mutter und sei überzeugt, dass es dem Wohl von Z schaden würde, wenn sie der Obhut der Mutter entzogen würde. Sollte die Mutter in Erziehungsaufgaben seiner Hilfe bedürfen, sei er bereit, ihr mit Rat und Tat zur Seite zu stehen. Richtig sei, dass er das Medium Fernsehen ablehne, jedoch führe diese Ablehnung nicht dazu, dass er in missionarischer Weise versuche, andere zu überzeugen. Er könne durchaus akzeptieren, dass Z bei ihrer Mutter fernsehen dürfe. Auch lehne er den Einsatz von Tabletten, Spritzen und Narkosen bei Kindern nicht grundsätzlich ab. Er würde Z ohne zu zögern zum Arzt bringen, wenn diese krank wäre. Tiefgreifende Konflikte, was künftige Entscheidungen zu ärztlichen Behandlungsmaßnahmen angehe, seien deshalb nicht zu erwarten. Er sei bereit und in der Lage, sich mit der Mutter vernünftig über derartige Fragen auszutauschen.

Die Beteiligte Y hat sich im amtsgerichtlichen Verfahren gegen die Begründung der gemeinsamen elterlichen Sorge ausgesprochen. Sie hat erklärt, bei dem Antragsteller handele es sich um eine höchst problematische Persönlichkeit. Bereits jetzt werde sie von ihm laufend mit irgendwelchen Vorschriften oder Vorhaltungen überhäuft, mit denen er seine teilweise "kruden" Weltanschauungen durchsetzen wolle. Zum Beleg hierfür hat sie ein Schreiben des Antragstellers vom 30.7.2012 (Bl. 9 d.A.) vorgelegt, in welchem sich der Antragsteller dafür ausspricht, das Medium Fernsehen grundsätzlich abzuschaffen. Der Antragsteller sei extrem herrschsüchtig und dominant. Offensichtlich habe ihn seine Zeit bei der Fremdenlegion geprägt. Er besitze ein hohes Konfliktpotential, welches sich in seiner Ehe in zahlreichen Polizeieinsätzen aufgrund körperlicher Gewalt manifestiert habe. Darüberhinaus lehne er, wenn es gerade in seine Argumentationsschiene passe, den Einsatz von Tabletten, Spritzen und Narkosen bei Kindern ab. Die letzte diesbezügliche Diskussion habe es anlässlich einer Zahn-OP von Z gegeben. Weitere Diskussionen seien angesichts der gesundheitlichen Probleme des Kindes absehbar.

Das Stadtjugendamt Nürnberg hat in erster Instanz berichtet, bisherige Umgangskontakte hätten immer wieder der Regelung durch das Jugendamt bedurft. Gerade in den letzten Monaten seien beide Eltern immer wieder an den Allgemeinen Sozialdienst herangetreten, um sich über den Verlauf der Besuchsregelung und das Verhalten des jeweils anderen zu beklagen. Bei einem gemeinsamen Gespräch am 20.7.2012 sei es zwischen den Eltern zu gegenseitigen Vorwürfen gekommen. Gerade für den Bereich der Gesundheitsfürsorge habe die Mutter aufgrund früheren Verhaltens des Vaters, er habe im Zusammenhang mit den früher notwendigen Operationen sich vehement gegen Narkose und Spritzen ausgesprochen und heftig mit Ärzten und Krankenschwestern diskutiert, Bedenken gegen ein gemeinsames Sorgerecht angemeldet. Der Vater habe den Behauptungen der Mutter widersprochen. Obwohl vom Jugendamt zu beobachten sei, dass eine positive emotionale Beziehung von Z zu beiden Elternteilen gegeben sei, werde aus den Erklärungen der Eltern deutlich, dass zwischen ihnen grundlegende Unterschiede in der Erziehungshaltung und auch in Bezug auf alltägliche Erziehungssituationen herrsche. Aus Sicht des Jugendamtes sei wegen dieser Problematik eine Basis für eine gemeinsame elterliche Sorge nicht erkennbar.

Der zum Verfahrensbeistand des Kindes bestellte Rechtsanwalt R hat in erster Instanz mitgeteilt, er habe den Antragsteller als freundlichen, sachbezogenen Mann kennengelernt. Dementsprechend zielgerichtet sei ihr Gespräch verlaufen. Er habe dem Vater erklärt, dass dieser nur durch die enge Pforte des § 1678 II BGB (alte Fassung) zur Sorge für Z komme. Einer gemeinsamen Sorge stehe nach seiner Ansicht nicht nur die gesetzliche Regelung, sondern auch entgegen, dass die Kommunikation zwischen den Eltern sehr eingeschränkt sei. Die gemeinsame elterliche Sorge würde deshalb keine Schwierigkeiten lösen, sondern neue Streitpunkte schaffen.

