OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 01.04.2009 - 19 U 228/08
Fundstelle
openJur 2014, 18190
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Die Regelung in einem formularschriftlichen Inkassovertrag, wonach dem Inkassounternehmen im Falle einer erfolgreichen Beitreibung der Hauptforderung (nebst entstandener Verzugszinsen) die beigetriebenen Verzugszinsen als Erfolgsprovision zustehen, während dem Inkassokunden (mindestens) der Betrag der Hauptforderung ausgezahlt wird, ist nach §§ 305 c, 307 Absatz 1 Satz 2, Absatz 3 BGB wirksam.

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das Teilanerkenntnis- und Schlussurteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 16.9.2008 abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 11.906,11 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten seit dem 7.9.2007 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung und die Anschlussberufung werden zurückgewiesen.

Von den Kosten der ersten Instanz haben der Kläger 56 % und der Beklagte 44 % zu tragen.

Von den Kosten der Berufungsinstanz haben der Kläger 88 % und der Beklagte 12 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I. Der Beklagte, der ein vom Präsidenten des Landgerichts Frankfurt am Main zugelassenes Inkassounternehmen (X) betrieben hat, wurde vom Kläger mit der Einziehung einer - z. Zt. der Beauftragung noch nicht titulierten - Forderung beauftragt. Dem Vertragsverhältnis lagen die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Beklagten zu Grunde. Diese sahen u. a. folgende Regelung vor:

„§ 5 Vergütung/Provision: a) Bei erfolgreichem Forderungseinzug erhält der Auftraggeber die Hauptforderung in voller Höhe ausbezahlt. X erhält sämtliche angefallenen Verzugszinsen. (Fettdruck i. Orig.) b) Eine Bearbeitungsgebühr und die Auslagen werden bei Auftragserteilung fällig und als Verzugsschaden bei dem Schuldner geltend gemacht (§ 280 BGB). Grundlage für die Berechnung dieser kosten sind gesetzliche Vorschriften. In Anlehnung an die Bundes-Rechtsanwalts-Gebührenordnung, wonach die Höhe dieser Vergütung sich nach der Forderungshöhe richtet, wird diese mit einer 9,5/10 Gebühr für das erste Mahnschreiben und einer 3/10 Gebühr für alle weiteren Mahnschreiben vereinbart und erhoben. § 6 Kosten bei Uneinbringbarkeit: Verläuft das Beitreibungsverfahren, zum Beispiel wegen Insolvenz des Schuldners erfolglos, verzichtet X auf die Bearbeitungsgebühr und berechnet dem Auftraggeber bei einem Auftragswert bis …eine Pauschale (gestaffelt - max. 400,00 €). § 7 Verrechnung: a) Geleistete Zahlungen werden gemäß § 367 BGB zuerst auf die Kosten und kosten, dann auf die Zinsen und zuletzt auf die Hauptforderung verrechnet. Dies gilt auch bei Nichtanerkennung der kosten durch die Gerichte. … c) Eingezogene Gelder werden bei Teilzahlungen monatlich und bei voller Zahlung laut Endabrechnung unverzüglich an den Auftraggeber abgeführt.“

Die Parteien streiten im Wesentlichen darüber, ob die Klausel 5 a), wonach dem Beklagten als Erfolgsprovision die auf die Hauptforderung entstandenen Verzugszinsen zustehen sollen, wirksam vereinbart worden ist oder ob diese Klausel nach den Regeln der §§ 305 ff. BGB unwirksam ist.

