VG Augsburg, Urteil vom 01.10.2013 - Au 1 K 13.767
Fundstelle openJur 2013, 45106
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Tenor

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Die Kosten des Verfahrens hat die Klägerin zu tragen.

III. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass von ihr importierter Tabak für Wasserpfeifen nicht gegen Vorschriften des Vorläufigen Tabakgesetzes verstößt.

Sie betreibt unter der Firma „...“ einen Großhandel in ..., der u.a. Wasserpfeifentabak (Shisha-Tabak) aus afrikanischen Ländern nach Deutschland einführt und diesen dann an Zwischenhändler sowie Endverbraucher weiterveräußert. Dieser Tabak enthält in der Regel einen Anteil an Glycerin, der über dem in der Tabak-Verordnung festgelegten Werten für Rauchtabak liegt. Der Geschäftsführer der Klägerin wurde deshalb bereits mehrfach zu Geldstrafen verurteilt. Am 25. Januar 2013 erhob die Staatsanwaltschaft ... gegen ihn erneut Anklage wegen 16 tatmehrheitlicher Fälle des vorsätzlichen Inverkehrbringens nicht verkehrsfähiger Tabakerzeugnisse.

Am 23. Mai 2013 erhob die Klägerin zum Verwaltungsgericht Augsburg Feststellungsklage. Ihr Bevollmächtigter trug zur Begründung vor, die Klägerin sei der Auffassung, dass ihr der Import von Wasserpfeifentabak nicht verboten sei, da dieser nicht vom Vorläufigen Tabakgesetz i.V.m. der Tabak-Verordnung erfasst werde. Die Feststellungsklage sei zulässig. Der Betrieb der Klägerin müsse jederzeit mit Kontrollen und der Einleitung weiterer Strafverfahren gegen den Geschäftsführer sowie mit der Beschlagnahme aufgefundener Tabakprodukte rechnen. Damit sei das Feststellungsinteresse an der begehrten Feststellung zu bejahen. Die Klage sei auch begründet. Gemäß § 1 Abs. 2 der Tabak-Verordnung dürfe der Gehalt an zugelassenen Stoffen in Tabakerzeugnissen die in Anlage 1 zur Tabak-Verordnung angegebenen Höchstmengen nicht überschreiten. In der Anlage 1 zu § 1 Teil A Nr. 2 a der Tabak-Verordnung sei geregelt, dass der Gehalt des Feuchthaltemittels Glycerin (E 422) in Rauchtabak, Zigarren, Zigaretten, Tabakfolie und Kunstumblatt nur bis zu einer Höchstmenge von insgesamt 5 % der Trockenmasse des Erzeugnisses zugelassen sei. Für Kautabak und Schnupftabak gelte ein Höchstwert von 10 %. Unter Rauchtabak werde umgangssprachlich derjenige Tabak verstanden, der beispielsweise bei einer Zigarette angezündet werde, glimme und durch den Verbrennungsprozess Rauch entwickle, welcher eingeatmet werde. Die Klägerin gehe davon aus, dass bei der Funktionsweise der Shisha kein Rauch, sondern lediglich Dampf entstehe. Durch die von einer elektrischen Wärmequelle oder auch der Shisha-Kohle erzeugte Hitze verdampfe die in den Tabakbestandteilen enthaltene Feuchtigkeit. Der Nutzer atme diese anschließend - durch das Wassergefäß gekühlt – als Dampf ein. Auf Grund dieser Funktionsweise und der Trennung von Wärmequelle und Ersatzstoff könne rein technisch keine Verbrennung von Tabak stattfinden, der für die Erzeugung von Rauch zwingend erforderlich sei. Hätte der Verordnungsgeber den Wasserpfeifentabak mit in den Regelungsbereich einbeziehen wollen, so hätte er diesen als gesondertes, vom Rauchtabak verschiedenes Produkt aufgeführt und aufführen müssen, was jedoch gerade nicht der Fall sei. Für dieses Ergebnis spreche auch eine historische Auslegung der Tabak-Verordnung. Auch der Zweck der Vorschrift der Anlage 1 zur Tabak-Verordnung spreche dagegen, dass diese Norm Wasserpfeifentabak erfasse. Käme das Gericht zu der Auffassung, dass die Tabak-Verordnung auch hinsichtlich Wasserpfeifentabaks einen Höchstgehalt an Glycerin bei 5 % der Trockenmasse festlege, so würde dies gegen das verfassungsrechtliche Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG verstoßen. Überdies ergebe sich - bei unterstellter Anwendbarkeit des Vorläufigen Tabakgesetzes und der Tabak-Verordnung - ein unverhältnismäßiger, weil nicht zu rechtfertigender Eingriff in den Schutzbereich von Art. 12 GG.