Das Amtsgericht hat in dem Anhörungstermin vom 7.6.2013 ausdrücklich das in dem Verfahren 101 F 1793/12 erholte schriftliche Gutachten der Sachverständigen Dipl.-Psychologin .. vom 28.12.2012 zum Gegenstand des vorliegenden Verfahrens gemacht.

Die Sachverständige schildert, der Vater habe ihr gegenüber erklärt, er wolle selbst dann, wenn Z wegen eines Ausfalls der Mutter bei ihm leben müsste, die Gesundheitsfürsorge der Mutter überlassen, vor allen Dingen dann, wenn schnelles Agieren gefordert sei. Die Mutter habe bestätigt, dass zwischen Z und dem Vater ein guter Kontakt bestehe und sich der Vater viel mit der Tochter beschäftige. Die Mutter setzte Z Grenzen, indem sie lauter werde oder schreie oder ihr sage, sie solle solange sitzen bleiben, bis sie wieder lieb sei. Auch dürfe Z zwar mit Jungen spielen, allerdings nicht alleine.

Die Sachverständige kommt aufgrund ihrer Exploration und durchgeführter Tests nachvollziehbar und überzeugend im Wesentlichen zu folgenden Feststellungen:

"Bezüglich der Belastungen im Elternbereich konnten bei Frau Y keine erhöhten Werte festgestellt werden. Das bedeutet, dass hier keine Einschränkungen der elterlichen Funktionen vorliegen. Bezüglich der Belastung im Kindbereich konnten bei Frau Y weitestgehend Werte im Normbereich festgestellt werden. Es wurden lediglich im Bereich "Anforderung" ein erhöhter Wert registriert. Dies erfasste die von der Mutter erlebte Beanspruchung durch ihr Kind. Es entspricht auch Ergebnissen der Begutachtung, dass Z ein Mädchen mit starkem Willen ist und die Mutter oft fordert. ... Alle von Frau ... erzielten Werte liegen im Normbereich. Die Testergebnisse (gemeint ist der Minnesota Multiphasic Personality Inventory2) beschreiben eine Persönlichkeitsstruktur mit naiven Abwehrmechanismen und mit einem starken Bedürfnis, sich als sittsam und möglicherweise mit hohen Moralbegriffen zu präsentieren. Personen mit einer solchen Persönlichkeitsstruktur sind oft uneinsichtig, etwas überempfindlich und unnachgiebig. In sozialen und beruflichen Aspekten fühlen sich solche Personen oft benachteiligt. Auch ist wahrscheinlich, dass solche Personen eher zurückhaltend sind und sich in unvertrauten sozialen Situation leicht unbehaglich fühlen. Dies macht es den anderen Menschen schwer, sie richtig kennenzulernen. ...Insgesamt spiegeln die Testergebnisse eine stabile Persönlichkeit wieder, was allerdings den Aussagen der Psychologin von C (der älteren Tochter Frau Y) widerspricht, die Frau Y als "klinisch hoch auffällig" bezeichnet. Hier wird deutlich, dass die Familie, insbesondere Frau Y genau beobachtet und engmaschig betreut werden sollte, um bei einer negativen Entwicklung rechtzeitig eingreifen zu können. ... C wurde zum Beispiel durch ihre Art sich zu kleiden (durch die Mutter geprägt) in der Schule zur Außenseiterin. Zukünftig gilt es, einen Fokus darauf zu haben, die Weltanschauung von Frau Y mit der "modernen Welt" in Einklang zu bringen, damit das Mädchen durch den Einfluss der Mutter nicht zur Außenseiterin wird und sich irgendwann in der Unvereinbarkeit der Welten von ihr löst. ...Die Erziehungsfähigkeit der Mutter ist allerdings in den Bereichen "Vermittlung von Regeln und Werten" und bezüglich der "Einsichts- und Lernfähigkeit sowie der Veränderungsbereitschaft" als eingeschränkt zu bezeichnen. Beim erstgenannten Bereich sollte zukünftig darauf geachtet werden, dass Z durch den Einfluss der Mutter langfristig nicht zur Außenseiterin wird. ..."

