OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 20.12.2013 - 4 B 574/13
Fundstelle
openJur 2014, 550
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Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 7.500 Euro festgesetzt.

Gründe

Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

Das Verwaltungsgericht hat die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes im Ergebnis zu Recht abgelehnt. Das Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Senat nach § 146 Abs. 4 Satz 1 und 6 beschränkt ist, rechtfertigt keine Änderung der erstinstanzlichen Entscheidung.

Nach der im vorliegenden Verfahren allein möglichen summarischen Prüfung spricht gegenwärtig zwar vieles dafür, dass die streitige Ordnungsverfügung vom 14. Februar 2013 - unbeschadet der bereits vom Verwaltungsgericht herausgestellten formalen Unzulänglichkeiten - jedenfalls an einem Ermessensfehler leidet. Ob dieser Mangel indes zur Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung führt oder wegen einer aufgrund des § 21 GlüStV 2012 bestehenden Ermessensreduktion auf Null unbeachtlich ist, ist offen. Vor diesem Hintergrund bleibt es bei der gesetzgeberischen Grundentscheidung des § 9 Abs. 2 Satz 1 GlüStV 2012, nach der die Untersagungsverfügung sofort vollziehbar ist.

Als Ermächtigungsgrundlage für das ordnungsbehördliche Einschreiten der Antragsgegnerin kommt hier allein § 9 Abs. 1 Satz 2 und 3 Nr. 3 GlüStV 2012 in Betracht. Nach § 9 Abs. 1 Satz 1 GlüStV 2012 hat die Glücksspielaufsicht die Aufgabe, die Erfüllung der nach dem Glücksspielstaatsvertrag bestehenden oder auf seiner Grundlage begründeten öffentlichrechtlichen Verpflichtungen zu überwachen sowie darauf hinzuwirken, dass unerlaubtes Glücksspiel und Werbung hierfür unterbleiben. Die Antragsgegnerin als zuständige Behörde kann nach § 9 Abs. 1 Satz 1 GlüStV die zur Erfüllung dieser Aufgabe erforderlichen Anordnungen im Einzelfall erlassen; insbesondere kann sie nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung unerlaubter Glücksspiele und die Werbung hierfür untersagen. Die Entscheidung hierüber hat sie nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen.

Zwar leidet die angefochtene Verfügung deshalb an einem Ermessensfehler, weil sie zumindest auch darauf gestützt ist, dass der Antragsteller nicht über die erforderliche Erlaubnis zum Betrieb eines Sportwettbüros verfügt. Auf den Gesichtspunkt der formellen Illegalität dürfen Untersagungsverfügungen indes zur Zeit weiterhin nicht gestützt werden, da Konzessionen nach §§ 4a ff. GlüStV 2012 bisher noch nicht erteilt worden sind und in der nordrheinwestfälischen Verwaltungspraxis weiterhin kein Genehmigungsverfahren existiert, das privaten Anbietern offen steht. Faktisch besteht vielmehr momentan das europarechtswidrige Sportwettenmonopol in tatsächlicher Hinsicht unverändert fort. Der Antragsteller hat, wie auch andere private Betreiber von Wettbüros, (weiterhin) keine Möglichkeit, eine Vermittlungserlaubnis zu erhalten und an einen konzessionierten Veranstalter zu vermitteln, während der staatliche Lottoblock nach § 29 Abs. 1 Satz 3 GlüStV berechtigt ist, seinen Wettbetrieb auch ohne Konzession aufrecht zu erhalten.

Dazu eingehend VG Hamburg, Beschluss vom 29. April 2013 - 4 E 331/12 -; vgl. in diesem Zusammenhang ferner Saarl. OVG, Beschluss vom 6. Dezember 2012 - 3 B 268/12 -, juris; OVG Berl-Bb., Beschluss vom 24. August 2012 - 1 S 44/12 -, juris, Rn. 3; VG Arnsberg, Beschluss vom 21. Oktober 2013 - 1 L 395/13 -, juris, Rn. 5 f.; VG Düsseldorf, Beschluss vom 19. September 2013 - 3 L 1220/13 -, juris; unklar OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 10. September 2013 - 6 A 10448/13 -, juris.