Die Klägerin beantragt:

Es wird festgestellt, dass handelsüblicher Wasserpfeifentabak kein Tabakerzeugnis im Sinne des Vorläufigen Tabakgesetzes ist.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie meint, es bestünden bereits Zweifel an der Zulässigkeit der Feststellungsklage. Die Klage sei aber jedenfalls unbegründet, da der Import von Wasserpfeifentabak mit einem Feuchthaltemittel von über 5 % gegen das Verbot des gewerbsmäßigen Inverkehrbringens derartiger Erzeugnisse verstoße. Von der zitierten Norm der Tabak-Verordnung und deren Anlage werde auch Wasserpfeifentabak erfasst. Unstreitig sei, dass es sich bei den betroffenen Produkten der Klägerin um solche handle, die jedenfalls unter Verwendung von Rohtabak hergestellt werden. Die Verwendung des Begriffs „Dampfen“ anstelle von „Rauchen“ stelle eine künstliche Aufspaltung gleichartiger Sachverhalte dar. Auch führe das Erhitzen des Tabaks nicht nur zu einer chemischen Reaktion der Feuchthaltemittel und damit zu einem Verdampfen, sondern auch des Tabaks. Der Shisha-Tabak beginne trotz räumlicher Trennung von der Wärmequelle durch die Wärmezufuhr zu glimmen. Eine historische Auslegung lasse die Anwendbarkeit der einschlägigen Normen nicht entfallen. Auch aus der Gesamtrechtsordnung ergebe sich kein anderes Bild. Die Erfassung von Wasserpfeifentabak würde auch Sinn und Zweck der in Frage stehenden Festlegungen entsprechen. Zuletzt würden die Regelungen nicht gegen das Bestimmtheitsgebot verstoßen, die Klägerin sei ebenso nicht in ihrem Grundrecht der Berufsfreiheit aus Art. 12 GG verletzt.

Am 1. Oktober 2013 fand mündliche Verhandlung vor Gericht statt. Auf die hierbei gefertigte Niederschrift wird Bezug genommen, ebenso auf den gesamten Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Behördenakten.

Gründe

Die Klage ist zulässig, hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.

I.

Gegenstand der Klage ist die von der Klägerin begehrte Feststellung, dass (von ihr importierter) Wasserpfeifentabak nicht den Vorgaben und Regelungen des Vorläufigen Tabakgesetzes (VTabakG) unterfällt.

Der zunächst auf die Feststellung gerichtete Antrag, dass einzelne Regelungen dieses Gesetzes sowie der Tabak-Verordnung (TabakV) auf Wasserpfeifentabak keine Anwendung finden, wurde in der mündlichen Verhandlung insoweit klarstellend abgeändert. Damit wird dem Ziel der Klägerin entsprochen, wie es bereits im Klageschriftsatz vom 23. Mai 2013 hervorgehoben wurde. Sie möchte verhindern, weiterhin strafrechtlich wegen ihrer Geschäftstätigkeit mit Wasserpfeifentabak zur Verantwortung gezogen zu werden.

II.

Die Klage ist als Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO zulässig. Nach dieser Vorschrift kann durch Klage die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat.

Rechtsverhältnis im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO sind die aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer Rechtsnorm des öffentlichen Rechts sich ergebenden rechtlichen Beziehungen einer Person zu einer anderen Person oder zu einer Sache (Kopp/Schenke, VwGO, 19. Auflage 2013, § 43 Rn. 11). Hiervon kann vorliegend ausgegangen werden, da die Klägerin geklärt haben möchte, ob der von ihr in den Handel gebrachte Wasserpfeifentabak den Vorgaben des Vorläufigen Tabakgesetzes unterfällt.