Zu dem Verhältnis zwischen den Eltern hat die Sachverständige u. a. festgestellt:

"Da er (gemeint ist der Antragsteller) im Schichtdienst arbeitet, kann er keine feste Umgangsregelung einhalten, sondern meldet sich vielmehr bei Frau Y, wenn er Zeit hat und spricht sich dann mit der Mutter bezüglich der Umgangszeiten ab. Diese Absprachen zwischen Mutter und Vater funktionieren soweit gut. ... Der Kontakt zwischen Vater und Tochter sollte weiterhin gefördert und intensiviert werden. Aufgrund der aktuellen Lebensumstände des Vaters und seiner Befürwortung des Verbleibs des Mädchens in dem mütterlichen Haushalt ist eine Verlagerung des Lebensmittelpunktes von Z von dem mütterlichen in den väterlichen Haushalt nicht indiziert. ..."

Zusammenfassend erklärt die Sachverständige :

"Der Vater zeigt sich engagiert und interessiert an seiner Tochter, auch unterstützt er die Mutter, wenn ihm dies zeitlich möglich ist. Zudem ist er damit einverstanden, dass der Lebensschwerpunkt seiner Tochter bei der Mutter bleibt. Eine Beteiligung an der elterlichen Sorge zum Beispiel in Form einer gemeinsamen Sorgerechtsregelung wäre insoweit durchaus sinnvoll. Dem entgegen sprechen die Ängste der Mutter, die sich gegen ein gemeinsames Sorgerecht ausspricht, da sie befürchtet, in verschiedenen Bereichen nicht die gleiche Meinung wie der Vater zu vertreten. Um diese Ängste und Bedenken abzubauen, ist vermutlich viel Arbeit notwendig. Im Rahmen der Begutachtung erwies es sich insgesamt sowohl bei Frau Y als auch bei Herrn X schwierig, eine vertrauensvolle Kooperationsbereitschaft zu erarbeiten. ... Aus diesem Grund ist aktuell die Unterstützung der Mutter vorrangig, um den Verbleib des Kindes Z im mütterlichen Haushalt zu ermöglichen, denn die Erarbeitung einer guten gemeinschaftlichen elterlichen Basis. Die Eltern engagieren sich gut miteinander und auf Grund dessen sollte die Situation bezüglich des Sorgerechts derzeit nicht verändert werden, um nicht neue Veränderungen zu schaffen, die die Situation, wenn auch nur subjektiv, zusätzlich "erschweren". ... Insgesamt sollte die Familie engmaschig beobachtet und betreut werden. Sollten sich negative Entwicklungen abzeichnen, kann eine Fremdunterbringung des Mädchens Z zu einem späteren Zeitpunkt nicht ausgeschlossen werden. ..."

Das Amtsgericht - Familiengericht - Nürnberg hat mit Beschluss vom 17.7.2013 den Antrag des Vaters zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass dem Antragsteller auch nach erfolgter Gesetzesänderung die gemeinsame elterliche Sorge nicht übertragen werden könne, weil diese Entscheidung dem Kindeswohl widerspräche. Die Einschätzung der Mutter, der Antragsteller sei herrschsüchtig und dominant, sei zwar nicht objektiv nachprüfbar, das von der Mutter geschilderte subjektive Empfinden sei jedoch durch das Gutachten bestätigt. Auch in dem Verfahren 101 F 1793/12 sei deutlich geworden, dass sich die Mutter gegenüber dem Jugendamt als uneinsichtig und zur Kooperation nicht bereit gezeigt habe. Die Sachverständige habe empfohlen, die Sorgerechtssituation nicht zu verändern. Die Mutter sei nicht in der Lage, ihr bisheriges Verhalten zu verändern und sich auf eine Kooperation mit dem Antragsteller in Angelegenheiten des Kindes einzulassen. Die Tochter werde die Auseinandersetzung zwischen den Eltern miterleben müssen.

Diese Entscheidung ist dem Antragsteller am 19.7.2013 zugestellt worden.

Mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 12.8.2013, eingegangen bei dem Oberlandesgericht Nürnberg am 13.8.2013, hat der Antragsteller beantragt, ihm Verfahrenskostenhilfe für eine beabsichtigte Beschwerde gegen die amtsgerichtliche Entscheidung zu bewilligen. Der Senat hat dem Antragsteller mit Beschluss vom 17.10.2013 Verfahrenskostenhilfe bewilligt. Diese Entscheidung ist ihm am 24.10.2013 zugestellt worden. Mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 6.11.2013, eingegangen bei dem Amtsgericht an diesem Tag, hat der Antragsteller Beschwerde gegen den Beschluss des Amtsgerichts vom 17.7.2013 eingelegt und Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gestellt.