Aus dem Urteil des EuGH vom 24. Januar 2013 - Rs. C-186/11 u.a., Stanleybet Int. Ltd. U.a. -, NVwZ 2013, 785 Rn. 46 ff., ergibt sich nichts anderes. Diese Entscheidung bestätigt vielmehr ausdrücklich, dass ein unionsrechtswidriges Glücksspielmonopol auch nicht übergangsweise weiter angewendet werden darf (Rn. 42). Der Mitgliedstaat ist allerdings nicht zu einer Liberalisierung verpflichtet. Er kann sich auch dafür entscheiden, das Monopol unionsrechtskonform zu reformieren. Jedenfalls ist er aber bei Unionsrechtswidrigkeit des Monopols verpflichtet, Erlaubnisanträge anderer Glücksspielanbieter auch während der Übergangszeit bis zu einer Neuregelung zu prüfen und ggf. nach unionsrechtskonformen Maßstäben zu bescheiden.

BVerwG, Urteile vom 20. Juni 2013 - 8 C 10.12 und 8 C 17.12, juris, Rn. 68 bzw. 78.

Das ist - wie ausgeführt - im Land Nordrhein-Westfalen weiterhin nicht der Fall.

Das wäre jedoch dann unerheblich, wenn das Untersagungsermessen nach § 9 Abs. 1 GlüStV 2012 wegen der Regelung des § 21 Abs. 2 GlüStV 2012 vorliegend auf Null reduziert wäre. Dies ist hier nach derzeitigem Erkenntnisstand offen, wenn auch einiges für eine solche Fallgestaltung spricht. Denn aufgrund der Feststellungen der Antragsgegnerin und den nachgereichten Unterlagen lässt sich in Anbetracht der bereits vom Verwaltungsgericht deutlich kritisierten Aktenführung nicht feststellen, dass der Verbotstatbestand tatsächlich erfüllt ist und deshalb eine Untersagung in jedem Fall zu verfügen war.

Entgegen der Ansicht des Antragsstellers dürften keine durchgreifenden verfassungs- oder europarechtlichen Bedenken gegen die Statuierung eines Trennungsgebotes zwischen Spielhallen und Sportwettvermittlungsstellen bestehen.

Vgl. dazu schon OVG NRW, Urteil vom 8. Dezember 2011 - 4 A 1965/07 -; Beschlüsse vom 24. Februar 2012 - 4 A 207/08 - und vom 28. Juni 2012 - 4 A 701/12 -; BayVGH, Beschluss vom 25. Juni 2013 - 10 CS 13.145 -, juris; Saarl. OVG, Beschluss vom 6. Dezember 2012 - 3 B 268/12 -, juris.

Grundsätzlich dürfte es auch nicht zu beanstanden sein, bei einem gemeinsamen Angebot von Geldspielautomaten und Sportwetten von einer fehlenden materiellen Erlaubnisfähigkeit und damit von einer Ermessensreduktion auszugehen. Ein solches striktes Verbot ist jedoch - wie die Antragstellerin im Ansatz zu Recht geltend macht - im Sinne der Intention des Gesetzgebers und aus Gründen der Verhältnismäßigkeit nicht in allen Anwendungsfällen, die der § 21 Abs. 2 GlüStV 2012 seinem zu weitem Wortlaut nach erfasst, anzunehmen, sondern nur dann, wenn tatsächlich beide Angebote im selben Geschäftslokal erfolgen oder eine vergleichbar enger örtlicher Zusammenhang vorliegt. Während dies regelmäßig der Fall sein dürfte, wenn sich Spielhalle und Vermittlungsbüro in einem Gebäude befinden, dürfte das gesetzliche Verbot für einen Gebäudekomplex nur im Rahmen einer verfassungskonformen einschränkenden Auslegung zum Tragen kommen. Der Senat legt jedenfalls für das vorliegende Eilverfahren die Möglichkeit einer solchen verfassungskonformen Handhabung des Verbotstatbestandes zugrunde.

