Einzelfall einer wirksamen außerordentlichen Kündigung wegen unbefugter Datenlöschung (bewiesen durch Gutachten)

Außerdem: begründeter zusätzlicher Urlaubsanspruch wegen unzulässiger Verweisung auf einzelne tarifvertragliche Urlaubsbestimmungen

Tenor

Auf die Berufungen beider Parteien wird das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 14. April 2010 – 22 Ca 7129/09 – teilweise abgeändert und zu besseren Übersichtlichkeit wie folgt neu gefasst:

(1) Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 8.246,15 EUR (in Worten: Achttausendzweihundertsechsundvierzig und 15/100 Euro) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15. Februar 2010 zu zahlen.

(2) Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten der ersten Instanz haben der Kläger zu 60 % und die Beklagte zu 40 %, die Kosten der Berufung haben der Kläger zu 71 %und die Beklagte zu 29 % zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung und Zahlungsansprüche aus dem beendeten Arbeitsverhältnis.

Der Kläger war zunächst auf der Grundlage eines für die Zeit vom 01. Januar 2009 bis 31. Dezember 2009 befristeten Arbeitsverhältnisses bei der Beklagten beschäftigt.

Der schriftliche Arbeitsvertrag vom 04. Dezember 2008, wegen dessen Inhalt auf Bl. 4 - 11 d.A. verwiesen wird, enthielt u.a.folgende Regelungen:

„(1) Beginn und Art der TätigkeitSie werden als Account Managereingestellt.Das Arbeitsverhältnis beginnt am 16.01.2009 oder früher und endet am 31.12.2009, ohne dass es einer Kündigung bedarf. Für die ersten 6 Monate wird eine Probezeit vereinbart, in der das Arbeitsverhältnis beiderseits mit einmonatiger Frist zum Ablauf eines Kalendermonats schriftlich gekündigt werden kann, jedoch nicht vor Vertragsbeginn.[…](5) VergütungIhr jährliches Zieleinkommen beträgt brutto€ 48.000,--dieses setzt sich zusammen aus:einer monatlichen Vergütung, die bargeldlos zum Monatsende ausgezahlt wird, von brutto€ 2.000,-sowieeiner variablen Zieltantieme für einen Abrechnungszeitraum von 12 Monaten in Höhe von brutto€ 24.000,-Der Zieltantieme liegt eine Zielvereinbarung zugrunde, die von der Gesellschaft vorgegeben wird. Sie ist Bestandteil des Dienstvertrages. Die Höhe der tatsächlich zur Auszahlung kommenden Tantieme richtet sich nach dem Grad der Erreichung der vereinbarten Ziele.Die Vertragspartner vereinbaren, erstmals mit dem Ablauf von sechs Monaten die Höhe der Vergütung zu überprüfen und ggf.anzupassen.[…](12) UrlaubIhr jährlicher Erholungsurlaub beträgt 28 Arbeitstage (bezogen auf fünf Arbeitstage die Woche). Beginn und Ende des Urlaubs sind schriftlich zu beantragen und bedürfen der Zustimmung des Vorgesetzten.§ 47 Abs. 3, 5-7 BAT, § 48 Abs. 5 und § 51 BAT gelten entsprechend.(24) Beendigung des ArbeitsverhältnissesDie Kündigungsfrist beträgt einen Monat zum Monatsende.Das Recht zur außerordentlichen Kündigung bleibt unberührt.[…]“

Die Abrechnungen des Klägers für die Monate Januar bis März 2009enthielten jeweils einen als „Gehalt“ bezeichneten Bruttobetrag von 4.000,00 € (siehe Bl. 100 - 101 d.A.).

Am 23. April 2009 schlossen die Parteien folgende „Zusatzvereinbarung zum Arbeitsvertrag vom 04.12.2008“:

„Ergänzend zum Punkt (5) des Arbeitsvertrages - Vergütung - vereinbaren beide Parteien Folgendes:1) Die anteilige monatliche Zieltantieme, basierend auf der vereinbarten jährlichen Zieltantieme, in Höhe von € 2.000,00brutto wird, sofern nötig, als Vorschussleistung vorerst für die Monate April bis Juni 2009 gezahlt.2) Ergibt sich ab Juli 2009 auf Basis der geschlossenen Zielvereinbarung eine Übererfüllung des monatlichen Ziels, wird der gesamte Vorschuss für die drei Monate mit der zu zahlenden Tantieme für die Übererfüllung anteilig verrechnet.3) Der gezahlte Vorschuss wird spätestens im Dezember 2009abgerechnet, frühestens mit dem Zeitpunkt einer vorzeitigen Beendigung des Arbeitsvertrages vor Dezember 2009.“

Die Abrechnungen, die der Kläger für die Monate April und Mai erhielt (Bl. 102f d.A.) weisen ein „Gehalt“ in Höhe von 2.000,00 € brutto und einen „Prämienvorschuss“ in Höhe von 2.000,00 € aus.

Für den Monat Juni 2009 erhielt der Kläger weder eine Vergütungszahlung noch eine Abrechnung.