Zur Begründung seiner Beschwerde macht er geltend, die Annahme des Amtsgerichts, die Antragsgegnerin sei wegen ihrer psychischen Konstitution zur Kooperation mit ihm nicht in der Lage, sei durch die Feststellungen der Sachverständigen nicht gedeckt. Alleine die von der Mutter geäußerten Ängste seien nicht geeignet, dem Vater die Beteiligung an der elterlichen Sorge zu verweigern. Es sei auch nicht nachzuvollziehen, woraus das Amtsgericht die Gewissheit ableite, das Kind würde bei gemeinsamer Sorge Auseinandersetzungen der Eltern miterleben müssen.

Die Beteiligte Y widersetzt sich auch im Beschwerdeverfahren dem Antrag des Vaters. Zur Begründung macht sie weiterhin geltend, dieser trete ihr gegenüber extrem aggressiv und überheblich auf. Sie fühle sich von ihm teilweise bedroht und teilweise verhöhnt. Er habe sie am Telefon ausgelacht und angeschrien. Sie habe Angst vor dem Antragsteller. Zum Beleg für ihr Vorbringen legt sie erneut das Schreiben des Antragstellers vom 30.7.2012 vor, in welchem er sich für eine Abschaffung des Mediums Fernsehen ausspricht. Das auf Empfehlung des Jugendamtes von den Eltern wahrgenommene Gespräch in der Erziehungsberatungsstelle habe kein Ergebnis gebracht. Es habe im Wesentlichen nur der Vater seine Ansichten geäußert. Dabei sei wiederum seine sehr negative Einstellung Ärzten gegenüber deutlich geworden. Angesichts ihrer Persönlichkeitsstruktur sei zu befürchten, dass sie sich - um sich vor den Vorwürfen des Antragstellers zu schützen - völlig zurückziehen und die von ihr bisher angenommene positive Unterstützung letztlich ablehnen werde. Der Verfahrensbeistand des Kindes hat erklärt, er könne der Beschwerde des Vaters nicht beitreten, obwohl er seinen Argumenten nicht widersprechen könne. Die Entscheidung des Amtsgerichts gehe möglicherweise nicht zu 100 % mit der Gesetzeslage konform. Sie könne aber für den Antragsteller ein Hinweis darauf sein, dass man nicht unbedingt alles einfordern müsse, worauf ein Anspruch bestehe. Das Verhältnis von Z zu ihren Eltern und das Verhältnis zwischen den Eltern sei im Moment besser denn je. Es gebe zwar nach wie vor viele Streitpunkte und heftigen Streit zwischen den Eltern. Es hätten sich aber alle Probleme immer irgendwie lösen lassen. Die gemeinsame elterliche Sorge werde neues Öl ins alte Feuer gießen. Langfristiger Streit sei insbesondere im Bereich der Gesundheitsfürsorge besonders problematisch.

Der Senat hat die Beteiligten im Termin vom 4.12.2013 angehört. Zum Ergebnis der Anhörung wird auf das "Protokoll" zum Termin Bezug genommen.

Der Beschwerdeführer hat in dem Termin erklärt:

"Ich bin damit einverstanden, dass die Mutter die alleinige Entscheidung hinsichtlich der Gesundheitsfürsorge des Kindes hat, im Übrigen möchte ich aber die gemeinsame elterliche Sorge."

Die Beteiligte Y hat sich der Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge auch unter der vom Vater akzeptierten Einschränkung widersetzt.

II.

Die statthafte Beschwerde des Antragstellers ist zulässig und hat zum Teil auch in der Sache Erfolg.

1. Die Beschwerde ist gemäß §§ 58 ff. FamFG statthaft und zulässig.

Die Beschwerde ist formgerecht bei dem Amtsgericht - Familiengericht - Nürnberg eingelegt worden. Sie ist auch fristgerecht erhoben. Der Senat hat dem Beschwerdeführer mit Beschluss vom 4.12.2013 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Beschwerdeeinlegungsfrist von einem Monat, § 63 Abs. 1 FamFG, gewährt.

2. Die Beschwerde hat, mit Ausnahme der von dem Beschwerdeführer akzeptierten Beschränkungen in Bezug auf die Gesundheitsfürsorge, auch in der Sache Erfolg.

