Tenor

Auf die Berufung der Kläger wird das am 12.4.2010 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt, 18. Zivilkammer, unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Beklagten zu 1. und zu 2. werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 22.586,76 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 4.9.2009 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Klägerin hat die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 3. zu tragen. Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der Klägerin hat die Klägerin 87 % und haben die Beklagten zu 1. und 2. als Gesamtschuldner 13 % zu tragen. Von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1. und 2. hat die Klägerin 19 % und haben die Beklagten zu 1. und 2. selbst 81 %zutragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten zu 1) und 2) können die Vollstreckung aus dem Urteil durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 115 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in Höhe von 115 % des zu vollstreckenden Betrages erbringt. Der Kläger kann die Vollstreckung aus dem Urteil durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages erbringen.

Gründe

I.

Die Klägerin, eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts aus zwei Rechtsanwälten, nimmt die Beklagten, drei Rechtsanwälte, auf Rückzahlung von Honorar in Höhe von 137.452,82 Euro für eine Strafverteidigung in Anspruch, welches aufgrund zweier Honorarvereinbarungen berechnet und gezahlt worden ist.

Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils verwiesen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

Es hat offen gelassen, ob die Klägerin für einen Rückzahlungsanspruch aktiv legitimiert sei und der Anspruch sich auch gegen die Beklagte zu 3) als Scheingesellschafterin richten könne, weil jedenfalls die Honorarvereinbarung wirksam sei und ein Rückzahlungsanspruch nicht bestehe.

Das von den Beklagten berechnete Honorar sei nicht sittenwidrig, weil es für die Beurteilung des Missverhältnisses des Honorars nicht ausreichend sei, wenn das Honorar die gesetzlichen Anwaltsgebühren um ein Mehrfaches übersteige, sondern es auch auf den tatsächlichen Aufwand ankomme.

Die vereinbarten Stundensätze von 500,- € und 350,- € seien unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der Spezialisierung der Beklagten in Wirtschaftsstrafsachen und der Bedeutung des strafrechtlichen Vorwurfs für die Anwälte der Klägerin, angemessen.

Den abgerechneten Arbeitsaufwand hätten die Beklagten auch – spätestens mit der Klageerwiderung - substantiiert dargelegt. Soweit sie eine Änderung der Zuordnung von Stunden des Beklagten zu 1) vorgenommen hätten, sei dies unerheblich, weil die Klägerin selbst vorgetragen habe, dass die Beklagte zu 2) nicht zu dessen Bezahlung verpflichtet sei. Soweit die Beklagten die Forderung wegen einer Doppelberechnung im Umfang von 1.332,89 € korrigiert hätten, sei deren Hinweis auf eine noch offen stehende Restzahlung als eine konkludente Aufrechnung auszulegen.

Die Honorarvereinbarung verstoße auch nicht gegen das gesetzliche Verbot der Mehrfachverteidigung (§ 146 StPO). Insbesondere sei die interne Mitarbeit des Beklagten zu 1) bei den Beklagten zu 2) und 3) nicht zu beanstanden, weil es auf das Auftreten als Verteidiger nach außen ankomme.

Auf eine etwaige nicht ausreichende Berechnung im Sinne von § 10 RVG komme es nicht an, weil sich daraus kein Rückzahlungsanspruch, sondern allein ein Anspruch auf eine neue Berechnung ergebe.

Die abgerechneten Tätigkeiten seien auch sämtlich vom Mandatsauftrag umfasst. Trotz der Bezeichnung „strafrechtliche Beratung“ seien auch die Tätigkeiten bei der Wiedergutmachung der Geschädigten und bei der Behandlung steuerrechtlicher Fragen von der Verteidigertätigkeit umfasst, denn diese seien zur Festlegung der Verteidigungsstrategie und zur Abstimmung mit den Anwälten der Geschädigten erforderlich gewesen. Aus den Anlagen B 14 und 15 ergebe sich auch die Kenntnis der Anwälte der Klägerin von diesen Tätigkeiten. Zudem seien diese aus den Stundenabrechnungen ersichtlich und deshalb ergebe sich aus der Bezahlung der Rechnungen, dass die Tätigkeit von den Anwälten der Klägerin gewünscht gewesen sei.