Die beizutreibende Hauptforderung (ohne Zinsen und Kosten) betrug 46.742,03 €. Der Beklagte erwirkte am 28.10.2003 unter Zuhilfenahme eines Rechtsanwalts einen Teilzahlungsvergleich über 56.222,31 €. Insgesamt leistete der Schuldner wegen im Verlaufe der Teilzahlungen weiter aufgelaufener Zinsen 63.847,50 €. Die Zahlungen des Schuldners erfolgten bis Mitte 2006. Von den geleisteten Zahlungen des Schuldners zahlte der Beklagte mit mehreren Teilzahlungen an den Kläger zunächst 32.489,77 € und anerkannte erstinstanzlich weitere 9.640,35 €, auf die er geringe Teilzahlungen erbrachte. Die Höhe der nicht abgeführten Fremdgelder berechnet der Kläger mit 30.068,00 €. Der Betrag der einbehaltenen Verzugszinsen beträgt 11.843,89 €. Einbehalten hat der Beklagte des weiteren hierauf entfallende Umsatzsteuer (1.895,02 €) und kosten (Bearbeitungsgebühr 739,87 € und verauslagte Kosten von 1.977,20 €) von insgesamt 2.706,80 €. Der Kläger berechnet seinerseits eine dem Beklagten vermeintlich zustehende übliche gebühr in Höhe von 5.261,77 €, die 11,5 % der Hauptforderung von 46.742,03 € beträgt.

In Höhe des Betrages von 25.727,20 € hat die 17. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main mit seinem am 16.9.2008 verkündeten und dem Beklagten am 19.9.2008 zugestellten Urteil der Klage stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Dabei hat es einen Anspruch des Beklagten auf vermeintlich vereinbarte gebühren in Höhe von 739,80 € wegen Beweisfälligkeit verneint, desweiteren einen Anspruch auf Erstattung von hinsichtlich des Teilvergleichs entstandener Anwaltskosten (1.977,20 €), weil der Beklagte nicht dargelegt habe, diese Kosten bezahlt zu haben. Schließlich hat das Landgericht dem Beklagten einen Anspruch auf Einbehalt der Verzugszinsen in Höhe von 11.843,89 € (zzgl. MwSt. von 1.895,02 €) versagt, weil insoweit keine wirksame Vergütungsregelung in den AGB des Beklagten vorliege, diese vielmehr nach § 307 Abs. 2 BGB wegen unangemessener Benachteiligung des Klägers unwirksam sei. Sie verstoße gegen die wesentlichen Grundgedanken des Auftragsrechts, insbesondere fördere sie eine verzögerte Erledigung der Forderungsbeitreibung. Abgewiesen hat das Landgericht die Klage hinsichtlich des vom Kläger geltend gemachten Zinsanspruchs wegen fehlender Nachvollziehbarkeit. Desweiteren hat das Landgericht einen Antrag des Klägers, gerichtet auf die Feststellung einer Haftung des Beklagten aus unerlaubter Handlung mit der Begründung zurückgewiesen, dass eine unerlaubte Handlung nicht nachgewiesen sei. Schließlich hat es auch den Anspruch des Klägers auf Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten als unbegründet erachtet.

Der Beklagte wendet sich mit seiner fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung gegen seine Verurteilung, soweit diese seine Forderungen für das Erfolgshonorar von 11.843,89 €, die hierauf entfallende Umsatzsteuer (1.895,02 €) sowie die Anwaltsgebühren (1.977,20 €) als unbegründet ansieht. Er wiederholt und vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts die Klage abzuweisen, soweit die Verurteilung über einen Betrag in Höhe von 9.640,35 € hinausgeht.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens.

Der Kläger hat im Wege der zulässigen Anschlussberufung die Klage erweitert und wendet sich gegen die Abweisung der Klage hinsichtlich der geltend gemachten vorgerichtlichen Anwaltskosten. Er begehrt nunmehr eine Verurteilung des Beklagten in Höhe von 26.172,54 € (zuerkannter Betrag nebst weiterer angefallener Verzugszinsen) sowie weiterer 1.196,43 € (Anwaltskosten).

Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

II. Die Berufung des Beklagten ist teilweise begründet. Der Kläger hat gemäß §§ 675, 611, 612, 662, 667 BGB einen Anspruch auf Herausgabe des von dem Beklagten beigetriebenen Betrages über den bereits zurückgezahlten Betrag von 32.989,77 € sowie den anerkannten Betrag von 9.640,35 € hinaus lediglich noch in Höhe eines Betrages von 2.265,76 €.