2.1. Sind die Eltern bei der Geburt eines Kindes nicht miteinander verheiratet, steht die elterliche Sorge für das Kind zunächst der Mutter alleine zu, § 1626 a Abs. 3 BGB. Allerdings überträgt das Familiengericht auf Antrag eines Elternteils die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge beiden Eltern gemeinsam, wenn die Übertragung dem Kindeswohl nicht widerspricht, § 1626 a Abs. 2 S. 1 BGB (in der seit dem 19.05.2013 geltenden Fassung).

Die Begründung des Gesetzentwurfes (BT-Drucksache 17/11048, Seiten 17 ff.) enthält zu den bei der Entscheidung zu berücksichtigenden Kriterien u. a. Folgendes:

" ... Anders als nach der Übergangsregelungen des BVerfG im Beschluss vom 21 Juli 2010 ist keine positive Feststellung erforderlich, dass die gemeinsame Sorge dem Kindeswohl entspricht. Liegen keine Gründe vor, die gegen die gemeinsame elterliche Sorge sprechen, sollen grundsätzlich beide Eltern gemeinsam sie tragen. Dies ist das Leitbild des Entwurfs. Die danach vorgesehene negative Kindeswohlprüfung bringt die Überzeugung des Gesetzgebers zum Ausdruck, dass die gemeinsame elterliche Sorge grundsätzlich den Bedürfnissen des Kindes nach Beziehungen zu beiden Elternteilen entspricht und ihm verdeutlicht, dass beide Eltern gleichermaßen bereit sind, für das Kind Verantwortung zu tragen (BVerfGE 107, 150 ff., 155)...

Die gemeinsame Ausübung der Elternverantwortung setzt nach der Rechtsprechung des BVerfG eine tragfähige soziale Beziehung zwischen den Eltern voraus und erfordert ein Mindestmaß an Übereinstimmung zwischen ihnen (BVerfGE 107, 150 ff., 169).

Dabei kann jedoch nicht bereits die Ablehnung einer gemeinsamen Sorge durch die Kindsmutter die Annahme begründen, dass in einem solchen Fall die gemeinsame Sorge dem Kindeswohl widerspricht, denn dann hätte es die Mutter nach wie vor alleine in der Hand, ob es zu einer gemeinsamen Sorgetragung kommt oder nicht. Angesichts des gesetzlichen Leitbildes, das nunmehr nach Möglichkeit die in gemeinsamer Verantwortung ausgeübte Sorge beider Elternteile vorsieht, ist zu verlangen, dass konkrete Anhaltspunkte dafür dargetan werden, dass eine gemeinsame Sorge sich nachteilig auf das Kind auswirken würde. Dies gilt umso mehr, als beide Elternteile aufgerufen sind zu lernen, ihre persönlichen Konflikte, die auf der Paarebene zwischen ihnen bestehen mögen, beiseite zu lassen und um des Wohls ihres Kindes willen sachlich und, soweit das Kind betroffen ist, konstruktiv miteinander umzugehen. Sie sind mithin gehalten, sich um des Kindes willen notfalls unter Inanspruchnahme fachkundiger Hilfe von außen, um eine angemessene Kommunikation zu bemühen...

Auch schon manifest gewordene Kommunikationsschwierigkeiten rechtfertigen für sich genommen nicht per se eine Ablehnung der gemeinsamen Sorge, da von den Eltern zu erwarten ist, dass sie Mühen und Anstrengungen auf sich nehmen, um im Bereich der elterlichen Sorge zu gemeinsamen Lösungen im Interesse des Kindes zu gelangen ...

Nimmt die Mutter eine Blockadehaltung erst im Zusammenhang mit dem Begehren des Vaters, an der Sorge beteiligt zu werden, ein, und gibt es Anhaltspunkte dafür, dass Anlass hierfür vor allem der Wunsch ist, die Alleinentscheidungsbefugnis zu behalten, so wird sich diese Haltung durch eine praktizierte gemeinsame Sorge oftmals auflösen lassen. Anders dürfte es sich dagegen in Fällen verhalten, in denen sich womöglich über einen längeren Zeitraum beiderseits eine ablehnende Haltung verfestigt hat, so dass eine Verschärfung des Konflikts zwischen den Eltern zu erwarten ist, wenn man sie durch die Übertragung der gemeinsamen Sorge zwingt, sich über Angelegenheiten der gemeinsamen Sorge zu verständigen..."