Hiergegen richtet die Berufung der Klägerin, mit der sie ihre Klageforderung weiterverfolgt.

Sie rügt in verfahrensrechtlicher Hinsicht, dass das Landgericht das Vorbringen der Beklagten in der Klageerwiderung wegen Verspätung nicht habe berücksichtigen dürfen. Wenn das Landgericht deren Vortrag nicht einfach „übernommen“ hätte, sei nämlich eine Beweisaufnahme über den Umfang der Tätigkeiten und die Wirksamkeit der Honorarvereinbarung notwendig gewesen.

In der Sache habe das Landgericht einen Rückzahlungsanspruch der Klägerin aus § 812 Abs. S. 1 BGB zu Unrecht verneint.

Hinsichtlich der berichtigten Forderungen liege jedenfalls keine wirksame Neuberechnung im Sinne von § 10 RVG vor. Zudem habe das Landgericht mit einer „abenteuerlichen Argumentation“ eine konkludente Aufrechnung der Beklagten angenommen. Schon die ursprünglichen Rechnungen seien, weil allein von dem Beklagten zu 1) unterschrieben, nicht ausreichend, denn der Rechtsanwalt, der die Leistung erbringe, müsse die Rechnung persönlich unterschreiben.

Es liege eine Gebührenüberhöhung vor, weil die Beklagten trotz Überschreitens der gesetzlichen Anwaltsgebühren um das 105-fache bzw. 80-fache die Angemessenheit nicht ausreichend dargelegt hätten. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung müssten die Beklagten die von der Klägerin substantiiert bestrittenen Stundenleistungen nachvollziehbar mit Stichworten zur Tätigkeit darlegen. Es fehle insbesondere jede Angabe über die Uhrzeit, zu der eine bestimmte Tätigkeit entfaltet worden sei.

Ein Teil der Tätigkeiten sei nicht beauftragt gewesen. Das Landgericht nehme insoweit „pauschal“ an, dass die zivilrechtlichen und steuerrechtlichen Tätigkeiten für die „strafrechtliche Seite“ wichtig gewesen seien. Die steuerrechtlichen Fragen seien von Dr. RA1 und den Anwälten der Klägerin selbst bearbeitet worden. Die von den Beklagten angesetzten Stunden seien für eine bloße Informationsaufnahme darüber nicht erforderlich gewesen. Hinsichtlich der „Wiedergutmachung“ sei die Überlegung des Landgerichts, diese Tätigkeiten seien für die „Verteidigungsstrategie“ erforderlich gewesen, eine bloße Vermutung. Einen Auftrag für eine derart ausgeweitete Tätigkeit hätten die Anwälte der Klägerin nicht erteilt. Eine Anerkennung durch Bezahlung der Rechnungen könne nicht angenommen werden, weil die Tätigkeiten nur in zwei der an RA2 gestellten Rechnungen erwähnt seien und keine Überhöhung „für Zigtausende“ rechtfertige.

Die Beklagten verteidigen das angefochtene Urteil.

Sie vertreten die Auffassung, dass eine Zurückweisung ihres Vorbringens jedenfalls mangels Verzögerung nicht gerechtfertigt gewesen wäre.

Eine Überhöhung ihrer Vergütung im Sinne von § 4 Abs. 4 RVG sei nicht gegeben, denn sie hätten die tatsächliche Aufwendung und die Notwendigkeit der berechneten Arbeitszeit ausreichend substantiiert dargelegt. Eine Angabe zur Uhrzeit, zu der die Tätigkeit erbracht wurde, sei nicht erforderlich.

