Greift der Arbeitnehmer eine vom potentiellen Betriebsveräußerer ausgesprochene Kündigung nicht innerhalb der Frist der §§ 4, 7 KSchG an, kann eine allgemeine Feststellungsklage, die auf das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses mit dem potentiellen Betriebserwerber gerichtet ist, nach Ablauf der Kündigungsfrist unabhängig vom Vorliegen eines Betriebsübergangs keinen Erfolg haben. Dies gilt auch, wenn der Arbeitnehmer nicht über einen Betriebsübergang informiert wurde. Auch ein Wiedereinstellungsanspruch besteht bei dieser Konstellation gegen den Betriebserwerber nicht.
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 28. Juni 2012 – 1 Ca 8459/11 –wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz um die Frage, ob zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) aufgrund Betriebsübergangs von dem Beklagten zu 1) auf diese ein Arbeitsverhältnis besteht, hilfsweise ob dem Kläger gegen die Beklagte zu 2) ein Wiedereinstellungsanspruch in Form eines Fortsetzungsanspruchs zusteht, sowie um verschiedene – in Form von Hilfsanträgen – geltend gemachte Zahlungsansprüche und um Weiterbeschäftigung, weiterhin um Vergütungsansprüche des Klägers gegen den Beklagten zu 1).
Der Beklagte zu 1) ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der ursprünglichen Arbeitgeberin des Klägers, der A (künftig: Schuldnerin). Bei dieser war der am … geborene Kläger seit dem 1. Oktober 1994 aufgrund schriftlichen Arbeitsvertrags (Bl. 47 – 49 dA.) als technischer Leiter mit einem Monatsbruttogehalt von 4.397,11 EUR zzgl. Fahrtkostenerstattung iHv. 250,53 EUR und VWL-Anteil von 26,59 EUR beschäftigt.
Ursprünglich waren die vier Säulen der Schuldnerin die Bereiche Kopieren von Filmen auf VHS und andere Formate, Filmproduktion, Veranstaltungsservice und Studioproduktion. Ab 2001 strukturierte sich die Schuldnerin zunehmend um. Die Aufträge zur Kopie von Musikbändern fielen weg und der Bereich der live-Business-TV-Sendungen aus dem eigenen Studio wurde nicht mehr realisiert. Dafür wurde der Multimedia Bereich zum Kerngeschäft, also die Bearbeitung von Film und Videomaterial für Datenträger wie CDs, DVDs, BluRays und dem Intranet/Internet. Die finanziellen Mittel der Schuldnerin wurden zum größten Teil in die Instandhaltung von Maschinen und in neue Technik investiert.
Die Satzung der Schuldnerin wurde mit Urkunde 216/2008 des Notars B, C, vom 19. Juni 2008 geändert und dahingehend neu gefasst, dass Unternehmensgegenstand die Produktion von Industrie- und Spielfilmen, Musikvideos, TV-Spots, 300 qm TV-Studio-Live Sendungen, die Postproduktion in HD und SD, DVD, Authoring und Produktion in den Bereichen Spiel- und Industriefilm, die digitale Bildbearbeitung und Restauration, die Konzeption und Durchführung von Veranstaltungen, das Erstellen von Präsentationen, Internetseiten und Multi Media Content, ferner die Kommunikationsberatung ist. Das Aufnahmestudio wurde in den letzten Jahren vor der Insolvenz allerdings nicht mehr wie geplant betrieben.
Die wichtigsten Kunden der Schuldnerin waren in den Jahren 2009 und 2010 verschiedene Unternehmen der D, E, F, G, H, (vgl. Tabelle K 67 Bl. 565 dA.), I, J, K, L, M, N und O (vgl. Bl. 434 dA.).
Mit E-Mail vom 17. Februar 2011 (Bl. 88 dA.) wendete sich der Fremdgeschäftsführer der Schuldnerin P an seinen späteren Prozessbevollmächtigten betreffend eine neu zu gründende Firma. Die E-Mail lautet auszugsweise:
„Im Personalreiter erkennen Sie die Mitarbeiterstruktur und deren Gehalt. Wir haben ihren Rat zu Herzen genommen, halten es aber für notwendig 2 weitere Personen im Betrieb zu halten (Neue Verträge!). Für das Konstrukt wäre ich inhabender Geschäftsführer, Herr Q Geschäftsführer (...). Die Gehälter sind ein großer Block, allerdings auch die Dienstleistung/Know How, welches unser Geld verdient. (...) Equipement – das wäre das was notwendig wäre. Hier müssten wir eine Liste von Herrn R haben, um einen vernünftigen Preis der S anbieten zu können. Eventuell muss die ein oder andere Neu-Anschaffung gemacht werden (...).“
Am 21. Februar 2011 unterzeichnete Herr P eine „Absichtserklärung“ mit folgendem Wortlaut:
„Absichtserklärung
zwischen Herrn Andreas P, geb. …, Geschäftsführer der A nachfolgend „AP“ genannt – und Herrn Dr. Holger T, vorläufiger Insolvenzverwalter über das Vermögen der A Fortführung des Geschäftsbetriebes der A AP beabsichtigt den Geschäftsbetrieb der A soweit wie möglich weiterzuführen. Ob und in welcher rechtlichen Form dies realisiert werden kann, muss den Vertragsverhandlungen in der kommenden Woche vorbehalten bleiben. Inkrafttreten und Laufzeit der Absichtserklärung Diese Absichtserklärung tritt mit der Unterzeichnung dieses Schreibens durch AP in Kraft und endet automatisch mit Abschluss eines entsprechende Vertrages zwischen den Parteien, spätestens jedoch am 31.03.2011, es sei denn, die Parteien haben einvernehmlich eine Verlängerung der Laufzeit dieser Absichtserklärung schriftlich vereinbart. U, den 21.02.2011 Unterschrift Andreas P“
Die Insolvenzschuldnerin, die zuletzt neun Mitarbeiter und einen Auszubildenden beschäftigte, kündigte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger am 30. August 2010 ordentlich zum 28. Februar 2011 und sprach auch weiteren vier Arbeitnehmern die betriebsbedingte Kündigung aus. Auf die Kündigungsschutzklage des Klägers gegen diese Kündigung verkündete das Arbeitsgericht Frankfurt am Main am 16. Dezember 2010 unter dem Aktenzeichen 1 Ca 630/10 ein Urteil, in dem es der Kündigungsschutzklage stattgab. Der Kläger wurde über den Ablauf der Kündigungsfrist am 28. Februar 2011 hinaus beschäftigt.
Die Beklagte zu 2) wurde ausweislich der Urkunde 43/2011 der Notarin Dr. V, W, am 11. März 2011 unter HRB … in das Handelsregister B eingetragen (Bl. 67 – 69 dA.). Als Geschäftsführer der Beklagten zu 2) wurden die Geschäftsführer der Schuldnerin P und Q eingetragen. Gegenstand des Unternehmens ist ausweislich § 2 c):
c) Gegenstand des Unternehmens:
Produktion von Filmen (Spielfilmen, Industriefilme, Musikvideos, TV-Spots), die Postproduktion in HD und SD, Multimedia Produktionen (Authoring von DVD und Bluray, Bild- und Audiobearbeitung, Encodierungen jeglicher Bild- und Audiomaterialien, Restauration), die Planung von Gestaltung und Realisierung von Internetauftritten, kompletter Veranstaltungsservice (Konzeption und Durchführung) sowie die Kommunikationsberatung.
Unter dem 15. März 2011 wendete sich Herr P im Namen der Schuldnerin per E-Mail (Bl. 75 dA.) an deren Kunden H. Die E-Mail lautet:
„Sehr geehrte Frau X, wir freuen uns Ihnen mitteilen zu dürfen, dass es ab dem 1.4.2011 eine neue Gesellschaft geben wird, die Ihnen und vielen anderen Kunden der A die gleichen Leistungen, in gleicher Qualität anbieten wird. Ihre Ansprechpartner bleiben die Gleichen. Herr Andreas P und ich werden Ihnen in gewohnter Weise zur Verfügung stehen. Die Y mit Sitz in W wird zum großen Teil mit der gleichen Mannschaft ans Werk gehen. So können wir sicherstellen, dass Ihnen unser erworbenes Know How aus den vielen Knie Kursen in Z und AA, und unser Wissen um Ihre Bedürfnisse und Ansprüche erhalten bleibt. Wir würden uns sehr freuen weiterhin mit Ihnen erfolgreich zusammenarbeiten zu dürfen und Sie von den Leistungen der Y überzeugen zu können. Gerne unterbreiten wir Ihnen im April ein Angebot über den 5. Internationalen BB am 6./7.5.2011. (…) Mit freundlichen Grüßen Christoph Q“
Unter dem 24. März 2011 wendete sich Herr Q per Email an den Verpächter der Geschäftsräume in CC. Dieses lautet auszugsweise:
„… In 2010 versuchten wir uns von 5 Mitarbeitern zu trennen und stellten einen positiven Businessplan auf. Leider haben sich diese Mitarbeiter wieder in das Unternehmen eingeklagt. Die firmeninterne Strukturen und die immensen laufenden Kosten zwangen uns im Januar 2011 die vorläufige Insolvenz anzumelden. Die A wird zum 1.4.2011 aufgelöst. Eine neue GmbH ist in Gründung. Die Y Geschäftsführer werden Herr P und ich sein. Wir werden mit 4 Mitarbeitern starten um die Kunden in vollem Umfang bedienen zu können. Unsere Kundenbeziehungen sind zum großen Teil sehr persönlich und wir haben sehr viel positives Feedback, dass einer weiteren Zusammenarbeit nichts im Weg steht. Einige unserer Kunden sind: D, G, F, E, I, DD, J, EE, FF, GG, H, L, N, M, K, HH, II, JJ …“
Noch vor Zustellung des der Kündigungsschutzklage des Klägers stattgebenden Urteils des Arbeitsgericht Frankfurt am Main vom 16. Dezember 2010 (1 Ca 630/10) wurde mit Beschluss des Amtsgerichts Frankfurt am Main vom 28. März 2011 (810 IN 60/11) das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet und der Beklagte zu 1) zum Insolvenzverwalter bestimmt.
Mit den Fremdgeschäftsführern der Schuldnerin P und Q schloss der Beklagte zu 1) Aufhebungsverträge zum 31. März 2011, sieben Arbeitnehmern und dem Auszubildenden wurde unter Einhaltung der Kündigungsfristen gekündigt. Dem Kläger kündigte der Beklagte zu 1) mit Schreiben vom 29. März 2011 (Bl. 116, 117 dA.), dem Kläger zugegangen am 30. März 2011, zum 30. Juni 2011 und stellte ihn ab dem 1. April 2011 bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unwiderruflich von der Erbringung der Arbeitsleistung frei. Diese Kündigung griff der Kläger vor Ergehen des erstinstanzlichen Urteils im vorliegenden Verfahren nicht an.
Unter dem 31. März 2011/ 7. April 2011 schlossen der Beklagte zu 1) und die Beklagte zu 2) einen Kaufvertrag (Anlage 4 des Anlagenbandes zur Berufungsbegründung), der die Geschäftsbeziehungen der Schuldnerin zu den Gesellschaften der D und sämtliche Unterlagen, die diese Vertragsverhältnisse betrafen, zum Gegenstand hatte. Weiterer Gegenstand des Vertrags waren Mobiliar, technische Ausrüstung, Büromöbel und Büromaterial, die im Einzelnen in der Anlage 1) zu dem Vertrag bezeichnet sind (Bl. 392 – 402 dA.). Für diese im Vertrag als „Geschäftsausstattung“ bezeichneten Vermögenswerte wurde ein Kaufpreis von 22.210,04 EUR brutto vereinbart. Als Übernahmestichtag regelt § 3 des Vertrags den 1. April 2011. § 4 des Vertrags nimmt Bezug auf eine Anlage 2 zum Vertrag und regelt insoweit, dass der Beklagten zu 2) bekannt ist, dass die Übernahme der dort benannten Verträge der Zustimmung des jeweiligen Vertragspartners bedarf und sich der Beklagte zu 1) verpflichtet, alle Erklärungen abzugeben, die erforderlich sind, um eine Übertragung gfs. zu ermöglichen.
