Auf die Rechtsmittel der Beklagten und der Streithelfer werden das Urteil des 26. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 6. Juni 2001 aufgehoben und das Urteil der 36. Zivilkammer des Landgerichts Berlin vom 14. Juli 2000 abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits und die durch die Streithilfe verursachten Kosten.
Von Rechts wegen.
Der Kläger kaufte von der Beklagten mit Verträgen vom 21. Dezember 1994 und vom 30. Dezember 1996, beurkundet von dem amtlich bestellten Vertreter des Notars Z. in München und dem Notar Dr. R. in München, Eigentumswohnungen in einer Wohnanlage in B. -F. . Die Wohnungen waren bei Abschluß der Verträge geplant bzw. im Bau. Wegen der Bauausführung verwiesen die Verträge auf eine Baubeschreibung, die eine Anlage zu der von dem Notar H. in B. am 7. November 1994 beurkundeten Teilungserklärung ist. Zur Gründung des Gebäudes enthält die Baubeschreibung folgendes:
"Herstellen der Streifen-, Einzel-und Punktfundamente gemäß Bodenbeschaffenheit und Bodenpressung bzw. Statik. Das Bodengutachten des Büros P. ist zu beachten."
Das Gutachten war nicht Gegenstand der Beurkundung. Der Gutachter hält eine einwandfreie Gründung auf Streifen-oder Einzelfundamenten für nicht möglich und befürwortet eine Pfahlgründung. Spätere Gutachten eines anderen Sachverständigen halten den Einsatz des Düsenstrahlverfahrens und Flächengründung für geeignet. Bei der Ausführung des Gebäudes wurde auf eine Pfahlgründung verzichtet. In einzelnen Wänden sind Risse aufgetreten, deren Ursache streitig ist. Nach Anlage der Wohnungsgrundbücher erklärte die Beklagte am 9. April 1997, aufgrund in den Kaufverträgen enthaltener Vollmachten zugleich für den Kläger, die Auflassungen. Der Kläger hat eine einstweilige Verfügung erwirkt, nach der der Beklagten untersagt wird, das Wohnungseigentum dem Kläger "zu übertragen, insbesondere einen Antrag auf Eintragung des Antragstellers (scil. Klägers) als Eigentümer beim Grundbuchamt zu stellen oder einen solchen Antrag aufrechtzuerhalten".
Im Hauptsacheverfahren hat der Kläger einen Verbotsantrag mit dem Inhalt der einstweiligen Verfügung gestellt. Das Landgericht hat dem Antrag stattgegeben, über die Hilfswiderklage auf Löschung der zugunsten des Klägers eingetragenen Auflassungsvormerkungen, auf Löschung von Grundpfandrechten, auf Herausgabe der Wohnungen und verschiedener Bürgschaftsurkunden sowie auf Abtretung von Mietansprüchen, jeweils Zug um Zug gegen Rückzahlung der Kaufpreise, hat es noch nicht entschieden. Das Oberlandesgericht hat die von der Beklagten und dem auf ihrer Seite beigetretenen Notar H. eingelegte Berufung zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich die Revision der Beklagten, des Streithelfers sowie der Notare Dr. R. und Z. als weiterer Streithelfer. Der Kläger beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.
I.
Das Berufungsgericht hält die Kaufverträge wegen der Nichtbeurkundung des Gutachtens P. für formnichtig. Die Beurkundung sei für die vollständige Wiedergabe der auf die Vertragsschlüsse gerichteten Willenserklärungen erforderlich gewesen, da das Gutachten Bestandteil der Baubeschreibung geworden sei. Der Gutachter habe mit dem Ausschluß bestimmter Gründungsarten wegen fehlender Eignung auf die Baubeschreibung Einfluß genommen und in diese einen Widerspruch eingefügt. Auch wenn bei der Erstellung der Baubeschreibung lediglich eine Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen des Gutachters, nicht aber auf die von diesem gezogenen Schlußfolgerungen habe erfolgen sollen, sei nach dem im Verhältnis zum Kläger maßgebenden Wortlaut der Baubeschreibung das gesamte Gutachten zu beachten gewesen. Es könne nicht davon ausgegangen werden, daß der Kläger bei Mitbeurkundung des Gutachtens über dessen Widerspruch zur Baubeschreibung hinweggegangen wäre. Das Unterbleiben der Beurkundung bewirke eine Gesamtnichtigkeit der Kaufverträge; denn der Kläger hätte auf eine Einbeziehung des Gutachtens nur verzichten können, wenn ihm dessen Inhalt bekannt gewesen wäre.
II.
Die Revision der Beklagten und ihrer Streithelfer hat Erfolg.
1. Ob das Landgericht, was die Streithelfer Dr. R. und Z. wegen möglichen Widerspruchs zur Entscheidung über die Hilfswiderklage als unzulässig rügen (§ 301 ZPO), über die Klage durch Teilurteil befinden durfte, bedarf keiner Entscheidung. Die Klage ist zur Abweisung durch das Revisionsgericht reif (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO a.F.), damit fällt die Rechtshängigkeit der Hilfswiderklage rückwirkend weg (allg. M., statt aller Zöller/Greger, ZPO, 23. Aufl., § 260 Rdn. 4 m.w.N.). Die Klageabweisung durch den Senat stellt keine Teilentscheidung dar.