Der Klägerin steht auch ein berechtigtes Interesse an der Feststellung zu. Sie wurde in der Vergangenheit vielfach wegen dieser gewerblichen Tätigkeit von der Beklagten mit Ordnungswidrigkeitenverfahren belegt. Ein berechtigtes Interesse ist insbesondere gegeben, wenn die Rechtslage unklar ist, die zuständige Behörde insoweit anderer Auffassung als die Klägerin ist, und die Klägerin ihr zukünftiges Verhalten an der Feststellung orientieren will oder sie Grund zur Besorgnis der Gefährdung ihrer Rechte hat. Die Feststellung ist im Hinblick darauf, dass den Betroffenen nicht zuzumuten ist, die Klärung verwaltungsrechtlicher Zweifelsfragen auf der Anklagebank erleben zu müssen, sondern vielmehr diesbezüglich der Verwaltungsrechtsweg die fachspezifischere Rechtsschutzform ist, auch dann zu bejahen, wenn der Klägerin eine Strafanzeige oder ein Ordnungswidrigkeitenverfahren drohen, oder wenn ein strafgerichtliches Verfahren oder ein Ordnungswidrigkeitenverfahren bereits anhängig ist (Kopp/Schenke, a.a.O., Rn. 24). Auch der Bayerische Verwaltungsgerichtshof geht im Beschluss vom 30.11.2010 (9 CE 10.2468) davon aus, dass eine vorbeugende Feststellungsklage zulässig ist, wenn der Betroffene damit rechnen muss, bereits vor Klärung einer unklaren Rechtslage mit einer Vielzahl von auf dieser Rechtslage fußenden Bußgeldbescheiden überzogen zu werden.

III.

Die Klage ist nicht begründet.

Das Vorläufige Tabakgesetz (VTabakG) ist auf Wasserpfeifentabak bzw. Shisha-Tabak anwendbar.

1. Der Anwendungsbereich dieses Gesetzes ergibt sich aus § 3 VTabakG. Danach sind Tabakerzeugnisse im Sinne des Gesetzes aus Rohtabak oder unter Verwendung von Rohtabak hergestellte Erzeugnisse, die zum Rauchen, Kauen oder anderweitigen oralen Gebrauch oder zum Schnupfen bestimmt sind.

2. Hierunter fällt nach Auffassung der Kammer auch Wasserpfeifentabak oder Shisha-Tabak, wie er von der Klägerin importiert und in den Handel gebracht wird.

a) Unstreitig ist dabei, dass dieser Wasserpfeifentabak aus Rohtabak unter Beimischung verschiedener anderer Stoffe hergestellt wird. Dies wird auch von Seiten der Klägerin nicht in Frage gestellt.

b) Daneben ist er aber auch zum „Rauchen“ bestimmt.