1. Der vom Kläger herauszuverlangende Betrag verringert sich wegen der dem Beklagten zustehenden Erfolgsprovision um 11.843,89 €. Bei der Beauftragung eines Unternehmens handelt es sich um einen Geschäftsbesorgungsvertrag, der eine Dienstleistung zum Gegenstand hat (§§ 675, 611, 612, 662 BGB - vgl. nur Seitz in: -Handbuch a. a. O. Rn. 166 ff.). Neben den „reinen“ kosten (sog. gebühr) und sonstigen Kosten (Gerichts- und Anwaltskosten) kann das unternehmen mit dem Auftraggeber eine provision als Erfolgsprovision vereinbaren. Bei der Erfolgsprovision wird die Leistung allein im Fall einer ganzen oder teilweisen Realisierung der Forderung honoriert. Dieses Vergütungssystem trägt vornehmlich dem Leistungsanreiz Rechnung (vgl. Ohle in: Inkasso-Handbuch, hrsgg. von Walter Seitz, 3. Aufl. 2000, Rn. 99). Der Gesetzgeber hat sich in Art. 9 KostenÄndG - im Unterschied zu Rechtsanwälten - für Inkassounternehmen ausdrücklich für die Zulässigkeit dieses Vergütungssystems ausgesprochen; (vgl. auch BGH, Beschluss vom 9.6.2008, AnwSt (R) 5/05 - juris-Ausdruck, Rn 14). Üblicherweise bildet die Erfolgsprovision im Bereich der Forderungseinziehung den Schwerpunkt des Leistungsentgelts. Ohle (a. a. O.) sieht dabei die üblichen Prozentsätze bei 10-30 %, in Ausnahmefällen, nämlich bei Übernahme des Kostenrisikos bis 50 %.

2. Die vorliegend im formularschriftlichen Inkassovertrag der Parteien geregelte Erfolgsprovision ist auch wirksam vereinbart worden. Sie verstößt nicht gegen die maßgebenden Regelungen der §§ 305 ff. BGB.

a) Bei der in der Klausel 5 a) geregelten Erfolgsprovision handelt es sich entgegen der in Anlehnung an v. Westphalen, BB 1994, 1723 vertretenen Rechtsansicht des Klägers um eine der Inhaltskontrolle entzogene Preisvereinbarung gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB und nicht um eine bloße Preisnebenabrede. Es handelt es sich um einen wesentlichen Bestandteil des zwischen dem beklagten Inkassounternehmen und dem Kläger als Gegenleistung für die erfolgreiche Beitreibung der Forderung abgesprochenen Preises (so auch Seitz a. a. O., Rn. 233; Rudloff, Ausgewählte Rechtsfragen der Inkassounternehmen, Diss. 1996, S. 124, der sich ausführlich und mit zutreffender Argumentation mit der Auffassung von v. Westphalen auseinandersetzt), mithin um eine Art und Umfang der Vergütung unmittelbar regelnde Klausel. Die Erfolgsprovision ist als eine erfolgsbezogene Vergütungsabrede in Gestalt einer Prämie oder Provision als Hauptleistungspflicht des Kunden ausgestaltet und nicht lediglich als eine Nebenabrede zur Bestimmung des Entgelts. Dementsprechend tritt auch nicht eine übliche Vergütung gemäß § 612 Abs. 2 BGB an die Stelle einer entsprechenden (unwirksamen) Klausel. Als Preisvereinbarung unterliegt die Regelung der Erfolgsprovision nicht der Inhaltskontrolle, soweit sie Art und Umfang der Vergütung unmittelbar regelt (BGHZ 106, 46; NJW 2002, 2386; NJW 1999, 864; Palandt-Grüneberg, 67. Aufl. 2008, § 307 Rn. 59).