Am 25. und 30. Juni 2009 fanden zwischen dem Kläger und den Geschäftsführern der Beklagten Vertragsverhandlungen statt. Die Geschäftsführer äußerten darin den Wunsch nach einer Verlängerung der Probezeit um zwei Monate, nach denen ein Gespräch über eine etwaige Gehaltserhöhung stattfinden sollte. Der Kläger erbat sich Bedenkzeit und erklärte sich mit einer Probezeit-Verlängerung nur im Falle einer Vergütungserhöhung bereit.

Der Kläger wurde aufgefordert, den vorbereiteten Aufhebungsvertrag (Bl. 13f d.A.) zum 30. Juni 2009 zu unterzeichnen. Dies lehnte er ab, gab aber auf Wunsch der Geschäftsführer am 30. Juni 2009 Autoschlüssel, Laptop,Firmenschlüssel und Mobiltelefon ab. Ob der Kläger auch die Geschäftsunterlagen vollständig abgab, ist zwischen den Parteien streitig. Der Kläger verließ den Betrieb der Beklagten sodann, ohne eine Aufhebungsvereinbarung zu unterzeichnen. Bis zu diesem Zeitpunkt hatte der Kläger insgesamt fünf Urlaubstage genommen.

Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten kündigte das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 01. Juli 2009 (Bl.15f d.A.), das dem Kläger am 02. Juli 2009 zuging, fristlos,hilfsweise ordentlich zum 31. August 2009.

Mit seiner am 07. Juli 2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen,mit Schriftsatz vom 10. Februar 2010, der der Beklagten am 15.Februar 2010 zugestellt worden ist, erweiterten Klage wendet der Kläger sich gegen diese Kündigung und verlangt darüber hinaus Vergütung für den Monat Juni in Höhe von 4.000,00 € und Urlaubsabgeltung in Höhe von 4.246,15 € brutto.

Der Kläger hat die Auffassung geäußert, die Kündigung sei unwirksam, da er weder Projektunterlagen entwendet noch projektrelevante Daten gelöscht habe. Für den Monat Juni 2009 stehe ihm die volle Vergütung in Höhe von 4.000,00 € einschließlich der vereinbarten Zieltantieme zu, die Beklagte könne nicht mit Vorschusszahlungen aufrechnen. Ausgehend von einem Resturlaubsanspruch von 23 Tagen und einem monatlichen Bruttogehalt von 4.000,00 € sei auch der geltend gemachte Urlaubsanspruch begründet.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die auf den 01. Juli 2009 datierte fristlose Kündigung der Beklagten aufgelöst wurde,2. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die auf den 01. Juli 2009 datierte ordentliche Kündigung der Beklagten aufgelöst wurde,3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 8.246,15 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15. Februar 2010 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat behauptet, der Kläger habe vor dem Verlassen seines Arbeitsplatzes am 30. Juni 2009 Projektunterlagen entwendet und auf dem Outlook-Exchange-Server sämtliche E-Mails,Kundenkontakte und Kundentermine sowie das Adressbuch mit sämtlichen Kundenkontakten gelöscht.

Zum geltend gemachten Zahlungsanspruch hat die Beklagte die Meinung geäußert, sie könne mit geleisteten Vorschüssen in Höhe von 4.000,00 € aufrechnen, die der Kläger mangels erzielter Erfolge ohne Rechtsgrund auf seine Zieltantieme erhalten habe. Bei der Urlaubsabgeltung sei von einem Bruttomonatsgehalt in Höhe von 2.000,00 € auszugehen. Außerdem habe der Kläger höchstens Anspruch auf den bis Ende Juni angefallenen Teilurlaubsanspruch.

Wegen des zu Grunde liegenden Sachverhalts im Übrigen und des Vorbringens der Parteien in erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 140 - 150 d.A.) verwiesen.

Das Arbeitsgericht hat dem Feststellungsbegehren des Klägers hinsichtlich der außerordentlichen Kündigung stattgegeben und die Beklagte verurteilt, an den Kläger 6.400,00 € brutto zu zahlen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.

Kurz zusammengefasst hat das Arbeitsgericht seine Entscheidung wie folgt begründet:

Der von der Beklagten vorgetragene Sachverhalt, nämlich die Entwendung von Unterlagen in Papierform und die Löschung von Daten im Computer der Beklagten stelle an sich einen Grund für eine fristlose Kündigung dar. Allerdings sei die Beklagte angesichts der Tatsache, dass sie eine Tatkündigung und keine Verdachtskündigung ausgesprochen hat, beweisfällig geblieben. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass die Datenlöschung auch noch später unter dem Datum des 30. Juni 2009 erfolgt sei.

Andererseits sei die ordentliche Kündigung zum Ende des Monats August 2009 wirksam geworden, da das Arbeitsverhältnis auch nach Ablauf der Probezeit gemäß der getroffenen Vereinbarung in Nr. 24des Arbeitsvertrags ordentlich kündbar gewesen sei und der Kläger als Arbeitnehmer eines Kleinbetriebs i.S.d. § 23 KSchG keinen Kündigungsschutz habe in Anspruch nehmen können.