Unter anderem erwarb die Beklagte zu 2) vom Beklagten zu 1) die vom Kläger als Multimedia-Arbeitsplatz MM-3, MM-4, MM-5 und den als Multimedia Arbeitsplatz DVD Authoring bezeichneten Rechner sowie einen als Multimedia-Arbeitsplatz DVD Massenkopierung bezeichnetes Gerät, einen als PC HP DC 7900 bezeichneten Rechner, einen von insgesamt drei Kamerazügen und sog. Consumer-Drucker, Monitore, Mischpulte, einen Blue-Ray-Brenner, einen Beta Cam Recorder, einen Tas Cam Recorder, eine externe Festplatte und ein Digitalisierbrett aus der Insolvenzmasse und einige der Server der Schuldnerin. Teil der erworbenen Ausstattung war auch ein sog. „Onlineportal“, das fast ausschließlich für den Kunden E betrieben wurde und nur über einen externen Dienstleister – die Schuldnerin arbeitete insoweit mit Herrn KK zusammen – konfiguriert werden kann. Außerdem erwarb sie aus dem in den letzten Jahren von der Schuldnerin nicht mehr betriebenen Aufnahmestudio der Schuldnerin jedenfalls – der Umfang ist streitig – einige Lichtgeräte und Lautsprecher,
Wegen der Einzelheiten wird ergänzend auf die zur Akte gereichte Anlage B II 1 (Bl. 392 – 402 dA.) verwiesen.
Weiterhin leaste die Beklagte zu 2) ein zuvor von der Schuldnerin geleastes Standard-Kopiergerät von der Leasinggeberin der Schuldnerin, einen HD-Recorder und eine digitale Betacam, wobei die Schuldnerin insgesamt fünf Digitale Betacams betrieb, außerdem eine Bandmaschine Sony HDCamSR.
Die Beklagte zu 2) erwarb weiterhin das Softwarearchiv der Schuldnerin, in dem sich die Software befand, die sich in 25 Jahren angesammelt hat. Die in diesem Archiv erfasste teure Software für die Schnittsysteme Avid 1 und Avid 2 war geleast. Nachdem ein Leasingvertrag nicht möglich war, erwarb die Beklagte zu 2) die Schnittsysteme Avid 1 und 2 nebst Software von der Leasingfirma LL. Schließlich übernahm die Beklagte zu 2) - in welchem Umfang ist streitig – Bänder aus dem Filmarchiv der Schuldnerin, in dem ihre Kunden ihre Bänder archivieren ließen.
Neben dem ehemaligen Kunden der Schuldnerin D ist die Beklagte zu 2) auch für die ehemaligen Kunden der Schuldnerin F, G, L, J, N, H, MM, FF, NN und HH tätig. Bei D-Veranstaltungen ist für die Beklagte zu 2) der externe Dienstleister Herr OO tätig, der zuvor für die Schuldnerin tätig war. Die Beklagten zu 2) arbeitet wie zuvor die Schuldnerin mit dem IT Dienstleister KK und dem Steuerberater PP zusammen, nimmt Leistungen des Versicherungsmaklerbüros QQ in Anspruch und arbeitet mit den gleichen Kurierdiensten zusammen, wie die Schuldnerin.
Der Geschäftsführer Q schrieb nach dem 1. April 2011 namens der Beklagten zu 2) den früheren Kunden der Schuldnerin GG Corp mit folgendem Anschreiben (Bl. 77 dA.) an:
„Sehr geehrter Herr RR, seit dem 1. April 2011 gibt es eine neue Gesellschaft, die den Auftrag der GG Corp. übernimmt. Ihre Ansprechpartner bleiben die Gleichen. Herr Andreas P und ich werden in gewohnter Weise zur Verfügung stehen. Die Y mit Sitz in W wird zum großen Teil mit der gleichen Mannschaft ans Werk gehen. So können wir sicherstellen, dass unser erworbenes Know How aus den vielen gemeinsamen Projekten und unser Wissen um die Bedürfnisse und Ansprüche unserer Kunden erhalten bleiben. Wir müssen jetzt Alles daransetzen, dass der Job in AA klappt. Ich melde mich morgen früh wegen der Bankbürgschaft, bzw. der Übergabe des Bargeldes. Hier sind die Daten der Y: (…) Mit freundlichen Grüßen Christoph Q
Der Geschäftsführer P wendete sich nach dem 1. April 2011 namens der Beklagten zu 2) mit folgendem Anschreiben an den früheren Kunden der Schuldnerin I (Bl. 79 dA.):
„Sehr geehrter Herr SS, wir freuen uns Ihnen mitteilen zu dürfen, das es seit dem 1. April 2011 eine neue Gesellschaft gibt, die Ihnen und vielen anderen Kunden der A die gleichen Leistungen, in gleicher Qualität anbieten kann. Ihre Ansprechpartner bleiben die Gleichen. Herr Andreas P und ich werden Ihnen in gewohnter Weise zur Verfügung stehen. Die Y mit Sitz in W wird zum großen teil mit der gleichen Mannschaft ans Werk gehen. So können wir sicherstellen, dass Ihnen unser erworbenes Know How aus den vielen gemeinsamen Projekten und unser Wissen um Ihre Bedürfnisse und Ansprüche erhalten bleiben. Ihr gesamtes Bandarchiv und die zugehörigen Unterlagen sind von uns gesichert worden und sehen Ihnen weiterhin zur Verfügung. Wir würden uns sehr freuen weiterhin mit Ihnen erfolgreich zusammenarbeiten zu dürfen und Sie von den Leistungen der Y überzeugen zu können. Mit freundlichen Grüßen Christoph Q Andreas P
Unter dem 7. April 2011 setzte sich die Fa. I mit der Beklagten zu 2) mit folgender E-Mail (Bl. 78 dA.) in Verbindung:
„Sehr geehrter Herr P, hier nun wie mit Herrn Q abgesprochen, die Reihenfolge in der die Presse-DVD´s abgeliefert werden sollten: DIE DIENSTAGSFRAUEN (70 DVD´s) bis spätestens 11.APRIL DIE SCHÄFERIN (60 DVD´s) bis spätestens 11. APRIL VOM MÄUSEN UND LÜGEN (60 DVD´s) bis spätestens 12. APRIL MANKELLS WALLANDER – DIE ZEUGIN (30 DVD´s) bis spätestens 12. APRIL MANKELLS WALLANDER – INKASSO (30 DVD´s) bis spätestens 12. APRIL Die Aufträge folgen morgen vorab per Mail uns zusätzlich per Post. Mit besten Grüßen Andreas SS Vertragsadministration I GmbH (…)“
Der Geschäftsführer der Beklagten zu 2) Q wendete sich mit E-Mail vom 12. April 2011 (Bl. 103 dA.) an den externen IT-Dienstleister KK. Die E-Mail lautet wie folgt:
„Hallo Claus Bitte ändere auf dem Clipstore den Kopf beim Logo, das dort das neue Logo Y steht und A Logo entfernt wird. Das Bitte für alle A Logos auf dem Clipstore. Wir benötigen einen neu aufgesetzten Server. Er solle als Anmeldeserver für ein Firmennetzwerk dienen, Netzwerkdruckertreiber verwalten und eine Verbindung an den Transfer/ Clipstore ermöglichen. Welche Vorraussetzungen benötigst du dafür? Rechner? Software? Installation Zeitaufwand usw. Der Umzug des Clipstore/Firewallings müsste dann demnächst ebenfalls vorbereitet werden. Diese Infos sind Intern nur für dich. Meine neue Handynummer xxx Grüße Andreas“
Die Geschäftsführer der Beklagten zu 2) verfassten unter deren Briefkopf folgendes Schreiben an ihren freien Mitarbeiter Oliver TT (Bl. 82 dA.):
„Lieber Olli,
hier ist das Anschreiben für die Kunden, mit Adresse und allen Daten: wir freuen uns Dir mitteilen zu dürfen, das es seit dem 1. April 2011 eine neue Gesellschaft gibt, die Dir und vielen anderen Kunden der A die gleichen Leistungen, in gleicher Qualität anbieten kann. Deine Ansprechpartner bleiben die Gleichen. Herr Andreas P und ich werden Dir in gewohnter Weise zur Verfügung stehen. Die Y mit Sitz in W wird zum großen Teil mit der gleichen Mannschaft ans Werk gehen. So können wir sicherstellen, dass Dir unser erworbenes Know How aus den vielen gemeinsamen Projekten und unser Wissen um Deine Bedürfnisse und Ansprüche erhalten bleibt. Das gesamte Bandarchiv und die zugehörigen Unterlagen sind von uns gesichert worden und stehen weiterhin zur Verfügung. Wir würden uns sehr freuen weiterhin mit Dir erfolgreich zusammenarbeiten zu dürfen und Dich von den Leistungen der Y überzeugen zu können. Liebe Grüße Christop Q Andreas P“
Die Beklagte zu 2) beschäftigte die frühere Sekretärin der Schuldnerin Meike UU weiter. Vom 14.- 16. April 2011 wurde der frühere Arbeitnehmer der Schuldnerin VV für die Beklagte zu 2) tätig. Im Mai und Juni 2011 wurde der frühere Arbeitnehmer der Schuldnerin WW für die Beklagte als Editor/ Cutter tätig. Seit Oktober 2012 arbeitet Herr XX im Bereich der Postproduktion mit.
Im Juni 2011 schlossen der Beklagte zu 1) und die Beklagte zu 2) einen weiteren Kaufvertrag, der vor allem diverse Einrichtungsgegenstände und Scheinwerfer betraf (Bl. 316 dA.).
Das Sachanlagevermögen der Beklagten zu 2) betrug zum Ende des Jahres 2011 22.830 EUR.
Am 26. Januar 2012 sprach die Beklagte zu 2) dem Kläger gegenüber vorsorglich eine ordentliche Kündigung aus (Kündigungsschreiben Bl. 30. dA.), unter dem 15. März 2012 kündigte sie ihm vorsorglich fristlos (Kündigungsschreiben Bl. 107 dA.) und begründet dies damit, dass sich der Kläger die im vorliegenden Verfahren vorgelegten Unterlagen teilweise gesetzeswidrig beschafft habe.
Der Kläger hat am 21. Dezember 2011 auf der Rechtsantragsstelle allgemeine Feststellungsklage auf die Feststellung erhoben, dass sein ehemals mit der Schuldnerin bestanden habendes Arbeitsverhältnis auf die Beklagte zu 2) übergegangen ist (Bl. 1 dA.). Außerdem hat er den Antrag angekündigt, die Beklagte zu 2) zu verurteilen, ihn weiterzubeschäftigen und im Rahmen einer bezifferten Zahlungsklage, die Beklagte zu 2), hilfsweise die Beklagte zu 2) und den Beklagten zu 1) als Gesamtschuldner, zu verurteilen, ihm Vergütung und Fahrtkostenerstattung für die Zeit vom 1. April 2011 bis einschließlich November 2011 zu zahlen. Diese Klage hat der Kläger am 1. Februar 2012 auf der Rechtsantragsstelle erweitert und Kündigungsschutzklage gegen die Beklagte zu 2) betreffend deren Kündigung vom 26. Januar 2012 erhoben sowie bezifferte Zahlungsklage gegen die Beklagte zu 2), hilfsweise die Beklagte zu 2) und den Beklagten zu 1) als Gesamtschuldner betreffend Vergütung und Fahrtkostenerstattung für die Zeit vom 1. Dezember 2011 bis einschließlich Januar 2012 (Bl. 29 dA.).
Am 20. März 2012 hat der Kläger Kündigungsschutzklage gegen die außerordentliche Kündigung der Beklagten zu 2) vom 15. März 2012 erhoben (Bl. 106 dA.).
Mit klageerweiterndem Schriftsatz vom 8. Mai 2012 hat er sodann ua. hilfsweise für den Fall, dass kein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu 2) bestehe, beantragt, festzustellen, dass ein Arbeitsverhältnis mit dem Beklagten zu 1) bestehe.
Unter den Aktenzeichen 7610 Js 203601/12 W, 7610 b 232958/11 und 7690 JS 214086/11 MIZI hat die Staatsanwaltschaft Frankfurt am Main auf entsprechende Strafanzeige des Gläubigerausschusses, dessen Mitglied auch der Kläger ist, Ermittlungen gegen Frau Rechtsanwältin YY und Herrn Rechtsanwalt Sascha ZZ eingeleitet.