b) Da die Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (§ 305 Abs. 2 BGB) und das Fehlen abweichender individualvertraglicher Abreden (§ 305 b BGB) zwischen den Parteien nicht streitig ist, ist die Regelung der Erfolgsprovision in § 5 a) der AGB des Beklagten lediglich anhand der §§ 305 c, § 307 Abs. 1, Satz 2, Abs. 3 BGB als Maßstab einer Wirksamkeitskontrolle zu prüfen. Die Ungewöhnlichkeit einer Klausel ist nach den Gesamtumständen zu beurteilen. Sie kann sich aus der Unvereinbarkeit mit dem Leitbild des Vertrages (BGHZ 121, 113), aus der Höhe des Entgelts, aus einer erheblichen Abweichung vom dispositiven Recht oder von den üblichen Vertragsbedingungen ergeben, aber auch der Unvereinbarkeit mit dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrages. In jedem Falle muss jedoch hinzukommen, dass der andere Teil mit der Klausel „nicht zu rechnen brauchte“, der Klausel mithin ein Überraschungsmoment innewohnt und daraus eine Diskrepanz zwischen den Erwartungen des Kunden und dem Klauselinhalt entsteht. Ob die Klausel in diesem Sinne überraschend ist, beurteilt sich in der Regel nach den typischen Erkenntnismöglichkeiten des typischerweise zu erwartenden Durchschnittskunden (BGHZ 101, 33 m. w. N.; Palandt-Heinrichs, BGB, 68. Aufl. 2009, § 305 c Rn. 4). Umgekehrt liegt eine überraschende Klausel nicht vor, wenn eine ohne weiteres zu verstehende Klausel drucktechnisch so angeordnet ist, dass eine Kenntnisnahme durch den Kunden zu erwarten ist (BGHZ 47, 210).