Der Zahlungsanspruch des Klägers sei überwiegend begründet, da dem Kläger für den Monat Juni 2009 auf Grund der Zusatzvereinbarung zum Arbeitsvertrag ein Betrag in Höhe von 4.000,00 € zustünde.Die Aufrechnung mit angeblich überzahlter erfolgsabhängiger Vergütung greife nicht. Zum einen habe die Beklagte die Pfändungsfreigrenzen nicht beachtet, zum anderen sei die Beklagte für die tatsächlichen Voraussetzungen der geltend gemachten Aufrechnungsforderung darlegungs- und beweisbelastet. Es sei daher Sache der Beklagten gewesen, vorzutragen, welche Zielvereinbarung mit dem Kläger getroffen wurde und in welchem Umfang eine Zielerreichung stattgefunden habe. Im Übrigen sei bei der Fälligkeit des Gehalts für den Monat Juni 2009 noch keine Endabrechnung über die Vorschüsse vorzunehmen gewesen, da das Arbeitsverhältnis bis zum 31. August 2009 fortbestanden habe.

Hinsichtlich des Urlaubsanspruchs sei die Bezugnahme auf BAT-Regelungen im Arbeitsvertrag zulässig. Daraus errechne sich ein Urlaubsabgeltungsanspruch von 15 Tagen, für den die Kammer allerdings aus nicht mehr nachvollziehbaren Gründen einen Tagessatz von 160,00 € zu Grunde gelegt habe. Im Übrigen sei der Urlaubsabgeltungsanspruch unbegründet.

Gegen dieses Urteil vom 14. April 2010, auf dessen Inhalt zur weiteren Sachdarstellung Bezug genommen wird, richten sich die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers.

Die Beklagte besteht auf der Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung. Sie äußert insbesondere die Meinung, dass die Einholung eines Sachverständigengutachtens ein zulässiges und geeignetes Beweismittel für ihre Behauptung darstelle, der Kläger habe am 30.Juni 2009 während der Zeit zwischen 9:00 Uhr und 15:00 Uhr, in der er unstreitig allein an seinem Arbeitsplatz arbeitete, die benannten Daten gelöscht. Darüber hinaus habe das Arbeitsgericht zu Unrecht außer Acht gelassen, dass dem Kläger auch die Entwendung von Unterlagen in Papierform vorgeworfen werde, wofür ebenfalls Beweis angeboten worden sei.

Sie sei auch zu Unrecht zur Zahlung weiterer Vergütung verurteilt worden. Da es sich bei den Vorschusszahlungen um vorweggenommene Leistungen gehandelt habe, seien die Vorschriften zum Pfändungsschutz nicht anwendbar. Im Übrigen sei nicht sie,sondern der Kläger darlegungs- und beweispflichtig für den diesen Zahlungen zu Grunde liegenden Anspruch aus der Zusatzvereinbarung.Da der Kläger entgegen seiner Zielvorgabe, einen Monatsumsatz von 60.000,00 € zu erzielen, keinen Umsatz getätigt habe, entfalle jeglicher Anspruch auf Zahlung einer Zieltantieme.

Bei der Urlaubsabgeltung müsse deshalb auch ein monatliches Entgelt in Höhe von 2.000,00 € zu Grunde gelegt werden. Daraus errechne sich ein Tagessatz von 92,31 € und ein Maximalanspruch in Höhe von 1.384,65 €.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 14. April 2010, Az. 22 Ca 7129/09, abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

1. unter Abänderung des am 14. April 2010 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main, Az. 22 Ca 7139/09, und unter Aufrechterhaltung des Urteils im Übrigen,a) festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch nicht durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 01. Juli 2009 aufgelöst worden ist,b) die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 1.846,15 €brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15. Februar 2010 zu zahlen,2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn Annahmeverzugslohn für die Monate Juli 2009 und August 2009 in Höhe von 8.584,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 4.292,00 € brutto seit dem 01. August und seit dem 01. September 2009 zu zahlen,3. für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. a) die Beklagte zu verurteilen, an ihn Annahmeverzugslohn für die Monate September 2009 bis Dezember 2009 in Höhe von 17.168,00 € brutto abzüglich 10.593,72 € (Arbeitslosengeld und von der Bundesagentur für Arbeit abgeführte Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 4.292,00 € brutto seit dem 01.Oktober 2009, seit dem 01. November 2009, seit dem 01. Dezember 2009 und seit dem 01. Januar 2010 zu zahlen.

Soweit der Antrag zu 3. gegenüber der Anschlussberufungsschrift vom 28. Oktober 2010 (Bl. 217 d.A.) reduziert wurde, hat der Kläger den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt.

Der Kläger äußert die Ansicht, auch die ordentliche Kündigung sei unwirksam, da die Parteien in Nr. 1 des Arbeitsvertrags eine ordentliche Kündigung nur für die Probezeit vorgesehen hätten und die Kündigungsfrist der Nr. 24 des Arbeitsvertrags sich nur auf die Kündigung in der Probezeit beziehe.

Der Urlaubsanspruch sei nicht nach § 48 Abs. 5 BAT zu kürzen.Von den Vorschriften des Bundesurlaubsgesetzes, die beim Ausscheiden in der zweiten Hälfte eines Kalenderjahres den vollen Urlaubsanspruch vorsehen, könne nur dann abgewichen werden, wenn die Urlaubsregelung eines Tarifvertrags insgesamt in Bezug genommen wird. Dies sei aber hier nicht der Fall. Darüber hinaus habe das Arbeitsgericht einen fehlerhaften Tagessatz zu Grunde gelegt. Es ergebe sich deshalb ein über die zugesprochene Summe hinausgehender Urlaubsabgeltungsanspruch in Höhe von 1.846,15 €.