Ein Sachverhalt, der nach vorstehenden Erwägungen eine Ermessensreduktion auf Null begründete, lässt sich bei summarischer Prüfung nicht mit hinreichender Sicherheit feststellen. Zunächst finden sich weder in der angefochtenen Verfügung noch in der erstinstanzlichen Entscheidung Feststellungen dazu, ob hier die Sportwettenvermittlung in einem Gebäude oder in einem Gebäudekomplex mit einer Spielhalle stattfinden soll. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend erkannt hat, ist die Verfügung insoweit sogar widersprüchlich. Ohne Begründung oder Subsumtion wird einerseits von einem "Gebäude", andererseits von einem "Gebäudekomplex" gesprochen. Von einer "Offensichtlichkeit" dafür, dass das Tatbestandsmerkmal "Gebäude" vorliegt, kann entgegen der Behauptung der Antragsgegnerin in mehreren Schriftsätzen (Bl. 88, 129) damit gerade keine Rede sein. Im Gegenteil liegt diese Einordnung nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts

- BVerwG, Beschluss vom 13. Dezember 1995 - 4 B 245.95 -, NVwZ 1996, 787; BayVGH, Urteil vom 27. März 2013 - 14 B 12.193 -, juris -

eher fern, da unterschiedliche Funktionseinheiten vorliegen dürften. So befinden sich in der fraglichen Einrichtung etwa ein Multiplex-Kino und verschiedene Einzelhandelsgeschäfte (Aldi, Rossmann, KiK).

Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts ist eine Zuordnung jedoch nicht entbehrlich. Denn während ein "Gebäude" regelmäßig einen das Trennungsgebot rechtfertigenden engen räumlichen Zusammenhang zwischen dem Angebot einer Spielhalle und eines Wettbüros implizieren dürfte,

vgl. BayVGH, Beschluss vom 25. Juni 2013 - 10 CS 13.145 -, juris,

gilt dies jedenfalls nicht ohne weiteres, nicht einmal regelmäßig für einen "Gebäudekomplex". Dieser gesetzlich nicht definierte Begriff erfasst vielmehr im Tatsächlichen heterogene Fallgestaltungen und bedarf deshalb der - einschränkenden - Auslegung.

Vgl. Dietlein/Hecker/Ruttig, Glücksspielrecht, 2. Aufl. 2012, GlüStV § 21 Rn. 38 ff., § 25 Rn. 10.

In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist etwa ein Einkaufszentrum als ein Gebäudekomplex angesehen worden.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 12. Juli 2007 - 4 B 29.07 -.

Bahnhöfe oder Flughafengebäude können ebenfalls solche Gebäudekomplexe sein.

Vgl. Dietlein/Hecker/Ruttig, a. a. O., § 21 Rn. 38 ff., § 25 Rn. 10.

Architektonisch wird von einem Gebäudekomplex bereits dann gesprochen, wenn eine Gruppe oder ein Block von Gebäuden, die baulich miteinander verbunden sind, als Gesamteinheit wahrgenommen werden. Dies kann möglicherweise - worauf der Antragsteller hinweist - ganze Innenstädte erfassen, soweit sie in geschlossener Bauweise bebaut sind. Die Größe solcher baulichen Räume kann damit jedenfalls stark variieren. Angesichts dessen stellte es einen Wertungswiderspruch dar, allein auf das Bestehen eines Gebäudekomplexes ohne weitere, einschränkende Voraussetzungen abzustellen. Denn es ist letztlich auch unter Einbeziehung einer zulässigen typisierenden Betrachtung nicht nachzuvollziehen, warum eine Spielhalle und ein Sportwettbüro zwar in unmittelbar benachbarten Häusern untergebracht sein dürfen, nicht jedoch beispielsweise an entgegengesetzten Enden Gebäudekomplexes in Form eines Einkaufszentrums, die unter Umständen mehrere 100 m auseinander liegen. Dies gilt um so mehr, als die nordrheinwestfälische Glücksspielverordnung keinen generellen Mindestabstand zwischen Spielhallen und Sportwettbüros statuiert und die zwischen zwei Spielhallen bzw. zwei Sportwettbüros liegenden Mindestabstände lediglich 350 (§ 16 Abs. 3 Satz 1 AG GlüStV NRW) und 200 Meter (§ 22 GlücksspielVO NRW) betragen.