Die Beklagte zu 2) hat gegen den Kläger im Hinblick auf Teile der von diesem im Verfahren vorgelegten Unterlagen Strafanzeige und Strafantrag wegen Ausspähens von Daten erstattet, woraufhin die Staatsanwaltschaft Frankfurt am Main ein Ermittlungsverfahren (7593 Js 223015/12) gegen den Kläger eingeleitet hat.
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, es sei unter dem Deckmantel der Insolvenz zu einem Betriebsübergang von dem Beklagten zu 1) auf die Beklagte zu 2) gekommen, bei dem lediglich die älteren Arbeitnehmer hätten entsorgt, der Geschäftsbetrieb aber im Übrigen habe weitergeführt werden sollen. Im Schriftsatz vom 8. März 2012 hat der Kläger die Meinung geäußert, die vom Beklagten zu 1) ausgesprochene Kündigung vom 29. März 2011 sei wegen dieses Betriebsübergangs unwirksam und hat mit Schriftsatz vom 7. Mai 2012 die Kündigung wegen arglistiger Täuschung angefochten (Bl. 157 dA.). Er hat behauptet, die Beklagte zu 2) habe von dem Beklagten zu 1) ca. 90 % der Technik übernommen. Gefehlt habe insofern nur der Teil, der das – unstreitig von der Schuldnerin ohnehin praktisch nicht mehr betriebene – Aufnahmestudio betroffen habe.
Der Kläger hat zuletzt beantragt,
1. festzustellen, dass zwischen der Beklagten zu 2) und ihm ein Arbeitsverhältnis besteht; 2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen der Beklagten zu 2) und ihm durch die ordentliche Kündigung der Beklagten zu 2) vom 26. Januar 2012 nicht beendet worden ist; 3. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen der Beklagten zu 2) und ihm durch die Kündigung der Beklagten zu 2) vom 15. März 2012 nicht beendet worden ist. 4. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, ihn zu unveränderten Bedingungen als Technischen Leiter weiterzubeschäftigen; 5. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an ihn 60.419,32 EUR brutto abzüglich durch die Agentur für Arbeit gezahlter 21.793,20 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. Mai 2011 und ab dem jeweiligen nächsten 1. eines Monats jeweils aus 4.647,64 EUR zu zahlen; hilfsweise für den Fall, dass kein Arbeitsverhältnis zur Beklagten zu 2) bestehen sollte, 6. festzustellen, dass ein Arbeitsverhältnis mit dem Beklagten zu 1) besteht; 7. den Beklagten zu 1) zu verurteilen, an ihn 60.419,32 EUR brutto abzüglich durch die Agentur für Arbeit gezahlter 21.793,20 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. Mai 2011 und ab dem jeweiligen nächsten 1. eines jeden Monats folgend jeweils aus 4.647,64 EUR zu zahlen.
Der Beklagte zu 1) hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte zu 2) hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte zu 1) hat die Auffassung vertreten, die gegen ihn gerichtete Vergütungsklage sei wegen des vom Kläger behaupteten Betriebsübergangs schon nach seinem eigenen Vortrag unbegründet. Es liege aber auch kein Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2) vor, weil nur Teile des Unternehmens verkauft worden seien. Er hat behauptet, über die diesbezüglichen Umstände sei der Kläger als Mitglied der Gläubigerversammlung informiert gewesen und habe dem in der Sitzung vom 20. Juli 2011 nicht widersprochen.
Die Beklagte zu 2) hat die Ansicht vertreten, ein Betriebsübergang betreffend den Betrieb des Beklagten zu 1) auf sie liege nicht vor und lasse sich nicht aus der Übernahme eines Teils der Betriebs- und Geschäftsausstattung der Schuldnerin herleiten. Hinsichtlich konkret bezeichneter Unterlagen, insbesondere der vorgelegten E-Mail- Korrespondenz bestehe ein prozessuales Verwertungsverbot, weil der Kläger sie sich illegal beschafft habe.
Die Beklagte zu 2) hat behauptet, bei den „Mulitimedia- Arbeitsplätzen MM-3 und MM-4“ handele es sich lediglich um reguläre Personalcomputer, die veraltet seien, die sie nur als Ersatzteillager erworben habe und die sich bei ihr nie im Einsatz befunden hätten. Auch bei dem „Multimedia-Arbeitsplatz MM 5“ handele es sich nur um einen Personalcomputer, der für einen Graphiker ausgestattet worden sei. Der erworbene Kamerazug sei veraltet, ebenso die erworbenen Server, die nur deshalb übernommen worden seien, damit die gespeicherten Daten nicht zu rechtswidrigen Zwecken genutzt würden. Die übernommenen Recorder hätten nur einen geringen Teil der ehemaligen Recorder der Schuldnerin ausgemacht.
Sie hat weiter behauptet, ihr Geschäftsmodell basiere im Wesentlichen auf dem Know How der Geschäftsführung, die unter Zuhilfenahme von externen Dritten auftragsbezogen arbeite und hierzu, soweit die externen Dienstleister nicht über eigenes Equipment verfügen, die erworbenen Betriebsmittel einsetzten.
Zudem hat die Beklagte zu 2) begehrt, das Verfahren bis zum Abschluss des gegen den Kläger anhängigen Ermittlungsverfahrens auszusetzen.
Wegen des weiteren erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien, insbesondere auch zu den Zahlungsforderungen des Klägers, des vom Arbeitsgericht festgestellten Sachverhalts und des arbeitsgerichtlichen Verfahrens wird ergänzend auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung (S. 2 - 7 des Urteils, Bl. 191 - 197 dA.) Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat die Klage durch Urteil vom 28. Juni 2012 abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, ein (Teil)betriebsübergang auf die Beklagte zu 2) habe nicht stattgefunden. Deshalb seien die von der Beklagten zu 2) ausgesprochenen Kündigungen vom 26. Januar 2012 und vom 15. März 2012 ins Leere gegangen und dem Kläger stünden gegen die Beklagte zu 2) weder Annahmeverzugslohnansprüche noch ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung zu. Einem Betriebsübergang stehe entgegen, dass die Beklagte zu 2) anders als die Schuldnerin nur eine Sekretärin beschäftige und Leistungen bei Bedarf extern über Dienstleister einkaufe. Damit liege bei einer im wesentliche gleichen Art des Betriebs eine grundsätzlich andere Art der Organisation vor.
Die gegen den Beklagten zu 1) gerichteten Hilfsanträge, die nach Auffassung des Arbeitsgerichts damit zu bescheiden waren, hielt das Arbeitsgericht für zulässig aber unbegründet, weil das Arbeitsverhältnis mit dem Beklagten zu 1) aufgrund der von diesem am 29. März 2011 ausgesprochenen Kündigung gem. §§ 4, 7 KSchG mit Ablauf des 30. Juni 2011 geendet habe und der auf diesen Zeitraum entfallende Annahmeverzugslohn vor dem Hintergrund der von dem Beklagten zu 1) vorgelegten Abrechnung nicht schlüssig dargelegt worden sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die arbeitsgerichtlichen Entscheidungsgründe (S. 7 - 12 des Urteils, Bl. 197 - 202 dA.) Bezug genommen.
Gegen das ihm am 17. Juli 2012 zugestellte Urteil hat der Kläger am 14. August 2012 Berufung eingelegt und diese nach rechtzeitig beantragter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 17. Oktober 2012 mit am gleichen Tag eingegangener Berufungsbegründung begründet.
Mit der Berufung wendet sich der Kläger gegen die Klageabweisung und erweitert die Klage darüber hinaus. Er rügt, das Arbeitsgericht habe verkannt, dass es sich bei dem Betrieb der Schuldnerin nicht um einen betriebsmittelarmen Betrieb handele und es deshalb nicht entscheidend auf die Übernahme von Arbeitnehmern ankomme, sondern auf die sächlicher Betriebsmittel. Insoweit behauptet er unter Verweis auf eine „Anlage 2“ zu einem Entwurf des später von dem Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 2) geschlossenen Kaufvertrags, die Beklagte zu 2) habe nahezu alle beweglichen Gegenstände aus der Insolvenzmasse erworben, insbesondere alle für eine professionelle Filmproduktion erforderlichen Computersysteme. Soweit im Einzelnen bezeichnete technische Gerätschaften unstreitig nicht übernommen worden seien, handele es sich um solche, die auch die Schuldnerin vor Insolvenzeröffnung nicht mehr eingesetzt habe.
Er behauptet weiter, die Beklagte zu 2) habe das gesamte Filmarchiv der Schuldnerin übernommen, das 25 000 Bänder ua. der Hersteller G, F, AB und AC umfasst habe und legt verschiedene E-Mails an Kunden vor, die sich auf das Archiv beziehen (Anlage K 11,12 des Anlagenbandes zur Berufungsbegründung). Die Beklagte zu 2) sei seit dem 1. April 2011 in nahezu alle Kundenbeziehungen der Schuldnerin eingetreten und habe dabei bestehende Aufträge abgearbeitet. Insoweit wird auf die vom Kläger eingereichte Tabelle (Anlage K 22 des Anlagenbandes zur Berufungsbegründung) Bezug genommen. Nichts anders gelte betreffend die Vertragsbeziehungen zu externen Dienstleistern. Die Beklagte zu 2) arbeite auch wie die Schuldnerin mit den Kameramännern MM und Oliver TT, den Veranstaltungstechnikern AD und AE und der Firma AF. Weiterhin sei sie jedenfalls in die Leasingverträge der Schuldnerin mit den Firmen „LL“, „AG“ und „AH“ eingetreten und habe den internetbasierten Clipstore der Schuldnerin – einer Cloudlösung zur Versendung großer Datenmengen – einschließlich der Serverinfrastructur übernommen und nach dem 1. April 2011 weiter betrieben, jedoch mit geändertem Logo.
Auch die Betriebsstätte der Schuldnerin habe die Beklagte zu 2) zumindest bis zum 7. April 2011 weiter genutzt. Weiterhin habe sie von dem Beklagten zu 1) teure Software zur Videoproduktion und –bearbeitung übernommen. Bei dem ebenfalls übernommenen, als PC HP DC 7900 bezeichneten Rechner handele es sich um ein DVD System in dem eine Videokarte SD verbaut sei, die allein einen Anschaffungswert von 29.000,00 EUR gehabt habe. Der Gesamtanschaffungswert des Rechners habe 57.000,00 EUR betragen. Soweit technische Geräte nicht übernommen worden seien – wie etwa unstreitig die digitalen MAZ-Anlagen – handele es sich um veraltetes Equipment, dass die Schuldnerin selbst nicht mehr genutzt habe.
Der ehemalige Arbeitnehmer der Schuldnerin VV werde von der Beklagten zu 2) wieder als Arbeitnehmer beschäftigt. Auch Herr Felix WW, ehemaliger Arbeitnehmer der Schuldnerin, sei wieder dort beschäftigt. Es sei auch nicht zutreffend, dass die Identität ihres Betriebs durch das Know How der Geschäftsführer geprägt sei und diese lediglich externe Dienstleister instruierten und einsetzten. Die Beklagte werbe gerade damit – insoweit verweist der Kläger auf den Internetauftritt der Beklagten zu 2) – die neueste Technik „inhouse“ zu haben.
Der Kläger stellt klar, er nehme den Beklagten zu 1) mit den angekündigten Anträgen in Anspruch „sollte die Kammer zu der Überzeugung gelangen, dass es vorliegend nicht zu einem Betriebsübergang gekommen ist.“ Er vertritt die Auffassung, dem Beklagten zu 1) müsse es verwehrt sein, sich hinsichtlich der Kündigung vom 29. März 2011 auf die §§ 4, 7 KSchG zu berufen, wenn sich im Rahmen der Ermittlungen der Staatsanwaltschaft ergebe, dass die Insolvenz nur konstruiert gewesen sei. Schließlich meint er, falls er mit den Anträgen zu 3) oder zu 3a) unterliege, müsse das Verfahren hinsichtlich einzelner Anträge bis zum Abschluss des Ermittlungsverfahrens gegen den Beklagten zu 1), Frau Rechtsanwältin YY, Herrn Rechtsanwalt Sascha ZZ und die Herren P und Q ausgesetzt werden bzw. es müsse bis zum Abschluss des Insolvenzverfahrens ausgesetzt werden.