Darüber hinaus stehe dem Kläger auch im Falle der Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch die ordentliche Kündigung der Beklagten ein Annahmeverzugsentgelt für die Monate Juli und August 2009 in Höhe von jeweils 4.000,00 € zuzüglich entgangener Nutzungsmöglichkeit für den entzogenen Dienstwagen im Wert von jeweils 292,00 € brutto zu.

Im Rahmen eines Eventualantrags für den Fall des Obsiegens mit seinem Feststellungsantrag hinsichtlich der ordentlichen Kündigung macht der Kläger nun auch Annahmeverzugsansprüche in entsprechender Höhe für die Monate September bis Dezember 2009 geltend.

Beide Parteien bitten im Übrigen um Zurückweisung der Berufung der jeweiligen Gegenseite und verteidigen insofern das angegriffene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags.

Wegen des weiteren Vortrags der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die Berufungsbegründung der Beklagten vom 16. September 2010 (Bl. 192 - 198 d.A.) und die weiteren Schriftsätze der Beklagten vom 14. Februar 2011 (Bl. 240 - 243 d.A.) und vom 01.April 2011 (Bl. 268 - 270 d.A.) sowie die Berufungsbeantwortung des Kläger mit der Begründung seiner Anschlussberufung vom 28. Oktober 2010 (Bl. 216 - 226 d.A.) und den weiteren Schriftsatz des Klägers vom 18. März 2011 (Bl. 255 - 260 d.A.) verwiesen.

Das Landesarbeitsgericht hat Beweis erhoben über die Behauptung der Beklagten, die am 30. Juni 2009 erfolgten Löschungen

- aller E-Mails, Kundenkontakte, Kundentermine und des Adressbuchs mit sämtlichen Kontaktdaten vom Outlook-Exchange-Server des Klägers,

- von Projektdaten auf einem CRM-Server der Beklagten,

- von Projektdaten auf einem Datei-Server der Beklagten

seien am Vormittag des 30. Juni 2009 erfolgt, die im Rechner protokollierte Löschungszeit 11:02 sei nicht durch eine Änderung der Systemzeit manipuliert worden, durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Mit der Erstellung des Gutachtens wurde Herr Dr.-Ing. A beauftragt, der am 24. März 2013 das angeforderte Gutachten erstellt hat, wegen dessen Inhalt auf Bl. 326 - 340 d.A.verwiesen wird.

Das Gutachten enthält u.a. folgende Feststellungen:

„Zwischen dem 29.06.2009 23 Uhr und dem 30.06.2009 23 Uhr wurden im „\Users\Share“-Datenverzeichnis ca. 80Dateien gelöscht.Mit technischen Hilfsmitteln kann allerdings keine Aussage darüber getroffen werden, unter welchem Windows-Benutzerkonto oder von welchem PC aus diese Dateien gelöscht wurden.Unter dem Benutzer-Account „D. E.“ wurden am 30.06.2009um 11:02 Uhr 344 Outlook-Objekte und um 14:50 Uhr weitere 29Outlook-Objekte zunächst in den Papierkorb transferiert („vorläufig gelöscht“) und von dort dann durch Leeren des Papierkorbs „permanent“ gelöscht.Diese insgesamt 374 Objekte setzen sich wie folgt zusammen (siehe Screenshots in Abschnitt 9, Anhang-B):- 144 Kontakte (Adressen)- 51 E-Mails (Nachrichten)- 167 Aufgaben- 12 TermineDie Uhrzeit /Systemzeit des Servers wurde - auf Basis der vorgefundenen Systemeinträge innerhalb der Logdateien und Eventlogs - bis einschließlich 30.06.2009 23:00 Uhr manuell nicht verändert.Ein theoretisch mögliches und technisch nicht ausschließbares Manipulationsszenario durch eine der Parteien oder einen Dritten kann jedoch wie folgt beschrieben werden:[…]Eine Manipulation der protokollierten Löschzeitpunkte seitens der Parteien ist nur dann möglich, falls diese einen Systemzugang zum Exchange-Server besaß, mit den notwendigen Systemrechten ausgestattet war und auch sehr gute Systemkenntnisse besessen hätte: Manipulation der Eventlogs, Protokolldateien des Betriebssystems, Zeitstempel von Dateien, Exchange-Manipulationen etc. bzw. Aufsetzen eines virtuellen Servers oder Rücksicherung eines Backups mit geänderter Systemzeit.Diese Veränderung / Manipulation ist zwar sehr unwahrscheinlich und aus der Aktenlage auch nicht plausibel ableitbar, wäre aber anhand der zwei gelieferten Backups auf der externen Festplatte technisch nicht feststellbar gewesen und kann somit auch durch Anwendung technischer Hilfsmittel gutachterlich nicht ausgeschlossen werden.“

Die Beklagte hat zum Inhalt des Gutachtens mit Schriftsätzen vom 28. Mai 2013 (Bl. 344 - 348 d.A.) und vom 02. August 2013 (Bl. 266f d.A.) Stellung genommen. Sie hält ihre Behauptungen hinsichtlich der Datenlöschung für bewiesen und bietet ergänzend Beweis an durch Vernehmung des früheren Geschäftsführers St. H. als Zeugen.