Für eine einschränkende Anwendung spricht zudem der systematische Vergleich mit der Regelung des § 25 Abs. 1 GlüStV 2012, der bezüglich Spielhallen von einem "baulichen Verbund" als Oberbegriff spricht und Gebäudekomplexe lediglich beispielhaft aufführt. Noch deutlicher in diese restriktive Hinsicht deutet die Gesetzesbegründung. Danach dient "das Verbot der Vermittlung von Sportwetten in (Hervorhebung durch den Senat) Spielhallen und Spielbanken (des § 21 Abs. 2) der Vermeidung einer übermäßigen Ausnutzung des Spieltriebs" (Bay LT-Drs. 16/11995 S. 30). Ungeachtet des Umstandes, dass diese Begründung dem Gesetzeswortlaut letztlich widerspricht, lässt sich ihr zumindest entnehmen, dass der Gesetzgeber zumindest vorrangig ein Angebot im gleichen Betrieb im Auge hatte (vergleichbar mit der früheren Regelung in § 5 Abs. 3 GlüStV AG NRW; jetzt § 20 Abs. 1 GlücksspielVO NRW).

Vgl. dazu auch BayVGH, Beschluss vom 25. Juni 2013 - 10 CS 13.145 -, juris; Saarl. OVG, Beschluss vom 6. Dezember 2012 - 3 B 268/12 -, juris.

Hiernach erscheint es nach Aktenlage zumindest nicht als ausgeschlossen, dass vorliegend eine den Verbotstatbestand auch bei der gebotenen einschränkenden Auslegung ausfüllende räumliche Nähebeziehung besteht und die Antragstellerin im Ergebnis zu Recht davon ausgehen durfte, zum Einschreiten verpflichtet zu sein. Nach den vorliegenden Unterlagen besteht zumindest bei Betreten des Einkaufszentrums ein unmittelbarer Sichtkontakt sowohl zum Casino als auch zur Wettannahmestelle.

Zum Sichtbarkeitskriterium vgl. Dietlein/Hecker/Ruttig, a. a. O., § 21 Rn. 40.

Andererseits hat die Antragsgegnerin lediglich mitgeteilt, dass ein Wechsel von der Spielhalle in das Wettbüro in weniger als einer Minute möglich ist. Ob dies für sich genommen ausreicht, um den Tatbestand des § 21 Abs. 2 GlüStV 2012 bei der gebotenen verfassungskonformen Auslegung zu erfüllen, liegt jedoch nicht auf der Hand. Es erscheint etwa nicht von vornherein ausgeschlossen, dass die offenbar einzige gebäudeinterne Verbindung durch eine Feuerschutztür, die nach Aktenlage eher als Hinter- und Notausgang erscheint, tatsächlich nicht genutzt wird, und ein Wechsel deshalb realistischerweise nur durch Verlassen und Wiederbetreten des Zentrums erfolgte.

Vor diesem Hintergrund lässt sich weder die offensichtliche Rechtmäßigkeit noch die offensichtliche Rechtswidrigkeit der angegriffenen Ordnungsverfügung im Rahmen des vorliegenden Eilverfahrens feststellen. Die damit erforderliche allgemeine Interessenabwägung fällt angesichts der in § 9 Abs. 2 Satz 1 GlüStV 2012 zum Ausdruck kommenden gesetzgeberischen Wertung und des Umstandes, dass der Antragsteller sein Gewerbe erst nach Inkrafttreten des Änderungsvertrages zum Glücksspielstaatsvertrag und damit zumindest in Kenntnis des bestehenden Untersagungsrisikos aufgenommen hat, zulasten des Antragstellers aus. Es ist zudem weder geltend gemacht noch ersichtlich, dass ihm irreversible schwere Nachteile entstünden, wenn er die Vermittlung von Sportwetten in seinem Café bis zur Entscheidung in der Hauptsache einstellen muss.

Vgl. zur Interessenabwägung in der vorliegenden Fallkonstellation auch BayVGH, Beschluss vom 25. Juni 2013 - 10 CS 13.145 -, juris.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG.

Der Beschluss ist unanfechtbar, § 152 Abs. 1 VwGO.