2.2. Der Senat hat im Beschwerdeverfahren nicht mehr materiell darüber zu entscheiden, ob dem Vater die gemeinsame elterliche Sorge auch für den Bereich der Gesundheitsfürsorge zu übertragen ist. Der Beschwerdeführer hat in dem Erörterungstermin vom 4.12.2013 ausdrücklich erklärt, er sei damit einverstanden, dass der Bereich der Gesundheitsfürsorge auch weiterhin alleine in der Entscheidungsbefugnis der Mutter verbleibt. Die zwischen den Eltern insoweit bestehende Einigkeit bindet den Senat. Dies ergibt sich zum Einen aus dem Rechtsgedanken aus § 1671 Abs. 1 Nr. 1 BGB, darüber hinaus beinhaltet die Erklärung des Vaters, mit dem Alleinsorgerecht der Mutter für den Bereich der Gesundheitsfürsorge einverstanden zu sein, materiell auch eine teilweise Beschränkung seines Antrags auf Übertragung des Mitsorgerechts gemäß § 1626 a Abs. 2 BGB (in der seit dem 19.5.2013 geltenden Fassung). Danach kann die gemeinsame elterliche Sorge nur soweit auf den bisher nicht sorgeberechtigten Elternteil übertragen werden, als dies begehrt wird. Weil der Beschwerdeführer die umfassende Beschwerde seinem letztlich materiell eingeschränkten Begehren nicht angepasst hat, muss die Beschwerde dennoch formell teilweise (bezüglich der Gesundheitsfürsorge) zurückgewiesen werden. Eine für ihn negative Kostenfolge ergibt sich hieraus jedoch nicht.

2.3. Jedenfalls mit der von dem Beschwerdeführer akzeptierten Einschränkung ist ihm bei Anwendung der unter 2.1. dargestellten Bewertungsgrundsätze das gemeinsame Sorgerecht für Z zu übertragen.

2.3.1. Nach dem Willen des Gesetzgebers kommt der gemeinsamen elterlichen Sorge als Leitbild der Ausübung der elterlichen Sorge der Vorrang zu. Deshalb ist die gemeinsame elterliche Sorge im Regelfall auch dann anzuordnen ist, wenn die Eltern nicht miteinander verheiratet sind. Aus der gesetzlichen Vermutung, dass die gemeinsame elterliche Sorge dem Kindeswohl entspricht, leitet sich ein Regel-Ausnahme-Verhältnis ab. Der Antrag eines mit der Mutter des Kindes nicht verheirateten Vaters, ihm das Mitsorgerecht zu übertragen, kann daher nach der seit dem 19.5.2013 geltenden Gesetzeslage nur abgewiesen werden, wenn mit erheblicher Gewissheit festgestellt werden kann, dass die gemeinsame Sorge dem Kindeswohl widersprechen würde. Solche Umstände liegen im konkreten Fall nicht vor.

2.3.2. Die Übertragung des eingeschränkten gemeinsamen Sorgerechts scheitert nicht an einer dominanten, aggressiven und/oder herrschsüchtigen Haltung des Antragstellers der Mutter gegenüber. Entsprechende Verhaltensweisen des Beschwerdeführers sind von der Mutter nicht konkret dargelegt und können auch sonst nicht festgestellt werden. Der von der Beteiligten Y in beiden Instanzen vorgelegte Brief des Beschwerdeführers, mit dem er seine ablehnende Haltung dem Medium Fernsehen gegenüber zum Ausdruck bringt, dokumentiert eine solche Haltung nicht. Aus dem Schreiben ergibt sich lediglich eine für heutige Verhältnisse ungewöhnliche strikt ablehnende Haltung des Vaters. Aus dem Schreiben ergibt sich zwar eine gewisse Radikalität zu dem Thema, nicht unberücksichtigt kann insoweit jedoch bleiben, dass es auch bei objektiver Betrachtung in Bezug auf den Fernsehkonsum von Kindern, darum geht es dem Beschwerdeführer ersichtlich im Wesentlichen, angemessen erscheint eine kritische Haltung einzunehmen. Anerkannt ist, dass ein unkontrollierter oder übermäßiger Fernsehkonsum der Entwicklung von Kindern im Alter von Z nicht förderlich ist. Ein Beleg dafür, dass der Beschwerdeführer gerade nicht auf seinen Vorstellungen und Meinungen beharrt und versucht, diese dominant durchzusetzen, sondern durchaus bereit und in der Lage ist, auf die Bedenken und Ängste der Mutter einzugehen, ist gerade auch in dem Umstand zu sehen, dass er seinen Antrag in Bezug auf die Gesundheitsfürsorge eingeschränkt hat. Er hat damit Bedenken, Zweifeln und Ängsten der Mutter in dem für sie erkennbar wichtigsten Bereich Rechnung getragen.