Der Kläger hat zum Inhalt des Gutachtens mit Schriftsätzen vom 04. Juni 2013 (Bl. 355 - 358 d.A.) und vom 18. Juli 2013 (Bl. 362f d.A.) Stellung genommen. Er äußert die Meinung, die Beklagte habe weiterhin nicht zweifelsfrei bewiesen, dass der Kläger am 30. Juni 2009 um 11:02 Uhr sämtliche E-Mails, Kundenkontakte und Kundentermine von seinem Outlook-Server gelöscht haben soll. Im Übrigen habe der Kläger über seinen Outlook-Account frei verfügen und dort auch private Daten speichern und übermitteln können.Deshalb habe die Beklagte diesen Outlook-Zugang überhaupt nicht überprüfen dürfen. Etwaige Erkenntnisse über das Verhalten des Klägers bezüglich dieser Daten dürften im Rahmen der Beweisermittlung nicht verwendet werden, da dies das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Klägers verletzte.

Die Beklagte hat im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 05.August 2013 bestritten, dass dem Kläger die private Nutzung des Outlook-Programms gestattet war.

Wegen der Stellungnahmen zum Ergebnis der Beweisaufnahme im Übrigen wird auf den Inhalt der genannten Schriftsätze verwiesen.

Gründe

A.

I. Die nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes statthafte,form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Beklagten ist zulässig.

II. Dies gilt auch für die vor Ablauf der Frist zur Berufungsbeantwortung eingelegte und zugleich begründete Anschlussberufung des Klägers.

Diese Berufung ist gem. § 533 ZPO auch insofern zulässig, als der Kläger seine Klage in der Berufungsinstanz geändert und erweitert hat, denn die Klageänderung ist sachdienlich, weil sie zu einer abschließenden Klärung der Zahlungsansprüche während des gesamten Klagezeitraums führt. Außerdem kann die Entscheidung über den gesamten Klageanspruch auf Tatsachen gestützt werden, die das Berufungsgericht ohnehin seiner Entscheidung zu Grunde legen musste.

B.

Beide Berufungen sind jedoch nur zum Teil in der Sache begründet.

I. Die Berufung der Beklagten ist hinsichtlich der außerordentlichen Kündigung begründet, im Übrigen aber hinsichtlich der Zahlungsforderung unbegründet.

1. Die Feststellungsanträge des Klägers sind in vollem Umfang unbegründet. Deshalb ist das erstinstanzliche Urteil, soweit es die Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung festgestellt hat,abzuändern und die Klage auf die Berufung der Beklagten auch insofern abzuweisen.

a) Die Prüfung der Rechtmäßigkeit einer außerordentlichen Kündigung ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, dem das Berufungsgericht folgt, in zwei aufeinander folgenden Schritten durchzuführen. Danach ist zunächst zu prüfen, ob ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung an sich vorliegt. Sodann ist im Rahmen einer umfassenden Interessenabwägung zu entscheiden, ob unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalles dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ende der ordentlichen Kündigungsfrist unzumutbar war.

b) Dem Arbeitsgericht ist insofern zuzustimmen, als die dem Kläger vorgeworfene Datenlöschung vom 30. Juni 2009 einen wichtigen Grund an sich für eine außerordentliche Kündigung darstellt, da mit ihr Daten über die Kundenbeziehungen der Beklagten, mit denen der Kläger während des Arbeitsverhältnisses arbeitete, zerstört wurden.Dabei kommt es weder darauf an, ob und mit welchem Aufwand ein Teil dieser gelöschten Daten wiederhergestellt werden konnte oder kann noch darauf, ob und in welchem Umfang die Beklagte für den weiteren Geschäftsablauf diese Daten tatsächlich benötigte. Denn es gehört zu den vertraglichen Nebenpflichten eines Arbeitsvertragsverhältnisses i.S.d. § 241 Abs. 2 BGB, dass der Arbeitnehmer seinem Arbeitgeber den Zugriff zu seinen Arbeitsergebnissen, die auch in digitaler Form abgespeichert sein können, jederzeit ermöglicht. Hierzu gehören gerade auch bei einer kundenbezogenen Tätigkeit, wie sie der Kläger für die Beklagte ausübte, die Adressen der Kunden, die vereinbarten Termine sowie die tätigkeitsbezogene E-Mail-Korrespondenz.

Wenn ein Arbeitnehmer - zumal in einem weder durch eine Kündigung noch durch einen Aufhebungsvertrag beendeten Arbeitsverhältnis - seinem Arbeitgeber eigenmächtig den Zugriff zu diesen Daten entzieht oder diese Daten in einer Weise löscht, dass sie nur mit erheblichem Aufwand wiederherzustellen sind, verstößt er derart gegen die selbstverständlichen Nebenpflichten eines jeden Arbeitnehmers, die Interessen des Arbeitgebers als seines Vertragspartners zu berücksichtigen, dass ein solches Verhalten in aller Regel zur sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses berechtigt und die Fortsetzung bis zum Ende der Kündigungsfrist unzumutbar ist.