Mit am Tag der Berufungsverhandlung eingegangenem Schriftsatz vom gleichen Tag hat der Kläger sein Klage erneut geändert und vertritt die Ansicht, es sei grotesk, anzunehmen, dass das sein Arbeitsverhältnis im Hinblick auf die nicht angegriffene Kündigung des Beklagten zu 1) mit Ablauf des 30. Juni 2011 geendet habe. Damit nehme man ihm die Möglichkeit, effektiven Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen und widerspreche der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 1. Dezember 2010 – 1 BvR 1682/07 zur Auslegung zweistufiger Ausschlussfristen. §§ 4, 7 KSchG müssten grundrechtskonform ausgelegt werden.
Wegen des Inhalts des nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten, nicht nachgelassenen Schriftsatzes des Klägers vom 17. Mai 2013 wird auf Bl. 721 bis Bl. 826 dA. verwiesen.
Der Kläger beantragt nach mehrfacher Antragsänderung zuletzt,
unter Rücknahme der Berufung im Übrigen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 28. Juni 2012 – 1 Ca 8459/11 – abzuändern und 3. festzustellen, dass sein mit der A am 01. Oktober 1994 begründetes Arbeitsverhältnis seit dem 01. April 2011 mit der Beklagten zu 2) zu unveränderten Arbeitsbedingungen fortbesteht; 3a. hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 3) die Beklagte zu 2) zu verurteilen, sein Angebot auf Abschluss eines Fortsetzungsvertrages zu den bisherigen Arbeitsbedingungen des mit der A bestanden habenden Arbeitsvertrags vom 27. August 1994 als technischer Leiter und der Zusatzvereinbarung vom 31. Januar 2000 unter Anrechnung der bisherigen Beschäftigungsdauer seit dem 01. Oktober 1994 rückwirkend zum 01. Juli 2011 anzunehmen; 4. für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 3) oder dem Antrag zu 3a), festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen der Beklagten zu 2) und ihm nicht durch fristlose Kündigung der Beklagten zu 2) vom 15. März 2012 aufgelöst worden ist; 5. für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 3) und dem Antrag zu 4) oder dem Antrag zu 3a) und dem Antrag zu 4) festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen der Beklagten zu 2) und ihm nicht durch die ordentliche Kündigung der Beklagten zu 2) vom 26. Januar 2012 zum 31. Juli 2012 aufgelöst worden ist; 6. für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 3) und zu 4) und zu 5) oder dem Antrag zu 3a) und dem Antrag zu 4) und dem Antrag zu 5) die Beklagte zu 2) zu verurteilen, ihn zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Leiter der Technik weiterzubeschäftigen; 7. für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 3) die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an ihn 57.941,38 EUR brutto abzüglich an ihn von der Bundesagentur für Arbeit im Zeitraum vom 01. April 2011 bis zum 14. März 2012 gezahlten Arbeitslosengeldes in Höhe von 20.899,12 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus jeweils 2.971,64 EUR seit dem 01. Mai 2011, dem 01. Juni 2011, dem 01. Juli 2011, dem 01. August 2011, dem 01. September 2011, dem 01. Oktober 2011, dem 01. November 2011, dem 01. Dezember 2011, dem 01. Januar 2012, dem 01. Februar 2012, dem 01. März 2012 und aus 783,32 EUR seit dem 01. April 2012 zu zahlen; 7a.für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 3a) die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an ihn 13.944,12 EUR brutto abzüglich an ihn von der Bundesagentur für Arbeit im Zeitraum vom 01. April 2011 bis zum 30. Juni 2011 gezahlten Arbeitslosengeldes in Höhe von 5.029,20 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus jeweils 2.971,64 EUR seit dem 01. Mai 2011, dem 01. Juni 2011 und dem 01. Juli 2011 zu zahlen; 8. für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 3) die Beklagte zu 2) zu verurteilen, 331,36 EUR netto als vermögenswirksame Leistung zu seinen Gunsten an die AI BLZ …, Kontonummer … zu zahlen; 8a. für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 3a) die Beklagte zu 2) zu verurteilen, 79,77 EUR netto als vermögenswirksame Leistung zu seinen Gunsten an die AI, BLZ …, Kontonummer … zu zahlen; 9. für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 3) und des Obsiegens mit dem Antrag zu 4) die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an ihn weitere 21.075,30 EUR brutto abzüglich an ihn von der Bundesagentur für Arbeit im Zeitraum vom 15. März 2012 bis zum 31. Juli 2012 gezahlten Arbeitslosengeldes in Höhe von 7.655,56 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 949,94 EUR seit dem 01. April 2012 und aus jeweils 2.971,64 EUR seit dem 01. Mai 2012, dem 01. Juni 2012, dem 01. Juli 2012 und dem 01. August 2012 zu zahlen; 10. für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 3) und dem Antrag zu 4) die Beklagte zu 2) zu verurteilen, zu seinen Gunsten 120,67 EUR netto als vermögenswirksame Leistung an die AI BLZ … Kontonummer … zu zahlen; 11. für den Fall des Obsiegens mit den Anträgen zu 3), 4) und 5) die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an ihn weitere 39.321,34 EUR brutto abzüglich an ihn von der Bundesagentur für Arbeit im Zeitraum vom 01. August 2012 bis zum 31. März 2013 gezahlten Arbeitslosengeldes in Höhe von 13.411,20 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus jeweils 2.971,64 EUR seit dem 01. September 2012, dem 01. Oktober 2012, dem 01. November 2012, dem 01. Dezember 2012, dem 01. Januar 2013, dem 01. Februar 2013, dem 01. März 2013 und dem 01. April 2013 zu zahlen; 12. für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 3), 4) und 5) die Beklagte zu 2) zu verurteilen, 212,72 EUR netto als vermögenswirksame Leistung zu seinen Gunsten an die AI BLZ … Kontonummer … zu zahlen; 13. den Beklagten zu 1) zu verurteilen, 79,77 EUR netto als vermögenswirksame Leistung zu seinen Gunsten an die AI BLZ … Kontonummer … zu zahlen; 14. für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 13) den Beklagten zu 1) zu verurteilen, an ihn 13.942,92 EUR brutto abzüglich an ihn von der Bundesagentur für Arbeit in dem Zeitraum vom 01. April 2011 bis zum 30. Juni 2011 gezahlten Arbeitslosengeldes in Höhe von 5.029,20 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus jeweils 2.971,64 EUR seit dem 01. Mai 2011, dem 01. Juni 2011 und dem 01. Juli 2011 zu zahlen.
Der Beklagte zu 1) beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte zu 2) beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte zu 1) wendet sich insbesondere gegen die Behauptung des Klägers, die Insolvenz der Schuldnerin sei konstruiert gewesen und weist nochmals darauf hin, dass, sofern kein Betriebsübergang vorliege, sein Arbeitsverhältnis mit dem Kläger jedenfalls mit Ablauf der Kündigungsfrist zum 30. Juni 2011 geendet hätte.
Mit Schriftsatz vom 11. April 2004, bei Gericht per Fax eingegangen am selben Tag um 15.23 Uhr, wehrt sich der Beklagte zu 1) insbesondere gegen die Behauptung des Klägers, die Inventarisierung des Schuldnervermögens sei nicht ordnungsgemäß erfolgt und die Beklagte zu 2) sei im Rahmen ihrer eigenen Geschäftstätigkeit nach dem 1. April 2011 in den Geschäftsräumen der Schuldnerin tätig geworden. Außerdem vertieft er seinen Vortrag, dass der Kläger bereits im Sommer 2011 über die Kenntnisse verfügt hätte, die ihn nun veranlassten, einen Betriebsübergang zu behaupten und widerspricht der derzeit noch angekündigten Schadenersatzfeststellungsklage des Klägers.
Wegen des Inhalts des nicht nachgelassenen, nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangen Schriftsatz des Beklagten zu 1) vom 5. Juni 2013 wird auf Bl. 832 bis 834 dA. Bezug genommen.
Die Beklagte zu 2) verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens und vertritt weiterhin die Auffassung, zahlreiche von ihr einzeln benannte Unterlagen seien im vorliegenden Prozess nicht verwertbar, weil der Kläger sie in strafrechtlich relevanter Weise erlangt habe. Auf die Tabelle der ihrer Ansicht nach nicht verwertbaren Unterlagen (Bl. 338, 339 dA.) wird verwiesen. Sie ist der Meinung, ein Betriebsübergang sei vom Arbeitsgericht zurecht verneint worden, weil der Geschäftsbetrieb der Schuldnerin und der Beklagten zu 2) wesentlich durch das Know How der Geschäftsführer, sowie der Veranstaltungstechnik, Kameraleute und Regiemitarbeiter geprägt seien und nicht durch die Technik als solche und behauptet, sie habe nur 368 einzelne Gegenstände von dem Beklagten zu 1) erworben, während die AJ über 1300 Gegenstände der Schuldnerin im Rahmen des Insolvenzverfahrens aufgelistet und bewertet habe. Bei den übernommenen Rechnern handele es sich großteils um einfachste Rechner, die technisch überholt seien. Sie habe auch nicht das komplette Bandarchiv übernommen, sondern aktuell befänden sich lediglich noch ca. 7500 Bänder der Firma F, 300 Bänder der Firma G, 800 Bänder aus dem „Master Lager“ der Schuldnerin und 75 Bänder aus dem „Vorproduktionslager“ der Schuldnerin in ihrem Lager. Wegen der Einzelheiten wird auf Seite 7,8 der Berufungserwiderung (Bl. 343, 344 dA.) Bezug genommen.
Der Clipstore-Rechner, der vorher dazu gedient hatte, Kunden der Schuldnerin den Download von Dateien zu ermöglichen, sei, nachdem die Beklagte zu 2) ihn im Mai 2011 aus den ehemaligen Räumlichkeiten der Schuldnerin abgeholt habe, nicht mehr ans Netz gestellt worden. Das gesamte Softwarearchiv sei nur übernommen worden, weil es sich nicht gerechnet hätte, die tatsächlich für die einzelnen Rechner benötigten Softwarepakete herauszusuchen.
Herr VV und Herr WW seien für sie ihm Rahmen projektbezogener Aufträge als freie Mitarbeiter tätig geworden. Sie habe sich bei Gründung des Unternehmens entschlossen, die Aufgaben nicht mehr selbst unter Einsatz eigener Arbeitnehmer, sondern durch Dritte durchführen zu lassen.
Bei der Absichtserklärung des Herrn P vom 21. Februar 2011 habe es sich nur um eine formale Bestätigung gehandelt, die der Finanzierung von Insolvenzgeld gedient habe.
Mit Schriftsatz vom 11. April 2011, bei Gericht eingegangen um 19.58 Uhr des gleichen Tages behauptet die Beklagte zu 2), es seien sämtliche Ermittlungsverfahren gegen die Herren Papst und Q, den Beklagten zu 1), Rechtsanwalt Sascha ZZ und Frau Rechtsanwältin YY eingestellt worden und setzt sich im Übrigen damit auseinander, ob die vom Kläger im vorliegenden Verfahren ihrer Ansicht nach unzulässig verwendeten Daten kennwortgeschützt waren. Weiterhin behauptet sie, sie habe im November und Dezember 2011 Software im Wert von 25.000,00 EUR bei der Firma AK erworben.
Im Berufungstermin vom 12. April 2013 sind die Anträge im Hinblick auf ihr Hilfsverhältnis ausführlich erörtert worden (vgl. Protokoll Bl. 714 RS dA.). Der Kläger hat erklärt, sich nicht zur Ausübung seines – unterstellten – Widerspruchsrechts nach § 613 a BGB äußern zu können.
Die Parteien haben jeweils Schriftsatznachlass für den Fall beantragt, dass der Schriftsatz der jeweils anderen Partei erhebliches Vorbringen enthält.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens, insbesondere auch zur Begründung der vom Kläger gestellten uneigentlichen Hilfsanträge wird auf den vorgetragenen Inhalt der Berufungsschriftsätze und den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 12. April 2013 (Bl. 713 – 715 dA.) verwiesen.
I.
Die Berufung ist statthaft, §§ 8 Abs. 2 ArbGG, 64 Abs. 2 b), c) ArbGG, § 511 ZPO. Sie ist auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO.
II.