2.3.3. Die Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorgen in den noch streitigen Bereichen scheitert auch nicht an mangelnder Kommunikationsbereitschaft der Eltern. Allerdings erfordert die Begründung der gemeinsamen elterlichen Sorge auch nach der gesetzlichen Neuregelung, dass ein gewisses Mindestmaß an tragfähiger sozialer Beziehung zwischen den Eltern besteht. Bei der Beurteilung, ob diese Basis gegeben ist, kommt es nicht auf verbale, wertende Äußerungen der Beteiligten im Verfahren an, sondern auf die tatsächlichen Verhältnisse, insbesondere darauf, ob die Eltern bisher in der Lage waren, zu Gunsten des Wohls ihres Kindes Kompromisse einzugehen. Danach kann nicht festgestellt werden, dass es den Eltern von Z an dem erforderlichen Mindestmaß an Kooperationsfähigkeit und Kommunikationsbereitschaft fehlt. Dafür, dass sie in der Lage sind, einvernehmliche Lösungen zu finden, spricht bereits, dass der Vater mit Z seit ihrer Geburt regelmäßig im Einvernehmen mit der Mutter Umgang pflegt, obwohl dies gerade in Zeiten, in denen er berufstätig war und deshalb feste Zeiten zur Durchführung von Umgangskontakten nicht einhalten konnte, erhebliche Kompromissbereitschaft, auch und insbesondere auf Seiten der Antragsgegnerin, erforderte. Für das Vorhandensein eines Mindestmaß an sozial tragfähiger Beziehung und Übereinstimmung spricht darüber hinaus, dass die Mutter selbst in dem von ihr als besonders problematisch gesehenen Bereich der Gesundheitsfürsorge regelmäßig von sich aus und ohne rechtliche Verpflichtung den Kontakt zum Vater gesucht und diesen auch immer wieder in die notwendigen Behandlungsmaßnahmen im Vorfeld einbezogen hat. Nur so konnte es überhaupt zu den von ihr geschilderten Diskussionen kommen. Für die grundsätzlich vorhandene Kooperationsfähigkeit der Eltern spricht schließlich das Geschehen im Zusammenhang mit dem von Z aus gesundheitlichen Gründen benötigten Stützkorsett. Obwohl die Mutter die elterliche Sorge alleine inne hatte, hat sie den Beschwerdeführer in die zu treffende Entscheidung einbezogen, sich auf seinen Vorschlag, eine zweite ärztliche Meinung einzuholen, eingelassen und ist mit ihm zu dem zweiten Arzt gefahren. Schließlich kam es zu einer von beiden Eltern getragenen Entscheidung. Auch der Verfahrensbeistand des Kindes hat mitgeteilt, dass es nach seiner Wahrnehmung aktuell zwischen den Eltern besser funktioniere denn je. Es gebe zwar nach wie vor viele Streitpunkte und auch Streit zwischen den Eltern, sie seien aber in der Lage gewesen, in allen Problembereichen Lösungen zu finden.

2.3.4. Dass die Eltern von Z zur Erreichung einvernehmlicher Problemlösungen aktuell noch häufig der Unterstützung des Jugendamtes bedürfen, steht der Anordnung der gemeinsamen elterlichen Sorge nicht entgegen. Vielmehr sind die Eltern nach der Begründung des Gesetzentwurfes sogar verpflichtet, entsprechende Hilfen in Anspruch zu nehmen, um die gemeinsame elterliche Sorge mit Leben erfüllen zu können. Der Senat verkennt insoweit nicht, dass die gemeinsame elterliche Sorge dann nicht anzuordnen ist, wenn bereits im Zeitpunkt der Entscheidung mit hoher Wahrscheinlichkeit vorauszusehen ist, dass die Eltern auf Dauer nur unter Inanspruchnahme staatlicher Institutionen oder sonstiger Einrichtungen in der Lage sein werden, zu gemeinsamen Lösungen zu finden. Von solcher Situation kann aus den bereits dargestellten Gründen im vorliegenden Verfahren jedoch nicht ausgegangen werden, zumal die Mutter im Bereich der Gesundheitsfürsorge auch weiterhin die elterliche Sorge alleine ausüben kann.