Dabei kommt es nach Auffassung der erkennenden Kammer auch nicht darauf an, inwieweit der Kläger diese Daten mit Hilfe von Programmen verarbeitet und gespeichert hat, die er auch für private Korrespondenz nutzte und inwieweit ihm letzteres von der Beklagten gestattet worden war, denn es steht außer Frage, dass es sich bei dem genutzten Rechner um ein Betriebsmittel handelte, das ihm von der Beklagten zur Erledigung der arbeitsvertraglich vereinbarten Leistungen zur Verfügung gestellt worden war und das er auch zweifellos zu diesem Zweck benutzte.

c) Nach der durchgeführten Beweisaufnahme steht zur Überzeugung der Kammer mit hinreichender Sicherheit fest, dass es der Kläger war, der die in den Anhängen zum Sachverständigengutachten des Dr.-Ing. Lenzer vollständig aufgeführten Dateien gelöscht und somit vorsätzlich und vertragswidrig dem unmittelbaren Zugriff der Beklagten teilweise vorübergehend, teilweise dauerhaft entzogen hat.

Die Auswertung der dem Gutachter zugänglich gemachten Hardware ergab, dass die Löschung der besagten Daten am 30. Juni 2009 unter dem Benutzer-Account des Klägers um 11.02 Uhr und um 14.50 Uhr erfolgte und eine Manipulation des Rechners hinsichtlich der protokollierten Löschungszeit nicht festgestellt werden konnte.

Zu beiden Zeitpunkten befand sich der Kläger unstreitig allein an seinem Arbeitsplatz, denn nach seinem eigenen Vortrag hat er dort seine Arbeit um 9.00 Uhr aufgenommen und erst um 15.00 Uhr eine Pause eingelegt. Dass während dieser Zeit eine andere Person von seinem Arbeitsplatz-Computer aus die Löschungen vornahm, ist damit ausgeschlossen.

Die Kammer schließt darüber hinaus im Rahmen der Beweiswürdigung auch das vom Gutachter in seiner Schlussbemerkung beschriebene hypothetische Szenario einer Veränderung und Manipulation der protokollierten Löschungszeitpunkte aus. Zum einen bezeichnet Herr Dr. L. selbst diese rein technisch nicht ausgeschlossene Möglichkeit als „sehr unwahrscheinlich und aus der Aktenlage auch nicht plausibel ableitbar“. Zum anderen steht der dafür erforderliche Aufwand (siehe Seite 19 des Gutachtens) in keinem vernünftigen Verhältnis zu seinem Zweck.

Hierzu ist zu beachten, dass die Beklagte jedenfalls von einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum Ende der Kündigungsfrist am 31. August 2009 ausgegangen ist, mit der außerordentlichen Kündigung also allenfalls die Vergütung für knapp zwei Monate einsparen konnte. Weiterhin hat die Beklagte die Kündigung auch noch mit der behaupteten Entwendung von Unterlagen in Papierform begründet, sodass die Konstruktion eines wichtigen Grundes für die außerordentliche Kündigung durch eine aufwendige Manipulation des Computers nicht unbedingt zum Erreichen des beabsichtigten Ziels der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses erforderlich war. Außerdem spricht auch der zeitliche Ablauf gegen die Verwirklichung dieser hypothetischen Manipulation. Denn die Kündigung wurde bereits am 01. Juli 2009 als unmittelbare Reaktion auf die nach der Behauptung der Beklagten am Nachmittag des Vortags festgestellte Löschung der Dateien ausgesprochen. Dies ist bei weitem plausibler als die Möglichkeit, dass die Geschäftsführer der Beklagten im Vorfeld der Kündigung beschlossen hätten, den vom Kläger benutzten Computer in der vom Gutachter beschriebenen Weise zu manipulieren, um so einen Kündigungsgrund zu konstruieren.Abgesehen davon, dass dies einen Grad von krimineller Energie voraussetzt, die mangels irgendwelcher konkreter Anhaltspunkte den damaligen Geschäftsführern nicht unterstellt werden kann, wäre auch das Risiko, dem sie sich durch einen solchen strafbaren Prozessbetrug ausgesetzt hätten, so hoch gewesen, dass die Kammer nach sorgfältiger Abwägung aller Möglichkeiten diese ausgeschlossen hat und vielmehr von einer bewiesenen Täterschaft des Klägers ausgeht.

Dem widerspricht nicht die Tatsache, dass das strafrechtliche Ermittlungsverfahren gegen den Kläger eingestellt wurde, denn eine strafrechtliche Verurteilung erfordert nach der Strafprozessordnung einen höheren Grad des Beweises, als dies im Rahmen der freien Beweiswürdigung i.S.d. § 286 ZPO im Zivilprozess der Fall ist.

d) Das Gericht ist auch nicht daran gehindert, das durch das Gutachten ermittelte Beweisergebnis zu verwerten, obwohl die Auswertung der dem Gutachter überreichten Festplatte ergab, dass sich unter den vom Kläger gelöschten Dateien auch private E-Mails und private Kontaktadressen befanden.