c) Nach diesen Grundsätzen ist die Klausel 5 a) der AGB des Beklagten wirksam. Entgegen der Rechtsansicht des Landgerichts verstößt die Vereinbarung einer Erfolgsprovision für Inkassounternehmen nicht gegen die wesentlichen Grundgedanken des „Auftragsrechts“. Provisionspflichtige Geschäfte sind im Zusammenhang mit Geschäftsbesorgungsverträgen nichts Ungewöhnliches. Die Klausel weicht daher auch nicht erheblich vom dispositiven Recht ab. Die die Erfolgsprovision regelnde Klausel ist auch nicht ungewöhnlich. Es ist vielmehr üblich, dass das Inkassounternehmen zusätzlich zur (im Regelfall vom Schuldner auszugleichenden) Bearbeitungsvergütung im Erfolgsfalle sich vom Inkassokunden ein Erfolgshonorar versprechen lässt. Darauf, ob die konkrete getroffene Regelung weit verbreitet oder gar branchenüblich ist, kommt es nicht an. Üblich sind zwar Regelungen, die einen bestimmten Prozentsatz des beigetriebenen Betrages (einschließlich beigetriebener Verzugszinsen) als Erfolgsprovision vorsehen (5 - 20 %). Die Regelung, wonach das Inkassounternehmen die beigetriebenen Verzugszinsen als Erfolgsprovision behalten darf, wird aber ebenfalls in der Branche verwendet, wie die vom Beklagten vorgelegten AGB anderer Inkassounternehmen (Bl. 181 ff. d. A.) zeigen. Damit bleiben als Anknüpfungspunkte für eine mögliche Unwirksamkeit nach § 305c BGB das äußere Erscheinungsbild und die Höhe des vereinbarten Entgelts. Soweit der Kläger meint, es handele sich um eine überraschende Klausel im Sinne von § 305c BGB, weil der Hinweis auf die Auszahlung der Hauptforderung fett gedruckt ist, nicht hingegen der Hinweis auf den Einbehalt der Verzugszinsen, so dass der Eindruck entstanden sei, der Kläger erhalte im Erfolgsfalle die gesamte Forderung einschließlich Zinsen zurück, vermag sich der Senat dem nicht anzuschließen. Allein der Umstand, dass der Beklagte in Fettdruck darauf hinweist, dass der Kunde im Falle einer erfolgreichen Beitreibung der Schuldsumme den Betrag der Hauptforderung erhält, während in Normalschrift darauf hingewiesen wird, dass das Inkassounternehmen die Verzugszinsen als Erfolgshonorar einbehält, ist nicht geeignet, bei dem Kunden unzutreffende Erwartungen zu wecken. Der Fettdruck des Hinweises auf den Erhalt der beigetriebenen Hauptforderung führt nicht dazu, dass der durchschnittliche Kunde annehmen durfte, dass er den gesamten beigetriebenen beigetriebenen Betrag zurück erhält. Die kurze Regelung ist einfach zu verstehen und drucktechnisch so gefasst, dass eine auch inhaltlich zutreffende Kenntnisnahme durch den Kunden zu erwarten ist. Dies gilt nicht zuletzt auch deshalb, weil dem Kunden sich aufdrängen musste, dass dem Inkassounternehmen im Falle erfolgreicher Beitreibung kein Entgelt zustehen würde außer dem Entgelt, das im Regelfall dem Schuldner als sog. Inkassogebühr gemäß § 286 BGB in Rechnung gestellt wird, mithin gerade kein Erfolgshonorar. Ein Überrumpelungs- oder Übertölpelungseffekt der Klausel infolge des Fettdrucks ist nicht zu erkennen. Dies gilt auch in Ansehung der Höhe der vereinbarten Erfolgsprovision, nämlich auch dann, wenn das Erfolgshonorar - wie vorliegend - mehr als das Doppelte der üblichen Gebühr, die der Kläger mit 5.261,77 € ansetzt, übersteigt. Dabei ist bereits zweifelhaft, ob das übliche Entgelt als Vergleichsmaßstab dienen kann. Zum einen wird von dem Kläger verkannt, dass die übliche Gebühr gerade keine Anwendung findet, da es sich um ein Erfolgshonorar handelt. Zum anderen ist die Klauselbewertung auch daran zu orientieren, dass im Einzelfall eine solche Diskrepanz nicht zwingend entstehen muss, dies vielmehr davon abhängt, in welchen Zeitpunkt nach eingetretenem Zahlungsverzug die Tätigkeit beginnt, wie lange die Beitreibungstätigkeit andauert (hier war maßgebend auch der Abschluss des im Sinne des Klägers abgeschlossenen Teilzahlungsvergleichs) und schließlich auch von der Höhe der vom Gläubiger zu beanspruchenden Verzugszinsen (hier konnte der Kläger als Unternehmer ersichtlich höhere als die gesetzlichen Zinsen, nämlich 12 %, beanspruchen). Da eine Angemessenheitskontrolle gemäß § 307 BGB nicht stattfindet, ist es auch unerheblich, dass die Klausel keine Höhenbegrenzung beinhaltet.