2. Zu Recht weisen die Streithelfer Dr. R. und Z. darauf hin, daß ein Anspruch des Klägers, der Beklagten die Übertragung des Eigentums an den Wohnungen, insbesondere die Durchführung des Grundbuchverfahrens, zu untersagen, im Gesetz keine Grundlage hat. Wenn die Nichtigkeit der Kaufverträge, wovon das Berufungsgericht erkennbar ausgeht, auf die Auflassungen ohne Einfluß blieb, steht dem Kläger ein Anspruch gegen die Beklagte zu, die Aufhebung der Auflassungen zu erklären. Denn der Kläger hat durch seine Mitwirkung bei den Auflassungen, die die Beklagte auch in seinem Namen erklärt hat, eine Leistung erbracht, für die es am Rechtsgrund fehlte (§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB; allg. zur Verhinderung der Heilung durch Kondiktion der Auflassung: MünchKomm-BGB/Kanzleiter, 4. Aufl., Band 2a, § 311 b Rdn. 83). Das im Verfahren der einstweiligen Verfügung ausgesprochene Veräußerungsverbot beruht auf dem prozessualen Ermessen des Gerichts im einstweiligen Verfahren (§ 938 ZPO), das zwar zu dem sachlich-rechtlichen Anspruch nicht in Widerspruch stehen darf, schon mit Rücksicht auf seinen vorläufigen Charakter diesen aber (in der Regel) nicht nachzeichnet. Nehmen die unter Befreiung von dem Selbstkontrahierungsverbot (§ 181 BGB) erteilten Vollmachten an der Unwirksamkeit der verpflichtenden Geschäfte teil, wovon nach der Rechtsprechung im Zweifel auszugehen ist (Senatsurt. v. 17. März 1989, V ZR 233/87, BGHR BGB § 313 Satz 1, Auflassungsvollmacht 1 = LM ZPO § 521 Nr. 21 m.w.N.), so ist der gegebene Rechtsbehelf die Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit der Auflassungen. Dem ist indessen nicht weiter nachzugehen; denn die Kaufverträge der Parteien vom 21. Dezember 1994 und 30. Dezember 1996 genügen dem Beurkundungsgebot des § 313 Satz 1 BGB a.F. (§ 311 b Abs. 1 Satz 1 BGB).
3. Nach § 313 Satz 1 BGB a.F. sind, wovon auch das Berufungsurteil ausgeht, alle Vereinbarungen der Beurkundung bedürftig, aus denen sich nach dem Willen der Parteien das schuldrechtliche Veräußerungsgeschäft zusammensetzt. Dazu gehört, wenn in einem Grundstückskaufvertrag die Verpflichtung des Verkäufers zur Errichtung eines Gebäudes aufgenommen ist, auch die Baubeschreibung (Senat, BGHZ 69, 266; 74, 346; BGH, Urt. v.
20. Dezember 2001, IX ZR 401/99, NJW 2002, 1050, 1051; in BGHZ 149, 326 nicht ausgeführt). Hätten die Parteien, entsprechend der Stellungnahme des Gutachters und in Abweichung von der Baubeschreibung, die der Beklagten je nach den Boden-und Gebäudeverhältnissen ("Bodenbeschaffenheit", "Bodenpressung", "Statik") die Wahl unter verschiedenen Gründungsmöglichkeiten ("Streifen-, Einzel-und Punktfundamente") freiließ, Streifen-und Einzelfundamente ausgeschieden und/oder darüber hinaus vereinbart, daß, entsprechend der Empfehlung des Gutachters, eine Pfahlgründung vorzunehmen sei, hätten die entsprechenden Teile des Gutachtens mitbeurkundet werden müssen. Das stellt das Berufungsgericht aber nicht fest. Zur Frage, ob eine Pfahlgründung vereinbart worden ist, nimmt das Urteil nicht Stellung; ein Beweisantrag des Streithelfers H. , eine solche Vereinbarung sei nicht getroffen worden, war zudem unerledigt. Das Berufungsurteil stellt aber auch nicht fest, daß die in der Baubeschreibung genannten Streifen-und Einzelfundamente abbedungen worden seien. Es geht vielmehr von einer Vereinbarung aus, die einen Widerspruch in sich trägt und vermißt die Beurkundung des Widersprüchlichen. Dies hat keinen Bestand.