Dieser Begriff des Rauchens wird gesetzlich nicht näher definiert. Rein umgangssprachlich findet ein Rauchen dann statt, wenn Tabak – etwa bei einer Zigarette – verbrennt und der entstehende Rauch inhaliert wird. In gleicher Weise geht das VTabakG aber von einem Rauchen aus, wenn eine Wasserpfeife benutzt wird. Unbeachtlich dabei ist, dass der Tabak nicht vollständig verbrennt, sondern nur durch Erhitzung in seiner Konsistenz verändert wird. Entscheidend ist nämlich darauf abzustellen, dass Stoffe (vor allem Nikotin) aus dem Tabak durch Hitzeeinwirkung gelöst und dann inhaliert werden. Die Regelungen des VTabakG und der TabakV dienen ausschließlich dem Schutz der Gesundheit. Sie sollen verhindern, dass in hohen Maßen gesundheitsschädigende Stoffe oral oder durch die Nase in den menschlichen Körper aufgenommen werden. Dies ergibt sich ohne Zweifel aus der Regelung des § 3 Abs. 1 VTabakG, der jeden oralen Gebrauch neben dem Rauchen erfassen will. Diese Zielrichtung wird auch dann tangiert, wenn Tabak nicht vollständig verbrennt. Auch beim Genuss einer Wasserpfeife gelangen Stoffe aus dem Tabak in den „Rauch“. Letztlich ist es ja gerade Zweck des Genusses einer solchen „Pfeife“, Nikotin zu inhalieren. Andererseits würde, was technisch möglich ist, als Trägerstoff nicht Tabak, sondern ein Stein oder ein anderes Material verwendet werden. Gerade wegen des darin enthaltenen Nikotins wird Tabak aber als Grundlage verwendet. Dieser Tabak wird erhitzt. Dabei werden Bestandteile aus ihm herausgelöst und gelangen in den Rauch oder Dampf. Es entsteht ein Gemisch aus Luft, feuchten und flüssigen Teilen, das dann inhaliert wird. Auch von Seiten der Klägerin wird dieser Befund letztlich nicht bestritten. Er ergibt sich für die Kammer schlüssig aus der von der Beklagten vorgelegten Stellungnahme des Bundesinstituts für Risikobewertung (Bl. 85 der Gerichtsakte). Darin ist ausgeführt, dass Wasserpfeifen- und Zigarettenrauch die gleichen suchtgefährdenden bzw. gesundheitsschädlichen Substanzen, Nikotin, Teer und Kohlenmonoxid enthalten. In gleicher Weise führt das Bayerische Landesamt für Gesundheit und Lebensmittelsicherheit in der vorgelegten Stellungnahme vom 11. September 2013 (Bl. 111 der Gerichtsakte) aus, dass im Rauch von Wasserpfeifentabak eine Vielzahl von toxischen Verbrennungs- und Pyrolyseprodukten wie Aldehyde, Furane, polyzyklische aromatische Kohlenwasserstoffe, tabakspezifische Samine und Kohlenmonoxid nachgewiesen werden. Es ist nach Auffassung des Landesamts unbestritten, dass ein Teil der nachgewiesenen Verbrennungs- und Pyrolyseprodukte aus der verwendeten Wasserpfeifentabakkohle stammen. In welchem Ausmaß diese Zersetzungsprodukte beim Rauchen aus dem verwendeten Tabak entstehen, sei insbesondere abhängig von dem Aufbau des Wasserpfeifenkopfes. Es komme zwar nicht zu einer direkten Verbrennung, wohl aber zum Verschwelen des Wasserpfeifentabaks. Auch die Erhöhung des Nikotins und anderer Stoffe in der Raumluft könne nur auf den verschwelten Tabak zurückgeführt werden. Bei der Untersuchung des Hauptstromrauchs zeige sich eine deutliche Zunahme der tabaktypischen Substanzen während des Rauchens. Zusammenfassend gelangt das Landesamt nachvollziehbar und für die Kammer schlüssig zu dem Ergebnis, dass Zersetzungsprodukte des Wasserpfeifentabaks im Rauch enthalten sind.

Lediglich ergänzend weist die Kammer darauf hin, dass sich auch ansonsten in Literatur und Rechtsprechung kaum Stimmen finden, die Wasserpfeifentabak nicht dem Rauchtabak zuordnen. So geht der Loseblattkommentar von Zipfel/Ratke zum Lebensmittelrecht ohne weitere Erörterung davon aus, dass Wasserpfeifentabak Rauchtabak darstellt (Rn. 22 zu § 3 VTabakG). Auch bei der steuerrechtlichen Behandlung wird, worauf die Beklagte im Schriftsatz vom 4. Juli 2013 zutreffend hinweist, zwischen Wasserpfeifentabak und sonstigem Rauchtabak nicht unterschieden. Zuletzt geht auch der Bayerische Verfassungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 13. September 2011 (Vf.12-VII-10) davon aus, dass der Begriff des „Rauchens“ unter Berücksichtigung des Ziels der gesetzlichen Regelung, des Zusammenhangs mit anderen Vorschriften und der Entstehungsgeschichte des „hierzu entscheidenden“ Gesundheitsschutzgesetzes ohne weiteres hinreichend bestimmbar ist. Dass hierunter – jedenfalls grundsätzlich – auch das Rauchen der Wasserpfeife fällt, ergebe sich ausdrücklich aus der Begründung des Gesetzentwurfs.

c) Selbst wenn man – wie die Klägerin – hier den Begriff des Rauchens nicht für einschlägig ansehen würde, unterfiele der Wasserpfeifentabak gleichwohl den Regelungen des VTabakG, da es sich dann um „anderweitigen oralen Gebrauch“ handeln würde.