d) Die Vertragsklausel ist desweiteren entgegen der Auffassung des Klägers auch nicht nach § 307 Abs. 1, Satz 2, Abs. 3 BGB völlig unbestimmt und intransparent. Dass der Kläger bei Auftragserteilung die Höhe des Erfolgshonorars nicht abschätzen konnte, lag allein daran, dass er nicht wissen konnte, wann es zur Beitreibung der gesamten Schuldsumme kommen würde. Transparent war die Klausel aber insoweit, dass der Kläger davon ausgehen musste, dass - gleichgültig welche Anstrengungen der Beklagte unternehmen musste (abgesehen von gegenüber dem Schuldner geltend zu machenden Fremdkosten) und wie lange die Beitreibungsaktivitäten dauern würden - er jedenfalls die geschuldete Hauptforderung erhalten würde und die Zinsen - in welcher Höhe auch immer sie anfallen - dem Beklagten als Erfolgsprovision zustehen. Für nicht überzeugend erachtet der Senat - unabhängig von der Frage der Inhaltskontrolle - auch die Erwägung des Landgerichts, die Klausel sei deshalb unwirksam, weil der Kunde des Inkassounternehmens deshalb unangemessen benachteiligt werde, weil es das Unternehmen in der Hand habe, die Beitreibung zu verzögern, um auf diese Weise an den Verzugszinsen zu verdienen. Das wäre nur dann eine sachgerechte Erwägung, wenn das Inkassounternehmen sicher sein könnte, auch bei verzögerter Beitreibung noch Erfolg haben zu können. Der Vortrag des Beklagten, dass im Falle einer Verzögerung der Beitreibung die Gefahr zwischenzeitlicher Insolvenz des Schuldners oder das den Erfolg hindernde Auftreten sonstiger Unwägbarkeiten (Absetzen des Schuldners ins Ausland, etc.) aus ökonomischer Sicht des Inkassounternehmens wenig Sinn machen würde ist überzeugend. Überdies wäre der Nachteil einer verzögerten Bearbeitung für den Kunden nur insoweit gegeben, als er über das Geld der Hauptforderung nicht früher verfügen könnte. Wenn es aber dem Inkassokunden zu lange dauert und er eine Verzögerung der Bearbeitung feststellt, stehen ihm zudem die allgemeinen schuldrechtlichen Maßnahmen zur Verfügung (Kündigung, Schadensersatzansprüche, etc.).

e) Unübersichtlich könnte das Gesamtklauselwerk zwar insoweit sein, als schwierig zu beurteilen sein könnte, wie sich die Honorarstruktur im Falle einer erfolgreichen Teileintreibung darstellt. Infolge der in § 7 der AGB geregelten Verrechnungsabrede dürfte dies für den Inkassokunden sehr nachteilig ausfallen können, nämlich dann, wenn die Zahlungen zuerst auf die Kosten und Inkassokosten, dann auf die Zinsen und erst dann auf die Hauptforderung verrechnet werden. Im Extremfall decken die Leistungen des Schuldners nur die von dem Inkassounternehmen verauslagten Kosten, auf die Inkassogebühr und die als Erfolgshonorar beanspruchten Zinsen, während die Teilzahlungen für eine Verrechnung auf die Hauptforderung nicht ausreichen würden. Hierüber hatte der Senat im vorliegenden Falle nicht zu entscheiden, da die im vorliegenden Falle allein zur Anwendung kommende Klausel 5 a) ausschließlich für den Fall der insgesamt erfolgreichen Beitreibung gilt und die in § 7 AGB genannten Inkassokosten lediglich die sog. Inkassogebühr betreffen, die als Pauschale in § 6 AGB geregelt ist.

3. Auch liegt keine den Wuchertatbestand erfüllende sittenwidrige Überhöhung der Inkassogebühr (§ 138 Abs. 2 BGB) vor. Zwar liegt die im Falle des Erfolges der Beitreibung an die Beklagte zu zahlende Vergütung mehr als doppelt so hoch als die vom Kläger benannte übliche Vergütung. Insoweit geht der Kläger aber von einem falschen Ausgangspunkt aus. Es geht bei der Erfolgsprovision nämlich nicht um die übliche - in der Regel vom Schuldner gemäß § 286 BGB zu erstattende Inkassovergütung, sondern um ein gesondertes Erfolgshonorar. Überdies steht die Höhe der Vergütung im Zeitpunkt der Vereinbarung noch gar nicht fest. Schließlich liegt die tatsächlich vom Beklagten erlangte Erfolgsprovision noch unterhalb einer auf die beigetriebene Gesamtforderung zu berechnenden prozentualen Erfolgsprovision von 20 % und mithin noch im Rahmen der in der Branche üblichen Erfolgsvergütung.

4. Desweiteren kann der Beklagte auch die hinsichtlich des Teilzahlungsvergleichs entstandenen Anwaltskosten von 1.977,20 € von dem Kläger verlangen. Er hat insoweit die Kostenrechnung des Rechtsanwalts vorgelegt und Zahlung behauptet. Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte von seinem Vertragsanwalt wegen der diesem zustehenden Gebühren nicht in Anspruch genommen worden ist, bestehen nicht. Im Übrigen dürfte die Bezahlung der Kosten auch unstreitig sein, nachdem der Kläger diese Kostenposition in seiner mit der Anschlussberufung vorgelegten neuen Berechnung berücksichtigt hat.