a) Bei der Auslegung von Willenserklärungen (§§ 133, 157 BGB) ist, wenn sich nicht zweifelsfrei anderes ergibt, davon auszugehen, daß die Parteien das Vernünftige gewollt haben (BGHZ 79, 16, 18 f.; Urt. v. 10. März 1994, IX ZR 152/93, NJW 1994, 1537, 1538). Es ist deshalb der Deutung der Vorzug zu geben, die einen Vertrag als widerspruchsfrei erscheinen läßt (MünchKomm-BGB/Mayer-Maly/Busche, 4. Aufl., § 133 Rdn. 56 m.w.N.) und in den Grenzen des Gesetzes zu einer sachgerechten Regelung führt (BGHZ 134, 325, 329). Dem trägt das Berufungsurteil nicht Rechnung. Nach dem Wortlaut der Baubeschreibung sind die Anforderungen, die die Bodenverhältnisse ("Bodenbeschaffenheit", "Bodenpressung") und die Statik des geplanten Gebäudes an die Gründung stellten, maßgeblich. Unbeschadet des Hinweises auf das Gutachten weist das Gebäude, wenn es auf Streifen-, Einzel-oder Punktfundamenten errichtet ist, die vertragliche Beschaffenheit auf, sofern die Fundamente Standsicherheit gewährleisten. Die bezeichneten Gründungen sind Gegenstand der Baubeschreibung geblieben, einen über das bautechnisch Erforderliche hinausgehenden Gründungsaufwand brauchte die Beklagte nicht zu betreiben. Das Gutachten konnte aus der maßgeblichen Sicht des Klägers (§ 130 BGB) der Erklärung der Beklagten keinen dem zuwiderlaufenden Inhalt geben, da es, wovon das Berufungsurteil ausgeht, dem Kläger nicht bekannt geworden war. Das Wissen der Beklagten um den Inhalt des Gutachtens ist einseitig geblieben, mithin weder geeignet, zur Auslegung des Erklärten herangezogen zu werden noch den tatsächlichen Willen des Klägers zu bestimmen.
b) Die Bedeutung, die die Erkenntnis des Widerspruchs zwischen Baubeschreibung und Gutachten für den Vertragswillen des Klägers gehabt hätte, begründet, entgegen den weiteren Gründen des Berufungsurteils, die Beurkundungsbedürftigkeit des Gutachtens nicht. § 313 Satz 1 BGB a.F. / § 311 b Abs. 1 Satz 1 BGB ist keine Norm des Verbraucherschutzes. Sie dient gleichermaßen den Interessen des Veräußerers wie des Erwerbers des Grundstücks an einem Schutz vor übereiltem Geschäftsabschluß, an sachgemäßer Beratung (§ 17 BeurkG), an der Gültigkeit und am Beweis des Vereinbarten (Senat, BGHZ 87, 150, 153; Urt. v. 26. November 1999, V ZR 251/98, WM 2000, 579). Schutzgegenstand ist der erklärte rechtsgeschäftliche Wille der Vertragsbeteiligten, Schutzmittel ist die Dokumentation des Vereinbarten, nicht dessen, was eine Partei besser vereinbart hätte oder auf was sie die Gegenseite zu ihrem Schutz hätte hinweisen sollen.
4.
Zur gebotenen Beurkundung der vertraglichen Pflicht des Beklagten, das Gutachten bei der Baugenehmigung zu beachten, bedurfte es nicht der Aufnahme seines Inhalts in die Urkunde. Der Gutachter war aufgrund der Erfahrungssätze der Ingenieurwissenschaften zur Feststellung bestimmter Tatsachen, nämlich der Beschaffenheit der Bodenschichten gelangt; anhand der Ergebnisse von Probebohrungen hatte er einen Schichtenplan erstellt (Befundtatsachen). Aus diesen Feststellungen hatte er sachkundige Schlüsse auf nichtgeeignete und geeignete Gründungsweisen gezogen. Die Feststellung der Befundtatsachen und das Urteil zur Gutachtensfrage beruhen nicht auf dem Willen der Parteien, sondern auf den Naturgesetzen und der Sachkunde des Gutachters. Der Vertragswille der Parteien beschränkte sich darauf, den Beklagten zur Beachtung dieser Umstände anzuhalten. Dies ist beurkundet. Die Situation ist insoweit vergleichbar mit der bei einer Baugenehmigungsplanung, die Gegenstand der kaufrechtlichen Austauschpflicht ist. Hier hat der Senat die Beurkundungsbedürftigkeit verneint (Urt. v. 17. Juli 1998, V ZR 191/97, WM 1998, 1886). Mehr kann für das Gutachten, das pflichtgemäß zu beachten ist, nicht gefordert werden.
5.
Ob der Umstand, daß die Beklagte dem Kläger das Gutachten nicht zur Verfügung gestellt hat, einen Schadensersatzanspruch wegen vorsätzlichen (Senat BGHZ 60, 319) Verschuldens bei Vertragsschluß begründet, bedarf keiner Entscheidung. Ein solcher Schadensersatzanspruch ist nicht Gegenstand der Klage. Er hätte die Erstattung des Kaufpreises und den Ausgleich weiterer Vermögensnachteile zum Gegenstand, die dem Kläger durch den Abschluß des Kaufvertrags entstanden sind. Der Erwerb des Wohnungseigentums, den die Klage verhindern will, wäre ein Vorteil, den sich der Kläger nach § 249 BGB anrechnen lassen müßte. Er fände im Schadensersatzprozeß in einem Zug-um-Zug-Vorbehalt beim Zahlungsurteil Ausdruck.
III.