Angesichts der Tatsache, dass der Rechner dem Kläger als Arbeitsmittel zur Verfügung gestellt war und er dort in erheblichem Umfang Daten verarbeitete und speicherte, die er zur Erledigung seiner arbeitsvertraglichen Pflichten benötigte, wiegt der Umstand,dass im Rahmen der Beweisaufnahme auch private Dateien des Klägers namentlich bekannt wurden, als so geringen Eingriff in dessen Privatsphäre, dass dies nicht zu einem Beweisverwertungsverbot führt und deshalb der Frage, ob dem Kläger die private Nutzung des Rechners der Beklagten überhaupt gestattet war, nicht weiter nachgegangen werden muss.

e) Auch die im zweiten Schritt bei der Prüfung einer außerordentlichen Kündigung erforderliche umfassende Interessenabwägung führt zur Wirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung, denn der Beklagten war nach dem nunmehr bewiesenen Verhalten des Klägers nicht zuzumuten, das Arbeitsverhältnis für weitere zwei Monate fortzusetzen.

Allein die Tatsache, dass der Kläger auf die Gespräche über die Art und Weise der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit der Löschung der seiner Arbeit zu Grunde liegenden Dateien reagierte und seinen Arbeitsplatz danach verließ, muss in der Beklagten die Gewissheit hervorgerufen haben, dass sie im Falle der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ende der Kündigungsfrist nicht mehr mit der gerade wegen des Kundenbezugs der Tätigkeit des Klägers erforderlichen Loyalität rechnen durfte.

Demgegenüber sind keine Umstände ersichtlich, die für den Kläger sprechen könnten, insbesondere bestand das Arbeitsverhältnis noch nicht so lange, dass hier ein besonderes Interesse des Klägers am Fortbestand eines langjährigen vertrauensvollen Arbeitsverhältnisses angenommen werden könnte, vielmehr war die arbeitsvertraglich vereinbarte Probezeit erst am 30. Juni 2009abgelaufen, und nach den vorausgegangenen Gesprächen konnte der Kläger auch nicht vom langfristigen Fortbestand des Arbeitsverhältnisses ausgehen, nachdem seine Forderungen abgelehnt worden waren.

Schließlich war auch vor Ausspruch der außerordentlichen Kündigung keine Abmahnung erforderlich, die in aller Regel einer Kündigung wegen eines arbeitsvertragswidrigen Verhaltens vorausgehen muss, denn dem Kläger musste auch ohne eine solche Warnung klar sein, dass sein Verhalten - die Löschung aller kundenbezogenen Daten auf seinem Rechner - von der Beklagten keinesfalls hingenommen werden würde. Hierfür spricht schon die Tatsache, dass er die Löschung unmittelbar vor dem Verlassen des Betriebs ausführte und in der Folge stets bestritt, obwohl seine Täterschaft von Anfang an nahe lag.

2. Soweit die Beklagte zur Zahlung eines Betrags in Höhe von 6.400,00 € brutto verurteilt wurde, ist die Berufung unbegründet, denn insofern ist die Klage begründet.

Das Berufungsgericht schließt sich insoweit dem angefochtenen Urteil im Ergebnis und in der Begründung an (§ 69 Abs. 2 ArbGG).Der Inhalt der Berufungsbegründung gibt lediglich Anlass zu folgender Ergänzung:

a) Dem Kläger stehen für den Monat Juni 2009 die erstinstanzlich zugesprochene Vergütung in Höhe von 4.000,00 € und ein Urlaubsabgeltungsanspruch in Höhe von mindestens 2.400,00 €zu.

Zu Recht ist das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass die Beklagte hinsichtlich des gegenüber den unstreitigen vertraglichen Ansprüchen zur Aufrechnung gestellten Anspruchs wegen angeblich überzahlter erfolgsabhängiger Vergütung in vollem Umfang darlegungs- und beweispflichtig ist. Dem hat die Beklagte weder erst- noch zweitinstanzlich genügt, denn sie hat nicht einmal die behauptete Zielvereinbarung, aus der sie ihren Anspruch herleitet,vorgelegt. Allein die Behauptung, der Kläger habe keinen Umsatz und damit keine Erfolge verbuchen können, reicht nicht aus, um die Rückforderung der in den Monaten April und Mai 2009 mit dem Abrechnungsvermerk „Prämienvorschuss“ gezahlten monatlichen Beträge schlüssig zu begründen.

Hinzu kommt, dass es sich um eine Jahreszieltantieme handelte und das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vor dem Ende des Abrechnungszeitraums beendet wurde. Mangels jeglichen Vortrags über Inhalt der konkreten Zielvereinbarung muss davon ausgegangen werden, dass der Kläger bei einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ende des vereinbarten Zeitraums die gesetzten Ziele zur Erlangung der Zieltantieme erreicht hätte und deshalb einen zeitanteiligen Anspruch auf diesen Bonus für das erste Halbjahr 2009 erworben hat.

b) Bei Annahme des in erster Instanz zugesprochenen Urlaubsabgeltungsanspruchs für 15 Arbeitstage errechnet sich ein Betrag, der jedenfalls die zugesprochene Summe (2.400,00 €)überschreitet, denn aus einer monatlichen Vergütung von 4.000,00€ (einschließlich der anteiligen Zieltantieme) ergibt sich ein Tagessatz von 184,62 € (berechnet nach der Formel Monatsgehalt x 3, dividiert durch 13, dividiert durch 5), während das Arbeitsgericht bei seiner Verurteilung von einem - nach eigenem Bekunden in den Entscheidungsgründen - „nicht mehr nachvollziehbaren“ Tagessatz von 160,00 € ausgegangen ist.