5. Ungerechtfertigt ist hingegen der vom Beklagten vorgenommene Abzug in Höhe der gesetzlichen Mehrwertsteuer auf die einbehaltenen Verzugszinsen. Für diesen Einbehalt findet sich in den AGB des Beklagten kein Hinweis. Zutreffend dürfte zwar der Hinweis des Beklagten sein, dass die Provision grundsätzlich umsatzsteuerpflichtig sei, jedoch ist andererseits davon auszugehen, dass ohne gesonderte Vereinbarung die abzuführende Mehrwertsteuer in der vereinbarten Vergütung bereits enthalten ist. Überdies steht eine solche zusätzliche Berechnung der Mehrwertsteuer auch im potentiellen Widerspruch zur Regelung in der Klausel 5 a), wonach der Auftraggeber bei erfolgreichem Forderungseinzug jedenfalls die Hauptforderung in voller Höhe ausgezahlt bekomme, da im Einzelfall die Berechnung der Mehrwertsteuer zu einer Kürzung der vom Inkassounternehmen auszukehrenden Hauptforderung führen kann. Dieser Widerspruch führt nicht zur Unwirksamkeit der Klausel selbst, erfordert aber eine Vertragsauslegung, die dahin zu erfolgen hat, dass die Formulierung in § 5 a) AGB vorrangig ist, so dass der Beklagte die abzuführende Umsatzsteuer aus den eingezogenen Mittel würde bestreiten müssen. Nach alledem ist die Berufung in Höhe eines Betrages von 13.821,09 € (11.843,89 € + 1.977,20 €) begründet. Der Verurteilungsbetrag des landgerichtlichen Urteils vermindert sich daher auf 11.906,11 € (einschl. des anerkannten Betrages von 9.640,35 €).

III. Die Anschlussberufung ist hingegen unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten aus Verzug (§ 286 Abs. 1 BGB). Das anwaltliche Schreiben vom 24.8.2007 war, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, erst verzugsbegründend und die dafür entstandenen Kosten sind daher nicht erstattungsfähig. Der Senat folgt auch nicht der Auffassung, dass sich der Verzug aus § 286 Abs. 2 Ziffer 1 BGB ergäbe. Für die Leistung des Beklagten, die Herausgabe des durch die Geschäftsbesorgung Erlangten, nämlich die Rückzahlung (mindestens) der beigetriebenen Hauptforderung, ist eine kalendermäßige Zeit nicht bestimmt. Die Ausführungen des Klägers sind nicht überzeugend. Klausel 7 c) der Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Beklagten betrifft die Auszahlung monatlicher Teilzahlungen des Schuldners, ohne eine Verzugsregelung im Sinne des § 286 Abs. 2 Ziffer 1 BGB zu treffen. Dementsprechend stehen dem Kläger auch nicht die im Wege der Klageerweiterung geltend gemachten Verzugszinsen zu. Hinsichtlich des Antrages des Klägers festzustellen, dass dem Beklagten eine vorsätzliche unerlaubte Handlung bei der ggf. zu Unrecht unterlassenen Rückzahlung - zumindest hinsichtlich des anerkannten Betrages - zur Last falle, kann dahinstehen, ob insoweit überhaupt ein Feststellungsinteresse besteht. Jedenfalls erfüllt die bloße Nichtzahlung durch den Beklagten nicht bereits die Voraussetzungen einer unerlaubten Handlung. Auf die Ausführungen des Landgerichts hierzu wird Bezug genommen.

Zinsen auf den zuerkannten Anspruch kann der Kläger nach §§ 286, 288 Abs. 1 BGB beanspruchen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird nicht zugelassen.