2.3.5. Die Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge scheitert auch nicht daran, dass die Beteiligte Y aufgrund ihrer Persönlichkeit zu der notwendigen Kommunikation und Kooperation mit dem Beschwerdeführer nicht in der Lage wäre. Der Beschwerde ist insoweit beizupflichten, dass das Gutachten der Sachverständigen Dipl.-Psychologin ... die entsprechenden Feststellungen des Amtsgerichts nicht trägt. Insbesondere auch der von der Sachverständigen durchgeführte Persönlichkeitstest (Minnesota Multiphasic Personality Inventory 2) hat nicht zu dem Ergebnis fehlender Kooperations- bzw. Kommunikationsfähigkeit geführt. Mit der Sachverständigen geht der Senat allerdings davon aus, dass die Persönlichkeit der Antragsgegnerin von überdurchschnittlicher Uneinsichtigkeit, insbesondere auch gegenüber unmittelbaren staatlichen Eingriffen, geprägt ist. Dass sich hieraus eine, insbesondere auch durch weitere Inanspruchnahme öffentlicher Hilfen nicht überwindbare, Kooperations- und Kommunikationsunfähigkeit in Bezug auf den Beschwerdeführer ergäbe, ist allerdings von der Sachverständigen weder festgestellt noch durch das bisherige Verhalten der Antragsgegnerin bestätigt. Im Gegenteil stellt die Sachverständige mehrfach fest, dass es gut funktionierende Kommunikation zwischen den Eltern in der Vergangenheit gegeben habe. Der von der Sachverständigen hieraus gezogene Schluss, es solle deshalb alles beim Alten bleiben, ist nach der gesetzlichen Neuregelung aber rechtlich nicht mehr haltbar.

2.3.6. Der Senat kann das von dem Amtsgericht angenommene Risiko, Z werde in etwaige Auseinandersetzungen der Eltern unmittelbar einbezogen werden, nicht feststellen. Dass die von beiden Eltern bestätigten Auseinandersetzungen zwischen ihnen vor Z ausgetragen worden seien, wird von keinem Elternteil berichtet.

2.3.7. Sicherlich kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Eltern, welche beide in ihren Weltanschauungen bzw. ihrer religiösen Ausrichtung ungewöhnliche Positionen einnehmen, teilweise auch künftig in den Angelegenheiten des Kindes unterschiedliche Auffassung vertreten werden. Diese Erwartung steht jedoch keinesfalls der Anordnung gemeinsamer elterlicher Sorge entgegen. Dass Eltern zu einzelnen Erziehungsfragen und zu sonstigen Angelegenheiten ihrer Kinder unterschiedliche Auffassungen vertreten, ist Alltag auch innerhalb intakter Familien. Die gemeinsame elterliche Sorge setzt deshalb nicht voraus, dass die Eltern stets einheitlicher Auffassung sein werden, sondern ist das Instrument, zu Gunsten des Kindeswohls dafür zu sorgen, dass nicht ein Elternteil ungewöhnliche Erziehungsvorstellungen durchsetzen kann. Die Eltern sollen gezwungen sein, Kompromisslösungen zu finden, weil der Gesetzgeber davon ausgeht, dass diese im Regelfall den Interessen der Kinder am besten gerecht werden. Welche negativen Auswirkungen die Umsetzung einseitiger Erziehungsvorstellungen haben kann, zeigt sich z.B. an der Entwicklung der älteren Tochter der Beteiligten Y.

2.3.8. Für die Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge spricht in diesem Zusammenhang auch, dass sowohl die Sachverständige ... als auch das Stadtjugendamt Nürnberg die dringende Notwendigkeit sehen, die Mutter unter genauer Beobachtung und engmaschiger Betreuung zu belassen. Unter diesem Aspekt erscheint es aus Gründen des Kindeswohls geboten, den Beschwerdeführer in die Ausübung der elterlichen Sorge einzubinden. Der Beschwerdeführer muss sich allerdings darüber im Klaren sein, dass die Übertragung der gemeinsamen Sorge sich auf wesentliche Angelegenheiten des Kindes beschränkt, § 1687 Abs. 1 Satz 1 BGB. Dagegen hat die Mutter auch weiterhin die Befugnis, in allen Angelegenheiten des täglichen Lebens alleine zu entscheiden, § 1687 Abs. 1 Satz 2 BGB. Entscheidungen in Angelegenheiten des täglichen Lebens sind in der Regel solche, die häufig vorkommen und die keine schwer abzuändernden Auswirkungen auf die Entwicklung des Kindes haben.

Kosten: §§ 69 Abs. 3, 80, 81 FamFG.

Verfahrenswert: §§ 40 Abs. 1, 45 Abs. 1 FamGKG.

Die Voraussetzungen für die Zulassung einer Rechtsbeschwerde liegen nicht vor.