Die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung auf den nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten, nicht nachgelassenen Schriftsatz des Klägers vom 17. Mai 2012 war nicht geboten. Ein Grund iSd. § 156 Abs. 2 ZPO liegt insoweit nicht vor. Nichts anderes gilt im Hinblick auf den Schriftsatz des Beklagten zu 1) vom 5. Juni 2013.
III.
Die Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Sowohl der gegen den Beklagten zu 1) als auch der gegen die Beklagte zu 2) gerichtete Hauptantrag ist unschlüssig, ohne dass es dabei auf den Inhalt der Schriftsätze des Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 2) vom 11. April 2013 ankäme. Da der Kläger Schriftsatznachlass betreffend diese Schriftsätze nur für denn Fall beantragt hat, dass sie erhebliches Vorbringen enthalten, war Schriftsatznachlass gem. § 283 ZPO nicht zu gewähren.
1. Der als Antrag zu 3) bezifferte Antrag ist abzuweisen.
a) Er ist gem. § 256 ZPO zulässig. Es handelt sich um eine allgemeine Feststellungsklage, die zutreffend darauf gerichtet ist, festzustellen, dass mit der Beklagten zu 2) ein Arbeitsverhältnis besteht. Eine Klage gegen den Betriebserwerber ist darauf zu richten, dass festgestellt wird, das Arbeitsverhältnis bestehe (zu unveränderten Arbeitsbedingungen) mit diesem fort (vgl.BAG 22.7.2004 – 8 AZR 350/03 mwN – NZA 2004, 1383).
b) Der Antrag ist aber unbegründet. Streitgegenstand einer allgemeinen Feststellungsklage dieses Wortlauts ist der Bestand des Arbeitsverhältnisses mit dem Betriebserwerber zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung (BAG 18.08.2005 – 8 AZR 523/04 – NZA 2006, 145). Vorliegend hätte der Antrag mithin nur dann Erfolg, wenn nicht nur ein Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2) bejaht würde, sondern das auf die Beklagte zu 2) übergegangene Arbeitsverhältnis auch noch zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung bestanden hätte. Jedenfalls letztgenanntes ist nicht der Fall. Ob ein Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2) vorliegt, kann daher im Prozessrechtsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) offen bleiben.
aa) Der Kläger macht geltend, sein Arbeitsverhältnis sei im Wege des Betriebsübergangs zum 1. April 2011 auf die Beklagte zu 2) übergegangen. Auch sein gesamter Sachvortrag zielt auf einen Betriebsübergang zum 1. April 2011 ab. Unstreitig hat aber der Beklagte zu 1) dem Kläger unter dem 29. März 2011 zum 30 Juni 2011 gekündigt und hat der Kläger diese Kündigung nicht binnen drei Wochen nach ihrem Zugang angegriffen. Der Beklagte zu 1) war zu diesem Zeitpunkt als Arbeitgeber des Klägers kündigungsberechtigt. Die Kündigung ist daher gem. §§ 4, 7 KSchG als wirksam anzusehen und hätte ein auf die Beklagte zu 2) übergegangenes Arbeitsverhältnis jedenfalls zum 30. Juni 2011 beendet.
bb) Die Beklagte zu 2) wäre auch selbst dann nicht gehindert, sich auf die Fiktionswirkung der §§ 4, 7 KSchG zu berufen, wenn sie oder die Schuldnerin den Kläger tatsächlich über das Vorliegen eines Betriebsübergangs getäuscht hätten. Dementsprechend ist das vom Gläubigerausschuss eingeleitete Ermittlungsverfahren vorliegend ohne Bedeutung und eine Aussetzung des Rechtstreits nicht veranlasst. Täuscht der Kündigende den gekündigten Arbeitnehmer über das Vorliegen eines Kündigungsgrundes, führt dies nicht dazu, dass die Frist des § 4 KSchG betreffend diese Kündigung keine Anwendung fände. Auch rechtsmissbräuchliche Kündigungen – auch dann wenn sie im Rahmen von Betriebsübergängen erfolgen – sind innerhalb der Klagefrist des § 4 KSchG anzugreifen. Ist das Einhalten der gesetzlichen Frist ausnahmsweise ohne Verschulden des Arbeitnehmers nicht möglich, führt dies nicht dazu, dass die Frist nicht gilt. Vielmehr hat der Arbeitnehmer in diesem Fall die Möglichkeit, nach Kenntniserlangung etwa von der Täuschung binnen 2 Wochen Antrag auf nachträgliche Zulassung nach § 5 Abs. 1 Satz 1 KSchG zu stellen und diesen mit der Kündigungsschutzklage zu verbinden. Dies hat der Kläger jedoch nicht getan, obgleich er es nach seinem eigenen Vortrag jedenfalls ab September 2011 für gut möglich hielt, dass ein „verschleierter“ Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2) vorlag und der Antrag nach § 5 KSchG zu diesem Zeitpunkt noch problemlos möglich gewesen wäre.
Abgesehen davon hat der Kläger ausweislich seines eigenen Vorbringens deshalb keine Kündigungsschutzklage gegen die Kündigung vom 29. März 2011 erhoben, weil er diese gerade wegen des von ihm angenommenen Betriebsübergangs für unwirksam hielt und glaubte, sie nicht angreifen zu müssen. Insoweit wäre eine unterstellte Täuschung für die unterlassene Klageerhebung gar nicht kausal geworden. Später hat der Kläger die Kündigung des Beklagten zu 1) dann sogar angefochten, was deutlich macht, dass nicht eine unterstellte Täuschung, sondern mangelnde Rechtskenntnis ursächlich für die unterlassene Klageerhebung war. Fehlende Rechtskenntnis des Arbeitnehmers hindert die Anwendung der Klagefrist jedoch nicht.
cc) Die Unwirksamkeit der Kündigung des Beklagten zu 1) ergibt sich auch entgegen der Auffassung des Klägervertreters nicht aus der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 21. August 2008 (- 8 AZR 201/07 – NZA 2009, 29). Das Bundesarbeitsgericht führt hier lediglich im Hinblick auf das Bestehen eines Wiedereinstellungsanspruchs in Form eines Fortsetzungsanspruchs des Arbeitnehmers gegen den Betriebserwerber aus, dass sich weder der neue noch der frühere Betriebsinhaber auf die Wirksamkeit der Kündigung berufen können, wenn die an sich wirksame Kündigung noch während des Laufes der Kündigungsfrist durch einen Fortsetzungsanspruch korrigiert werden müsste, weil mittlerweile Tatsachen entstanden sind, die die Prognose bei Kündigungsausspruch nachträglich als unzutreffend erscheinen lassen.Der Fortsetzungsanspruch ist jedoch von einem Feststellungsanspruch auf (Fort)bestand des Arbeitsverhältnisses nach § 256 ZPO zu unterscheiden, denn er ist auf die Verurteilung der Beklagten zur Annahme des klägerischen Angebotes auf Abschluss eines Arbeitsvertrages und damit auf Abgabe einer Willenserklärung der Beklagten gerichtet (LAG Düsseldorf 10.06.2011 – 6 Sa 327/11 – ZInsO 2011, 2138). In der genannten Entscheidung weist das Bundesarbeitsgericht dementsprechend auch die Kündigungsschutzklage ab, weil es die Kündigung nach §§ 4, 7 KSchG für wirksam hält und annimmt, dass das Recht, sich auf die Nichteinhaltung der Kündigungsfrist zu berufen, verwirkt sei und zwar gerade auch gegenüber dem Betriebserwerber. Soweit die 12. Kammer des LAG Düsseldorf (18.2.2009 – 12 Sa 1544/08) aus der – missverständlichen – Formulierung des Bundesarbeitsgerichts, dass sich weder der neue noch der frühere Betriebsinhaber auf die Wirksamkeit der Kündigung berufen könne, wenn die an sich wirksame Kündigung noch während des Laufes der Kündigungsfrist durch einen Fortsetzungsanspruch korrigiert werden müsste, schließen will, es bedürfe in diesem Fall nicht der Feststellung der Unwirksamkeit der Veräußererkündigung, ist dies unzutreffend (ebenso LAG Düsseldorf 10.06.2011 – 6 Sa 327/11 – ZInsO 2011, 2138). Zum einen bejaht das Bundesarbeitsgericht in der genannten Entscheidung die Wirksamkeit der Kündigung gerade und weist deshalb die Feststellungsklage des Arbeitnehmers gegen den Betriebserwerber ab. Zum anderen gibt es keine relative Unwirksamkeit von Kündigungen. Eine solche Konstruktion widerspräche zudem dem allgemein anerkannten Grundsatz, dass es für das Vorliegen der Voraussetzungen einer Kündigung allein auf den Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung ankommt und eben nicht darauf, wie sich der Sachverhalt nach ihrem Zugang entwickelt. Es gibt keinen Grund, diesen einheitlich für sämtliche Kündigungsarten- und gründe geltenden Grundsatz aufzuweichen. Auch ist es mit der durch §§ 4, 7 KSchG intendierten Rechtssicherheit nicht vereinbar, das Eintreten der Fiktion des § 7 KSchG nicht mehr allein vom Zeitablauf – Nichteinhaltung der Drei-Wochen-Frist zur Klageerhebung – sondern zusätzlich vom Kündigungsgrund abhängig zu machen (ebenso LAG Düsseldorf 10.06.2011 – 6 Sa 327/11 – ZInsO 2011, 2138).
dd) Die offenbar vom Klägervertreter vertretene Auffassung, es bedürfe einer grundrechtskonformen Auslegung der §§ 4, 7 KSchG dahingehend, dass es keiner Klageerhebung nach § 4 KSchG bedürfe, wenn dem Arbeitnehmer ein Wiedereinstellungsanspruch zusteht, sondern dann sei trotz Kündigung und ohne Wiedereinstellungsurteil im Rahmen einer allgemeinen Feststellungsklage der aktuelle Bestand des Arbeitsverhältnisses festzustellen, ist nicht zu folgen. Der Wiedereinstellungsanspruch setzt gerade denklogisch voraus, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung beendet wurde – andernfalls bedarf es seiner Neubegründung nicht und sie ist auch nicht möglich. Dem Kläger wird hierdurch auch keinesfalls die Möglichkeit effektiven Rechtsschutzes genommen. Er hätte schlicht Kündigungsschutzklage erheben müssen, so wie es jeder Arbeitnehmer muss, der eine Kündigung erhält, auch wenn kein Betriebsübergang in Rede steht. Hierdurch wird er auch nicht unverhältnismäßig oder unzumutbar belastet – er hat sich auch gegen die anderen ausgesprochenen Kündigungen mit einer Kündigungsschutzklage gewehrt, und zwar ohne Beauftragung eines Anwalts. Auch die vom Kläger angezogene Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (01.12.2010 – 1 BvR 1682/07 – NZA 2011, 354) ergibt nichts anderes. Diesem folgend hat das Bundesarbeitsgericht (19.09.2012 – 5 AZR 627/11 – DB 2013, 65) für den Fall der zweistufigen Ausschlussfristen lediglich entschieden, dass eine solche tarifliche Klausel dahingehend auszulegen ist, dass bereits die Erhebung der Kündigungsschutzklage als gerichtliche Geltendmachung der von ihrem Ausgang abhängigen Zahlungsansprüche anzusehen ist. Dagegen wird dem Arbeitnehmer durchaus nicht erspart, Kündigungsschutzklage zu erheben, wenn er seine Annahmeverzugslohnansprüche nicht verlieren will – er kann die Kündigungsschutzklage gerade nicht „aussparen“ in dem er direkt Zahlungsklage erhebt. Er soll nur nicht gezwungen sein, Zahlungsklage zu erheben, bevor klar ist, ob diese überhaupt Erfolgsaussichten haben kann. Eine Parallele zur hier in Rede stehenden Situation ist nicht gegeben.
2. Auch der als Antrag zu 3 a) bezifferte Antrag ist zu bescheiden, nachdem prozessuale Bedingung, unter die er gestellt ist – Unterliegen mit dem Antrag zu 3) – eingetreten ist.