II. Die Berufung des Klägers ist lediglich hinsichtlich eines Teils seiner zusätzlichen Zahlungsforderung begründet, im Übrigen aber sowohl hinsichtlich der ordentlichen Kündigung als auch hinsichtlich weiterer Zahlungsansprüche unbegründet.

1. Der Kläger hat einen weiteren Urlaubsabgeltungsanspruch in der geltend gemachten Höhe. Dieser folgt aus § 4 BUrlG, denn danach hatte er nach sechsmonatigem Bestehen des Arbeitsverhältnisses den vollen Urlaubsanspruch für das Jahr 2009 zum Zeitpunkt der Kündigung bereits erworben, und eine Zwölftelung des Urlaubsanspruchs findet gem. § 5 Abs. 1 c) BUrlG nach erfüllter Wartezeit nur bei einem Ausscheiden im ersten Kalenderhalbjahr statt.

Entgegen der im erstinstanzlichen Urteil vertretenen Rechtsmeinung kann sich die Beklagte im vorliegenden Fall nicht auf die Regelung des § 48 Abs. 5 BAT berufen, der einen solchen Teilanspruch im Umfang von einem Zwölftel pro Monat im Jahr des Ausscheidens generell vorsieht.

Zwar kann gem. § 13 BUrlG von den Regelungen in § 5 BUrlG in Tarifverträgen abgewichen werden, und gem. § 13 Abs. 1 Satz 2 BUrlGgelten diese abweichenden Bestimmungen auch, wenn ihre Anwendung in einem Arbeitsvertrag vereinbart wurde. Dies setzt aber voraus, dass im Arbeitsvertrag nicht nur einzelne Regelungen, sondern die Urlaubsregelung eines Tarifvertrags insgesamt in Bezug genommen wurde (vgl. Dörner/ErfK § 13 BUrlG, RdNr. 20 m.w.N.). Dies folgt bereits aus dem eindeutigen Wortlaut der Gesetzesnorm.

Da die Parteien dies im vorliegenden Fall nicht beachtet,sondern nur auf die §§ 47 Abs. 2, 5-7, 48 Abs. 5 und 51 BATverwiesen haben, kommt ebenso wie im Falle einer unklaren Bezugnahme (BAG Urteil vom 05. Dezember 1995 - 9 AZR 871/94 -BAGE 81, 339-345) statt dieser Sonderregelung das Gesetz unverändert zur Anwendung.

Da dem Kläger von seinem vollen arbeitsvertraglichen Urlaubsanspruch in Höhe von 28 Tagen unstreitig 5 Tage gewährt worden waren, verbleibt ein Resturlaubsanspruch in Höhe von 23Tagen, der nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses abzugelten war.Unter Zugrundelegung des oben unter I. 2b) beschriebenen Rechenweges folgt daraus ein Gesamtanspruch in Höhe von 4.246,26€, von dem durch die erstinstanzliche Verurteilung ein Teilbetrag von 2.400,00 € umfasst ist, sodass der in der Berufung noch geltend gemachte Teilbetrag 1.846,15 €jedenfalls zu Recht gefordert wird.

2. Im Übrigen ist die Berufung des Klägers unbegründet, da seine Klage unbegründet ist.

a) Für die Feststellungsklage hinsichtlich der ordentlichen Kündigung folgt dies schon allein daraus, dass das Arbeitsverhältnis auf Grund der außerordentlichen Kündigung vom 01.Juli 2009 wirksam beendet wurde (s.o.). Auf die zwischen den Parteien streitige Frage, ob die Parteien für die gesamte Dauer des befristeten Arbeitsverhältnisses die Möglichkeit der ordentlichen Kündigung arbeitsvertraglich vorgesehen hatten, kommt es daher nicht an.

b) Wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch die außerordentliche Kündigung entfallen auch alle weiteren Zahlungsansprüche für die Monate Juli und August, in denen danach das Arbeitsverhältnis nicht mehr fortbestand.

3. Soweit der Kläger für den Fall des Obsiegens mit seinem Feststellungsantrag weitere Zahlungsansprüche geltend macht,braucht darüber nicht entschieden zu werden, da die Bedingung für die Geltendmachung nicht eingetreten ist.

C.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO. Danach sind die Kosten des Rechtsstreits entsprechend dem Verhältnis zu verteilen,in dem die Parteien im Rechtsstreit insgesamt obsiegten und unterlagen. Wegen der unbedingten Klageerweiterung um die Vergütungsansprüche für die Monate Juli und August in Höhe von 8.584,00 € erhöht sich der bei der Kostenentscheidung zu berücksichtigende Streitwert des Berufungsverfahrens entsprechend.Dies führt auch zu einer unterschiedlichen Kostenverteilung in erster und zweiter Instanz.

Der weitere Antrag des Klägers ist als Eventualantrag bei der Kostenentscheidung nicht zu berücksichtigen, da er nicht zum Zuge kam.

Für die Zulassung des Rechtsmittels der Revision gemäß § 72 Abs.2 ArbGG bestand keine gesetzlich begründbare Veranlassung.