Nach einer Auffassung in der Literatur (Zipfel/Ratke a.a.O.) sind Tabakerzeugnisse zu anderweitigem oralem Gebrauch solche, die aus Rohtabak oder unter Verwendung von Rohtabak hergestellt und in den Mund ohne Raucherzeugung eingeführt werden. Die Kammer hält diese Auslegung für zu eng. Ziel des Tabakgesetzes ist es, jede denkbare Form des Einführens von Nikotin aus Tabak in den Mund strengen Regelungen zu unterwerfen. Hierunter fällt, geht man davon aus, dass es sich nicht um Rauchtabak handelt, auch die Benutzung von Wasserpfeifentabak. Wie oben ausgeführt, werden Stoffe aus dem Tabak bzw. Tabakprodukt durch Erhitzung herausgelöst und dann oral über den Wasserpfeifenschlauch eingenommen.

d) Folge der oben getroffenen rechtlichen Einordnung ist, dass auch Wasserpfeifentabak gewerbsmäßig nur in den Verkehr gebracht werden darf, wenn er ausschließlich zugelassene Stoffe enthält (§ 20 Abs. 1 Nr. 2 VTabakG).

Hierzu zählen ausschließlich die in der auf der Grundlage des § 20 Abs. 3 VTabakG erlassenen TabakV genannten Zusatzstoffe. § 1 TabakV verweist hierzu auf die Anlage 1 zu § 1 TabakV. In Teil A Nr. 2 dieser Anlage ist der die Klägerin belastende Wert für das Feuchthaltemittel Glyzerin auf 5 % festgesetzt. Damit darf auch Wasserpfeifentabak, welcher einen höheren Glyzerinwert enthält, nicht gewerbsmäßig in den Handel gebracht werden.

Sollte man davon ausgehen, dass es sich beim Wasserpfeifentabak um ein Tabakprodukt zum anderweitigen oralen Gebrauch handelt, wäre es nach § 5a VTabakG hingegen verboten, ihn überhaupt in den Verkehr zu bringen.

Die Kammer weist ergänzend darauf hin, dass es möglicherweise sachgerecht wäre, wenn der Verordnungsgeber hier eine klarstellende Regelung treffen würde. Die Klägerin führt zutreffend in ihrem Klageschriftsatz aus, dass sich eine ausdrückliche Regelung für Wasserpfeifentabak nicht findet. Auch mag es durchaus sein, dass sich bei entsprechenden neueren Erkenntnissen bei der Zulassung von Wasserpfeifentabak höhere Glyzerinwerte anbieten. Solange dies nicht der Fall ist, geht die Kammer aber von der hier getroffenen Auslegung aus.

3. Diese durch das VTabakG für den Wasserpfeifentabak festgelegte Beschränkung ist auch mit höherrangigem Recht vereinbar.

Insbesondere liegt nach Auffassung der Kammer kein Verstoß gegen Art. 12 Abs. 1 GG vor. Die Klägerin selbst trägt vor, dass es ihr durchaus möglich ist, Wasserpfeifentabak mit einem Wert an Glyzerin von 5 % in den Verkehr zu bringen. Die Nutzer der Wasserpfeifen haben dann die Möglichkeit, den Wasserpfeifentabak zusätzlich anzufeuchten. Somit wird der Klägerin die Ausübung ihres Gewerbes oder ihrer beruflichen Tätigkeit nicht untersagt, es handelt sich ausschließlich um eine Berufsausübungsregelung. Diese ist nach Auffassung der Kammer ausgehend von den vorliegenden Erkenntnissen durch Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt. Der vorläufigen Begründung zur Verordnung über Tabak und Tabakwaren, welche die Klägerin vorgelegt hat (Bl. 53 der Gerichtsakte) ist zu entnehmen, dass gewisse Glykole zu gesundheitlichen Bedenken Anlass gegeben haben. Auch das Bundesinstitut für Risikobewertung (a.a.O.) geht davon aus, dass die Begrenzung des Feuchthaltemittels im Wasserpfeifentabak auf höchstens 5 % zu beschränken ist. Das Einatmen hoher Konzentrationen an Glyzerin habe in Tierversuchen zu Veränderungen des Zellepitels im Kehlkopf oder zu Reizungen der Nasenschleimhaut geführt. Anderweitige Erkenntnisse wurden auch von der Klägerin nicht vorgetragen. Es handelt sich damit um eine aus Gründen des Allgemeinwohls gerechtfertigte Beschränkung der Berufsausübung.

4. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Klägerin hat als unterlegener Teil die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Der Ausspruch über die vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 176 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO.  

Beschluss

Der Streitwert wird auf 5.000,-- EUR festgesetzt.

Gründe

Die Streitwertfestsetzung folgt den Vorgaben des § 52 Abs. 2 GKG.