Er ist zwar zulässig, aber unbegründet. Unabhängig von der Frage eines Betriebsübergangs liegen die Voraussetzungen eines Anspruchs des Klägers auf Abschluss eines Arbeitsvertrags in Form des Fortsetzungsanspruchs gegen die Beklagte zu 2) nicht vor.
a) Ein solcher Anspruch setzt voraus, dass sich nach dem Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung während der Kündigungsfrist unvorhergesehen eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den gekündigten Arbeitnehmer ergibt(BAG 25.09.2008 – 8 AZR 607 – NZA-RR 2009, 469). Ein solcher Wiedereinstellungsanspruch stellt ein notwendiges Korrektiv dafür dar, dass die Rechtsprechung allein aus Gründen der Rechtssicherheit, Verlässlichkeit und Klarheit bei der Prüfung des Kündigungsgrundes auf den Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs abstellt und schon eine Kündigung aufgrund einer Prognoseentscheidung (z.B. "wegen beabsichtigter Betriebsstilllegung") zulässt, obwohl der Verlust des Arbeitsplatzes, vor dem die Arbeitnehmer durch § 1 KSchG geschützt werden sollen, erst mit der Entlassung, also dem Ablauf der Kündigungsfrist eintritt (BAG 27.02.1997 – 2 AZR 160/96 – NZA 1997, 757). Insofern ist es unzutreffend, wenn der Kläger argumentiert, wenn schon bei ursprünglich berechtigter Prognose der Betriebsstilllegung ein Wiedereinstellungsanspruch bejahrt werde, müsse dies erst Recht bei von Anfang an unzutreffender Prognose gelten. Der Wiedereinstellungsanspruch soll den Arbeitnehmer schützen, der das Kündigungsschutzverfahren wegen des geltenden Prognoseprinzips verliert, nicht denjenigen, der wegen eines Rechtsirrtums verabsäumt Klage zu erheben und die bestehende Unwirksamkeit der Kündigung gerichtlich feststellen zu lassen.
So liegt der Fall aber nach dem Vortrag des Klägers hier: Er trägt vor, der Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2) sei zum 1. April 2011, also unmittelbar nach Ausspruch der Kündigung durch den Beklagten zu 1) vom 29. März 2011 erfolgt und es sei von Anfang an eine Übertragung des Betriebs und keine Stilllegung geplant gewesen. Dann hätte sich aber nicht nachträglich die Prognose geändert, sondern die Kündigung wäre von Anfang an sozial nicht gerechtfertigt und damit unwirksam gewesen. Die Situation einer wirksamen Kündigung trotz tatsächlich bestehender Weiterbeschäftigungsmöglichkeit, die mit dem Fortsetzungsanspruch korrigiert werden soll, wäre danach nicht gegeben. Das Arbeitsverhältnis des Klägers hat nicht deshalb zum 30. Juni 2011 sei Ende gefunden, weil sich die Kündigung wegen der Geltung Prognosegrundsatzes als wirksam erwiesen hätte, sondern weil er sie nicht rechtzeitig mit der Kündigungsschutzklage angegriffen bzw. einen Antrag auf nachträgliche Zulassung gestellt hat. In einem solchen Fall ist der vom Bundesarbeitsgericht entwickelte Fortsetzungsanspruch nicht gegeben (LAG Schleswig Holstein 14.02.2012 – 1 Sa 221 d/11 – ArbRB 2012, 173).
b) Der Kläger hat auch keinen Anspruch aus vorvertraglicher Pflichtverletzung durch die Beklagte zu 2) nach §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 BGB auf den Abschluss eines Arbeitsvertrags. Zwar hält die Kammer 1 des LAG Schleswig Holstein (14.02.2012 – 1 Sa 221 d/11 – ArbRB 2012, 173) einen Wiedereinstellungsanspruch des Arbeitnehmers gegen den Betriebserwerber für denkbar, wenn dieser seiner Informationspflichten nach § 613 a Abs. 5 BGB nicht nachkommt und der Arbeitnehmer sich deshalb gegen eine betriebsbedingte Kündigung des Veräußerers nicht zur Wehr setzt. Es geht insofern davon aus, dass der durch die Pflichtverletzung begründete Schadensersatzanspruch nach den Grundsätzen der Naturalrestitution auf den Abschluss eines Arbeitsvertrags gerichtet ist. Zum einen teilt die Kammer die Auffassung des LAG Schleswig Holstein nicht, zum anderen wären, selbst wenn man sie zugrunde legte, die Voraussetzungen eines solchen Schadensersatzanspruchs nicht erfüllt.
aa) Der Annahme eines Schadensersatzanspruchs des Arbeitnehmers gegen den Betriebserwerber auf Wiedereinstellung bei Verletzung der Informationspflichten aus § 613 a Abs. 5 BGB und einer gem. §§ 4, 7 KSchG als wirksam fingierten Kündigung des Veräußerers stehen generelle dogmatische Bedenken entgegen. Dem Arbeitsrecht ist ein auf Abschluss eines Arbeitsvertrags abzielender Schadensersatzanspruch grundsätzlich fremd. Sowohl nach dem aufgehobenen § 611 a BGB als auch gem. § 15 Abs. 6 AGG war/ist ein Schadensersatzanspruch auf Begründung eines Arbeitsverhältnisses ausdrücklich ausgeschlossen und der Arbeitnehmer auf Geldersatz beschränkt. Darin kommt ersichtlich eine allgemeine gesetzgeberische Wertung zum Ausdruck. Nach ihr soll der Arbeitgeber selbst bei massivsten Diskriminierungen – etwa wegen des Geschlechts, der Rasse oder der Religion – nicht verpflichtet werden, ein Arbeitsverhältnis einzugehen. Dementsprechend geht das Bundesarbeitsgericht davon aus, es könne bei den typischerweise deutlich weniger gewichtigen Verstößen gegen das Benachteiligungsverbot des § 612 a BGB nicht angenommen werden, dass der Gesetzgeber im Wege der Naturalrestitution einen Anspruch auf Abschluss eines Folgevertrags begründen wollte (BAG 21.09.2011 – 7 AZR 150/10 – NZA 2012, 317). Dies muss erst Recht im Falle der Verletzung der Informationspflichten aus § 613 a Abs. 5 BGB gelten, wenn diese dazu führt, dass der Arbeitnehmer eine ihm gegenüber ausgesprochene Kündigung nicht angreift. Hier kommt zu der allgemeinen gesetzgeberischen Wertung, einen auf Vertragsschluss gerichteten Schadensersatzanspruch des Arbeitnehmers nicht anzuerkennen, noch hinzu, dass ein solcher Anspruch vor dem Hintergrund der §§ 4,5,7 KSchG systemwidrig wäre. Im Rahmen des § 5 Abs. 2 KSchG hat der Gesetzgeber entschieden, dass selbst dann, wenn der Arbeitnehmer ohne sein Verschulden gehindert ist, Kündigungsschutzklage zu erheben und auch in Fällen, in denen der Arbeitgeber ihn aktiv über die Erfolgsaussichten einer Klage täuscht, sechs Monate nach Ablauf der Dreiwochenfrist keine Möglichkeit mehr besteht, das Bestehen des Arbeitsverhältnisses feststellen zu lassen. Dem Bedürfnis des Arbeitgebers nach Rechtssicherheit wird insofern Vorrang vor der Verwirklichung des Bestandsschutzinteresses des Arbeitnehmers eingeräumt. Dem widerspräche es, einen zeitlich nur durch das Institut der Verwirkung begrenzten Wiedereinstellungsanspruch für den Fall anzunehmen, dass der Arbeitnehmer mangels Kenntnis von einem erfolgten Betriebsübergang keine Kündigungsschutzklage erhebt. Verwirkung kann nämlich vor Kenntniserlangung nicht eingreifen, so dass der Betriebserwerber im gekündigt übergegangenen Arbeitsverhältnis bei nicht angegriffener Kündigung theoretisch noch Jahre nach dem Betriebsübergang einem Wiedereinstellungsanspruch ausgesetzt sein könnte. Dies ist zwar auch bei dem vom Bundesarbeitsgericht entwickelten Wiedereinstellungsanspruch der Fall – dort besteht aber die Besonderheit, dass die dem Arbeitnehmer gegenüber ausgesprochene Kündigung wirksam ist, obwohl er sie rechtzeitig mit einer Kündigungsschutzklage angegriffen und damit alles aus seiner Sicht Mögliche zum Erhalt des Arbeitsplatzes veranlasst hat.
bb) Selbst wenn man aber mit der 1. Kammer des LAG Schleswig Holstein annimmt, ein Arbeitnehmer, der wegen einer Vertragspflichtverletzung seines (künftigen) Arbeitgebers keine Kündigungsschutzklage erhebt, mit der Folge, dass die Wirksamkeit der ihm gegenüber ausgesprochene Kündigung nach §§ 4, 7 KSchG fingiert wird, habe gem. § 280 Abs. 1, 249 ff BGB einen Schadensersatzanspruch auf Abschluss eines Arbeitsvertrags, liegen diese Voraussetzungen hier jedenfalls nicht vor. Auch insofern kann im Prozessrechtsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) offenbleiben, ob ein Betriebsübergang auf diese erfolgt ist. Macht der Arbeitnehmer geltend, nicht oder nicht vollständig über den Betriebsübergang unterrichtet worden zu sein, ist er so zu stellen, wie er gestanden hätte, wenn er richtig und vollständig informiert worden wäre. Dies bedeutet, dass der Arbeitnehmer vortragen und beweisen muss, dass ihm infolge der unterbliebenen Unterrichtung der geltend gemachte Schaden entstanden ist (BAG 9.12.2010 – 8 AZR 592/08 – AP Nr. 393 zu § 613a BGB). Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt Eine mögliche Täuschung des Beklagten zu 1) oder der Beklagten zu 2) wäre für den Einritt der Fiktionswirkung der §§ 4, 7 KSchG betreffend die vom Beklagten ausgesprochene Kündigung vom 29. März 2011 jedenfalls nicht kausal gewesen. Der Kläger hat mehrfach betont, er habe die Kündigung nicht angriffen, weil sie wegen des Betriebsübergangs unwirksam sei. Damit unterlag er dem Rechtsirrtum eine nach § 613 a Abs. 4 BGB unwirksame Kündigung nicht angreifen zu müssen und unterließ nicht etwa die Klage, weil er über das Vorliegen eines Betriebsübergangs irrte. Selbst wenn er erst nach Ablauf der Dreiwochenfrist über die – aus seiner Sicht – ausreichenden Kenntnisse verfügt hätte, hätte er jedenfalls nachträgliche Zulassung nach § 5 Abs. 1 Satz 1 KSchG beantragen können. Stattdessen hat er – nach Ablauf der Sechsmonatsfrist – die vom Beklagten zu 1) ausgesprochene Kündigung wegen arglistiger Täuschung angefochten.
3. Der als zu 4) bezeichnete Antrag ist mangels Eintritt der prozessualen Bedingung – Obsiegen mit dem Antrag zu 3) oder zu 3a) – nicht zur Entscheidung angefallen.
4. Gleiches gilt für den Antrag zu 5): Die prozessuale Bedingung – Obsiegen mit dem Antrag zu 3) und 4) oder mit dem Antrag zu 3a) und 4) – ist nicht eingetreten.
5. Auch die prozessuale Bedingung, unter die der Antrag zu 6) gestellt wurde ist nicht eingetreten, nachdem der Kläger weder mit dem Antrag zu 3) noch mit dem Antrag zu 3a) obsiegt hat.
6. Weiterhin sind die Anträge 7, 8, 9, 10, 11 und 12) mangels Einritt der prozessualen Bedingung des Obsiegens mit dem Antrag zu 3) nicht zu bescheiden.
7. Gleiches gilt für die Anträge zu 7a) und 8a), weil sie unter die nicht eingetretene prozessuale Bedingung des Obsiegens mit dem Antrag zu 3a) gestellt worden sind. Zwar ist diese prozessuale Bedingung nicht nachvollziehbar, weil ein möglicher Anspruch des Klägers gegen die Beklagte zu 2) auf Vergütung und vermögenswirksame Leistung für die Zeit vom 1. April 2011 bis zum 30. Juni 2011 nicht von der Frage abhängt, ob der Kläger rückwirkend zum 1. Juli 2011 mit der Beklagten zu 2) ein Arbeitsverhältnis eingeht, sondern davon, ob sein Arbeitsverhältnis zum 1. April 2011 auf diese gem. § 613 a BGB übergegangen ist und bis zum 30. Juni 2011 mit dieser fortbestanden hat. Insofern hätte der Antrag durchaus auch Erfolg haben können, wenn der Kläger mit dem Antrag zu 3) und dem Antrag zu 3a) unterliegt. Der Wortlaut des Antrags ist aber eindeutig und er wurde nach Erörterung der jeweiligen prozessualen Bedingungen im Berufungstermin ausdrücklich so gestellt. Gem. § 308 ZPO ist es nicht zulässig, dem Kläger entgegen seinem ausdrücklichen und eindeutigen Klageantrag etwas hiervon Abweichendes zuzusprechen.
8) Dagegen ist der gegen den Beklagten zu 1) gerichtete Antrag zu 13) rechtshängig geworden.
a) Zwar liegt insoweit eine Klageerweiterung in der Berufungsinstanz vor, diese ist jedoch zulässig.
aa) Der Beklagte zu 1) war bis zu der Antragsänderung lediglich im Wege der eventualen subjektiven Klagehäufung verklagt. Eine solche ist nicht zulässig (BAG 31.03.1993 – 2 AZR 467/92 – BAGE 73, 30; BAG 24.06.2004 – 2 AZR 215/03 – EzA § 626 BGB 2002 Unkündbarkeit Nr. 5; LAG Düsseldorf 29.07.2005 – 12 Sa 484/05 – MDR 2006, 217; LAG Bremen 10.09.1999 – 3 Sa 132/99 – Juris), weil sich die Bedingung des Obsiegens oder Unterliegens gegen einen Streitgenossen für den anderen nicht als prozessuale, sondern als außerprozessuale Bedingung darstellt. Die Erhebung einer außerprozessual bedingten Klage ist nicht zulässig.
bb) Der Mangel konnte aber im Berufungsverfahren durch Übergang zum Hauptantrag geheilt werden (so auch LAG Hessen 25.07.2011 – 17 Sa 118/11 – ZIP 2011, 2218; offen gelassen in LAG Düsseldorf 19.12.2002 – 7 Sa 1181/02 – aaO). Dies gilt jedenfalls, wenn das erstinstanzliche Gericht wie hier trotz an und für sich nicht entstandenem Prozessrechtsverhältnis zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 1) ein Sachurteil erlassen hat.
Der Übergang vom Hilfsantrag zum Hauptantrag stellt eine Klageänderung iSd. § 263 ZPO dar (BGH 06.12.2006 – XII ZR 190/06 – NJW 2007, 913). Diese ist gem. § 533 ZPO dann zulässig, wenn der Gegner in sie einwilligt oder das Gericht sie für sachdienlich hält und sie auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung ohnehin zugrunde zu legen hat, im arbeitsgerichtlichen Verfahren also auf in der Vorinstanz bereits festgestellte oder nach § 67 ArbGG zu berücksichtigende Tatsachen.
Auf nach § 67 ArbGG ausgeschlossenen Tatsachenvortrag wird die Klageänderung nicht gestützt. Der Beklagte zu 1) hat ihr nicht widersprochen und die Klageänderung ist zudem sachdienlich. Bei der Beurteilung der Sachdienlichkeit steht der Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit im Vordergrund und hierbei die Frage, inwieweit die Zulassung geeignet ist, den Streitstoff im anhängigen Rechtsstreit zu erledigen und einen künftigen Rechtsstreit zu verhindern. Sachdienlichkeit ist daher im Allgemeinen nur dann zu verneinen, wenn in der Berufungsinstanz ein völlig neuer Streitstoff in den Rechtsstreit eingeführt wird, bei dessen Beurteilung das Ergebnis der bisherigen Prozessführung nicht verwertet werden kann (BAG 06.12.2001 – 2 AZR 733/00 – AP ZPO § 263 Nr. 3). Dies ist beim Übergang vom Hilfs- zum Hauptantrag bei Beibehaltung des bisherigen Streitstoffes nicht der Fall.
b) Der Antrag ist in der jetzt gestellten Form zulässig. Ob der Kläger seine Klage hinsichtlich des Beklagten zu 2) auf ein Hilfsvorbringen stützt, kann insoweit offen bleiben; dies führte im Rahmen der jetzt gestellten Anträge nicht zu einer unzulässigen Eventualklage (BAG 24.06.2004 – 2 AZR 215/03 – AP BGB § 613 a Nr. 278). Zwar hat der Kläger seinen geänderten Antrag im Schriftsatz vom 12. April 2013 nicht begründet. Dies führt aber deshalb ausnahmsweise nicht gem. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zur Unzulässigkeit der Klage, weil sich aus dem zuvor angekündigten Antrag und dessen Begründung der Streitgegenstand des Antrags zu 13) ergibt; der Kläger begehrt vom Beklagten zu 1) die Zahlung der vermögenswirksamen Leistungen für die Monate April 2011, Mai 2011 und Juni 2011 in Höhe von jeweils 26,59 EUR.
c) Der Antrag ist aber unbegründet. Vom Bestehen eines Arbeitsverhältnisses in der Zeit vom 1. April 2011 bis zum 30. Juni 2011 mit dem Beklagten zu 1) kann innerhalb des Prozessrechtsverhältnisses zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 1) nicht ausgegangen werden. Dies gilt auch dann, wenn man annimmt, dass der Kläger im Sinne eines Hilfsvorbringens behauptet, es habe zum 1. April 2011 keinen Betriebsübergang vom Beklagten zu 1) auf die Beklagte zu 2) gegeben.
aa) Grundsätzlich kann ein Arbeitnehmer das Hauptvorbringen leisten, es habe ein Betriebsübergang stattgefunden und im Sinne eines Hilfsvorbringens behaupten, dies sei nicht der Fall (BAG 15.12.2011 – 8 AZR 692/10 – NZA-RR 2012, 570). Hierzu kann sich der klagende Arbeitnehmer das Vorbringen seines Prozessgegners, ein Betriebsübergang habe nicht stattgefunden, wenigstens hilfsweise zu Eigen machen und seine Klage auch hierauf stützen. Dann ist die Klage zwar nach dem Hauptvorbringen unschlüssig, nach dem Hilfsvorbringen jedoch schlüssig. Auf das tatsächliche Vorbringen des Beklagten darf seine Verurteilung allerdings auch nur dann gestützt werden, wenn der Kläger es sich tatsächlich zumindest hilfsweise zu Eigen gemacht hat (BGH, 23.06.1989 – V ZR 125/88 – Juris).
Dies ist hier bereits fragwürdig. Der Kläger trägt insoweit nämlich nur vor, dass er die Ansprüche gegen den Beklagten zu 1) für den Fall geltend mache, dass „die Kammer zu der Überzeugung gelangen“ sollte, dass es vorliegend nicht zu einem Betriebsübergang gekommen ist. Dies kann auch dahingehend verstanden werden, dass er die Klage – damals noch im Wege der Eventualklagehäufung – für den Fall gegen den Beklagten zu 1) richtet, dass die Kammer aufgrund seines, also des Klägers, Tatsachenvortrags das Vorliegen eines Betriebsübergangs ablehnt.
bb) Im Ergebnis kann dies aber offen bleiben. Selbst wenn man in Prozessrechtsverhältnis zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 1) annimmt, der Kläger habe sich das Vorbringen seines Prozessgegners zu Eigen gemacht, kann ein Arbeitsverhältnis zwischen ihm und dem Beklagten zu 1) in der Zeit vom 1. April 2011 bis zum 30. Juni 2011 nicht angenommen werden. Auch wenn man nur den zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 1) unstreitigen Sachvortrag zugrunde legt, muss innerhalb dieses Prozessrechtsverhältnisses davon ausgegangen werden, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers ab dem 1. April 2011 nicht mehr mit dem Beklagten zu 1), sondern mit der Beklagten zu 2) bestand. Der Beklagte zu 1) bestreitet vor allem den Vortrag des Klägers, die Voraussetzungen der Insolvenz hätten nicht vorgelegen, das Inventar der Schuldnerin sei nicht ordnungsgemäß erfasst oder verschleudert worden oder es sei der Beklagten zu 2) quasi unter der Hand überlassen worden. Die vom Kläger vorgetragenen Tatsachen, die auf das Vorliegen eines Betriebsübergangs gerichtet sind, hat der Beklagte zu 1) mit wenigen Ausnahmen nicht bestritten.
Zugunsten des Klägers den Sachvortrag der Beklagten zu 2) zugrunde zu legen, verbietet sich; werden Rechtsstreitigkeiten gegen mehrere Beklagte – wie hier – nur äußerlich im Weg der einfachen Streitgenossenschaft verbunden, ist jeder Streitgenosse so zu behandeln, als prozessierte er allein mit dem Gegner (BAG 13.12.2012 – 6 AZR 348/11 – BB 2013, 1339; BAG 19.10.2011– 7 AZR 471/10 – Juris). Etwas anderes könnte hier höchstens gelten, wenn der Kläger ausdrücklich erklärt hätte, er mache sich im Prozessrechtsverhältnis zum Beklagten zu 1) hilfsweise den Vortrag der Beklagten zu 2) zu Eigen. Dies ist jedoch jedenfalls nicht der Fall.
cc) Ein Betriebsübergang liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger die wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt. Der Begriff „wirtschaftliche Einheit“ bezieht sich auf eine organisatorische Gesamtheit von Personen und Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit unter Wahrung ihrer Identität übergegangen ist, sind sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen zu berücksichtigen. Zu diesen zählen insbesondere die Art des betreffenden Betriebs, der Übergang materieller Betriebsmittel sowie deren Wert und Bedeutung, die Übernahme der immateriellen Betriebsmittel und der vorhandenen Organisation, der Grad der Ähnlichkeit mit der Betriebstätigkeit des bisherigen Inhabers, die Weiterbeschäftigung der Hauptbelegschaft, der Übergang von Kundschaft und Lieferantenbeziehungen sowie die Dauer der evtl. Unterbrechung der Betriebstätigkeit (BAG std. Rechtspr. etwa 22.06.2011 – 8 AZR 107/10 – NZA-RR 2012, 119). Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (BAG, 15.11.2012 – 8 AZR 683/11 – Juris). Gerade bei Betrieben, die Dienstleistungen anbieten, kann auch die Einführung des Unternehmens auf dem Markt im Vordergrund stehen (BAG, 22.09.1994 – 2 AZR 54/94 – Juris).
dd) Legt man diese Maßstäbe zugrunde, ist im hier maßgebenden Prozessrechtsverhältnis vom Vorliegen eines Betriebsübergangs auf die Beklagte zu 2) zum 1. April 2011 auszugehen, so dass ein Arbeitsverhältnis mit dem Beklagten zu 1) ab diesem Zeitpunkt nicht mehr bestand. Selbst wenn ein Erwerberkonzept in dem Sinn bestand, künftig mehr mit externen Dienstleistern zu arbeiten, steht dies einem Betriebsübergang nicht entgegen (vgl. etwa BAG 20.03.2003 – 8 AZR 97/92 – NZA 2003, 1027).
(1) Zunächst ist zur Gewichtung der einzelnen Kriterien hinsichtlich der Art des Betriebes der Schuldnerin bzw. des Beklagten zu 1) festzustellen, dass dieser nicht als betriebmittelarmer Betrieb im Sinne der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts qualifiziert werden kann. Ein solcher ist dann anzunehmen, wenn es für die Identität des Betriebs im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft der im Betrieb Beschäftigten ankommt. Die Identität der wirtschaftlichen Einheit der Schuldnerin bzw. des Beklagten zu 1) war jedoch zum maßgeblichen Zeitpunkt des Betriebsübergangs zum 1. April 2011 geprägt vom Know How der Geschäftsführer P und Q, von materiellen Betriebsmitteln, insbesondere Hard- und Software, von immateriellen Betriebsmitteln, insbesondere den Beziehungen zu Kunden, dem „good will“, der Einführung am Markt sowie den Geschäftsbeziehungen zu externen Dienstleistern, wie Tonstudios, Kameraleuten und EDV-Dienstleistern. Dass die Geschäftsführer der Beklagten zu 2) gerade den engen persönlichen Beziehungen zur Kundschaft der Schuldnerin eine große Bedeutung beimaßen, ergibt sich zum Beispiel aus der E-Mail an ihren künftigen Verpächter CC vom 24. März 2011. Dagegen ist nicht erkennbar, dass die bei der Schuldnerin beschäftigten Arbeitnehmer das Substrat der betrieblichen Tätigkeit der Schuldnerin bildeten. Bei dem Faktor des Know How der beiden Geschäftsführer P und Q handelt es sich gerade nicht um den Faktor einer „Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden sind“ und von daher eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Welche Aufgaben die bei dem Beklagten zu 1) beschäftigten Arbeitnehmer im Hinblick auf den zum Zeitpunkt des möglichen Betriebsübergangs am 1. April 2011 verfolgten Betriebszweck hatten, hat keine der Parteien vorgetragen. Unstreitig hat sich das Geschäftsfeld der Schuldnerin in den letzten Jahren gewandelt. Beispielsweise kam dem Aufnahmestudio kaum mehr Bedeutung zu. Die Entwicklung ging zunehmend in den Bereich „Multimedia“. Dementsprechend versuchte sich bereits die Schuldnerin von fünf Arbeitnehmern zu trennen, deren Arbeitskraft insofern von ihr nicht mehr als erforderlich angesehen wurde, um den aktuellen Betriebszweck zu erfüllen. Unstreitig ist zudem, dass bereits die Schuldnerin mit externen Dienstleistern zusammenarbeitete, etwa mit externen Kameraleuten, Veranstaltungstechnikern und dem EDV Dienstleister KK.
(2) Nach den vorgelegten Unterlagen, dem unstreitigen Vortrag des Klägers und des Beklagten zu 1) und den Feststellungen des arbeitsgerichtlichen Urteils entsprach der Betriebszweck der Schuldnerin dem der Beklagten zu 2).
(a) Die vom Kläger vorgelegten Unterlagen bilden insoweit verwertbaren Sachvortrag. Dabei kann offen bleiben, ob es ein prozessuales Verwertungsverbot betreffend Sachvortrag im Hinblick auf strafrechtliches relevantes Vorgehen bei dem Erlangen der vorgetragenen Kenntnisse geben kann oder ob insofern nur Beweisverwertungsverbote in Betracht kommen. Jedenfalls kommt kein Verbot der Verwertung zulasten desjenigen in Betracht, der sich die fraglichen Unterlagen gfs. unter Verstoß gegen gesetzliche Vorschriften verschafft hat. So verhält es sich aber hier im Hinblick auf die Frage, ob wegen des Inhalts der vom Kläger vorgelegten Dokumente von dem Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses mit dem Beklagten zu 1) nicht ausgegangen werden kann. Im Prozessrechtsverhältnis zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 1) sind die vom Kläger vorgelegten Unterlagen mithin uneingeschränkt zugunsten des Beklagten zu 1) verwertbar.
(b) Dass der Betriebszweck der Schuldnerin bzw. des Beklagten zu 1), der den Betrieb zunächst fortführte, dem der Beklagten zu 2) entsprach, ist zwischen den Parteien nicht streitig. Es folgt zum einen aus der Eintragung der Beklagten zu 2) ins Handelsregister. Aber auch die E-Mails der Beklagten zu 2) an vormalige Kunden der Schuldnerin – etwa die Firmen H, GG und I – und das für „Oli“ gefertigten Musterschreiben, zeigen, dass die Beklagte zu 2) diesen die gleichen Leistungen anbietet, wie zuvor die Schuldnerin. Weiterhin übernahm die Beklagte zu 2) unstreitig durch den Vertrag vom 31.3./7.4.2011 die gesamten Vertragsbeziehungen zu den Firmen der D, führte von dieser erteilte Aufträge teilweise weiter und bot damit auch dieser die gleiche Leistung an.
(3) Die Beklagte zu 2) übernahm vom Beklagten zu 1) sächliche Betriebsmittel, die sie in Stand setzen, den Kunden die „gleichen Leistungen in gleicher Qualität“ anbieten zu können. Unstreitig übernahm sie die in der Anlage zum Kaufvertrag aufgelisteten Gegenstände, insbesondere zahlreiche PC, Monitore, Drucker, Mischpulte, einen Blue – Ray-Brenner, einen Beta Cam Recorder, einen Tas Cam Recorder, eine externe Festplatte und ein Digitalisierbrett. Sie übernahm in Form von neuen Leasingverträgen mit der Leasinggeberin ein zuvor von der Schuldnerin geleastes Standard-Kopiergerät, einen HD-Recorder und eine digitale Betacam, eine Bandmaschine Sony HDCamSR sowie sämtliche bei der Schuldnerin existente Software. Nachdem ein Leasingvertrag nicht möglich war, erwarb die Beklagte zu 2) von der Leasingfirma LL die ehemals von der Schuldnerin geleasten Schnittsysteme Avid 1 und 2 nebst Software. Den entsprechenden Vortrag des Klägers hat der Beklagte zu 1) nicht – auch nicht mit Nichtwissen – bestritten; er hat lediglich mitgeteilt, keine Kenntnis darüber zu haben, in welche Leasingverträge der Schuldnerin die Beklagte zu 2) eingetreten sei. Die Übernahme der Cloudlösung „Clipstore“ ist zwischen den Parteien gleichfalls unstreitig.
Hinsichtlich der Übernahme der sächlichen Betriebsmittel kommt es nicht im Einzelnen darauf an, welchen Wert die übernommenen Rechner, Gerätschaften und Systeme zum Zeitpunkt des Erwerbs noch hatten. Entscheidend ist, dass sie die Beklagte zu 2) in den Stand versetzten, dieselben Leistungen anzubieten wie zuvor die Schuldnerin. Weder der Beklagte zu 1) noch der Kläger (im Sinne eines Hilfsvorbringens) tragen vor, dass die Beklagte zu 2) hierzu nur in der Lage gewesen wäre, weil sie sich in größerem Umfang als bisher die Schuldnerin externer Dienstleister bediente, die ihrerseits über die erforderliche Technik verfügten. Lediglich die Beklagte zu 2) behauptete abstrakt, dass sie unter Zuhilfenahme von externen Dritten auftragsbezogen arbeiten würde und hierzu (nur) soweit die externen Dienstleister nicht über eigenes Equipment verfügen, die erworbenen Betriebsmittel einsetzen. Das Sachanlagevermögen der Beklagten zu 2) betrug zum Ende des Jahres 2011 22.830,00 EUR, lag also nur unerheblich über dem Kaufpreis für die Gegenstände aus der Insolvenzmasse. Es wird auch vom Beklagten zu 1) und dem Kläger nicht vorgetragen, welche zur Fortsetzung des Betriebszwecks wichtige Technik die Beklagte zu 2) nicht übernommen haben soll. Schließlich hat die Beklagte zu 2) unstreitig gerade damit geworben, über die fragliche Technik „inhouse“ zu verfügen. Dies deckt sich mit den Ausführungen des späteren Geschäftsführers der Beklagten zu 2) P in der E-Mail vom 17. Februar 2011 an seinen späteren Prozessbevollmächtigten betreffend die neu zu gründende Firma, wonach „Equipment“ das sei, was nötig ist. Bereits sechs Wochen später nahm die Beklagte ihre Geschäftstätigkeit auf.
(4) Die Beklagte zu 2) übernahm mit dem Vertrag vom 31.3./7.4. 2011 erhebliche immaterielle Betriebsmittel. Dies betraf zum einen den größten Kunden der Schuldnerin nämlich die D. Der Beklagte zu 1) verpflichtete sich zudem in diesem Vertrag unter § 4 betreffend die in der Anlage zu 2 bezeichneten Verträge, alle erforderlichen Erklärungen abzugeben, um diese auf die Beklagte zu 2) überzuleiten. Die wichtigsten Kunden der Schuldnerin waren unstreitig neben der D E, F, G, H,I, J, K, L, M, AB, N und O.
Die Beklagte trat – zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 1) unstreitig – dann auch tatsächlich in die Geschäftsbeziehungen mit E, F, G, H, I, J, L, M, AB. N, FF, AL und HH ein. Sie berief sich in den vorgelegten E-Mails gerade auf den „good will“ und die insofern bestehende Kontinuität zu den mit der Schuldnerin bestehenden Geschäftsbeziehungen, nicht nur den Kunden selbst, sondern auch Dritten gegenüber, etwa in ihrer E-Mail an den Verpächter Herrn CC vom 24. März 2011. Dies geht über eine Auftrags- oder Funktionsnachfolge weit hinaus.
(5) Weiterhin trat die Beklagte zu 2) – zwischen den Parteien ebenfalls unstreitig – in die Geschäftsbeziehungen zu externen Dienstleistern ein und arbeitete wie die Schuldnerin mit den Kameramännern MM, Ekkehard OO und Oliver TT, den Veranstaltungstechnikern AD und AE, dem Steuerberater PPn und der Firma AF.
(6) Die Beklagte zu 2) übernahm auch unstreitig große Teile des Bandarchivs der Schuldnerin. Dies ergibt sich ua. aus den Anlagen K 9, 11 und12 des Anlagenbandes zur Berufungsbegründung. Auch insofern ist nicht entscheidend, wie viele Bänder im Einzelnen übernommen wurden, sondern ob gerade die Bänder übernommen wurden, die für die Fortsetzung des Geschäftsbetriebs von Bedeutung waren.
(7) Zu berücksichtigen ist weiterhin, dass die Beklagte zu 2) die Sekretärin der Schuldnerin bzw. des Beklagten zu 1) übernahm. Zwar kann hierin kein „nach Zahl und Sachkunde wesentlicher“ Teil der Arbeitnehmer gesehen werden. Im Zusammenhang damit, dass die Beklagte zu 2) in die wichtigsten Geschäftsbeziehungen eintrat und den Geschäftspartnern auch bewusst den Eindruck von Kontinuität vermittelte, kommt der Tatsache, dass sie durch die Weiterbeschäftigung der Sekretärin den Geschäftspartnern die gewohnte Ansprechpartnerin bieten konnte, jedoch erhebliche Bedeutung zu. Ihrer in den E-Mails getroffenen Aussage „zu großen Teilen mit gleicher Mannschaft“ ans Werk zu gehen, konnte sie so Nachdruck verleihen, nachdem auch die Geschäftsführer als Ansprechpartner dieselben blieben.
(8) Schließlich erfolgte auch keine zeitliche Unterbrechung der Betriebstätigkeit. Der Beklagte zu 1) stellte die Geschäftstätigkeit unstreitig zum 31. März 2011 ein, die Beklagte zu 2) begann ihre Geschäftstätigkeit zum 1. April 2011. Eben diese Kontinuität wurde auch den Kunden gegenüber betont.
9. Der Antrag zu 14) ist mangels Eintritt der prozessualen Bedingung – Obsiegen mit dem Antrag zu 13) – nicht zu bescheiden.
IV.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, da die Berufung des Klägers erfolglos bleibt.
V.
Für die Zulassung der Revision gem. § 72 Abs. 2 ArbGG ist kein gesetzlicher Grund ersichtlich.
Eine solche ist nicht erforderlich im Hinblick auf eine Divergenz zu der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 21. August 2008 (– 8 AZR 201/07 – NZA 2009, 29), weil dieses nicht angenommen hat, eine Kündigung sei gegenüber dem Betriebserwerber unwirksam, wenn die Voraussetzungen eines Fortsetzungsanspruchs vorliegen. Auch eine Divergenz zu der Entscheidung der 12. Kammer des LAG Düsseldorf (18.2.2009 – 12 Sa 1544/08) bedingt hier keine Revisionszulassung, denn die zugrunde liegende Rechtsfrage ist wie dargelegt vom Bundesarbeitsgericht im Sinne der hier vertretenen Auffassung entschieden (so auch LAG Düsseldorf vom 10.06.2011 – 6 Sa 327/11 – ZInsO 2011, 2138).
Auch im Hinblick auf eine Divergenz der vorliegenden Entscheidung zu dem Urteil des LAG Schleswig – Holstein (14.02.2012 – 1 Sa 221 d/11 – ArbRB 2012) ist keine Zulassung der Revision veranlasst. Die vorliegende Entscheidung beruht insofern nicht auf der Divergenz, als ein Wiedereinstellungsanspruch hier selbst unter Zugrundelegung der vom LAG Schleswig Holstein in der genannten Entscheidung vertretenen Auffassung nicht in Betracht käme, weil die nicht erfolgte Information des Klägers über einen im Prozessrechtsverhältnis zu der Beklagten zu 2) unterstellten Betriebsübergang jedenfalls nicht kausal für die unterbliebene Klageerhebung war.