Sie vertreten auf dieser Grundlage die Auffassung, die Klägerin habe darlegen müssen, dass bestimmte angegebene Tätigkeiten nicht vom Auftrag an die Beklagten gedeckt gewesen seien. Dies sei aber unterblieben. Ihre Tätigkeiten zur Erzielung einer Vereinbarung mit der Geschädigten über die Wiedergutmachung des Schadens seien Kernstück der Verteidigung gewesen, weil dies den Ausschlag für die Einstellung des Verfahrens durch die Staatsanwaltschaft nach § 153a StPO gegeben habe. Wegen der Einzelheiten ihrer Tätigkeit hierzu wird auf Bl. 309 bis 313 d.A. verwiesen.

Die Beklagten wenden sich weiterhin gegen die Annahme einer Aktivlegitimation der Klägerin. Eine Inanspruchnahme der Beklagten zu 3) sei auch deshalb nicht gerechtfertigt, weil die Grundsätze über einen Gesellschafter kraft Rechtsscheins nicht für einen Bereicherungsanspruch gelten.

Die Klägerin behauptet in ihrer Replik, dass die Selbstanzeigen an die Staatsanwaltschaft von ihren Sozietätsmitgliedern RA3 und RA2 selbst erstellt worden seien.

Der Beklagten seien zudem nur zur Strafverteidigung und nicht in steuerrechtlichen Fragen eingeschaltet worden. Es sei auch nicht ihre Aufgabe gewesen, die Einschaltung von Rechtsanwalt Dr. RA1, dem steuerrechtlichen Berater, zu koordinieren. Die meiste Arbeit diesbezüglich habe der Verteidiger der Hauptbeschuldigten, Prof. Dr. RA4, geleistet.

Hinsichtlich des Umfangs der geleisteten Stunden meinen sie, dass die in der Ermittlungsakte dokumentierte Tätigkeit der Beklagten nicht die abgerechnete Stundenzahl rechtfertige. Sie bestreiten, dass der Schriftverkehr mehrere Leitzordner umfasse. Hinsichtlich eines Telefonats mit einem Herrn A und 13 (telefonischen) Kontakten mit Rechtsanwalt Dr. RA1 weisen sie darauf hin, dass diese in den Stundenabrechnungen dieser Berater nicht erwähnt seien. Im Übrigen könnten sie die Telefonate nur pauschal bestreiten.

Der Senat hat durch Hinweisbeschluss vom 13.12.2010 (Bl. 341 d.A.) die Parteien auf seine vorläufige rechtliche Bewertung hingewiesen und insbesondere erläutert, in welcher Weise nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Beklagten die für bestimmte Zeitintervalle abgerechnete Tätigkeit darzulegen haben.

Die Beklagten haben sodann mit Schriftsatz vom 14.2.2011 in ihren Rechnungen die für die jeweiligen Zeitstunden benannten Tätigkeiten näher erläutert. Wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 366 bis 458 der Akte verwiesen.

Die Klägerin hat hierzu im Schriftsatz vom 8.3.2011 teilweise im Einzelnen Stellung genommen. Wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 365 bis 458 der Akte verwiesen.

II.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Klägerin ist lediglich teilweise erfolgreich.

Der Klägerin steht gegen die Beklagten zu 1) und zu 2) aus § 812 Abs. 1 S. 1 BGB ein Anspruch auf teilweise Rückzahlung des geleisteten Honorars, nämlich in Höhe von 22.586,76 Euro zu. Demgegenüber ist die Klage, soweit sie sich gegen die Beklagte zu 3. richtet, in vollem Umfang unbegründet.

1.

Die Berufung der Klägerin ist nicht schon wegen eines Verfahrensfehlers in erster Instanz begründet. Ohne Erfolg rügt die Klägerin, das Landgericht habe das Vorbringen der Beklagten in der Klageerwiderung nach § 296 ZPO zurückweisen müssen. Ob das Landgericht insoweit § 296 ZPO zu Unrecht nicht angewendet hat, kann jedoch dahin gestellt bleiben, denn die Berufung könnte auf einen solchen Verfahrensfehler nicht gestützt werden. Nach § 531 Abs. 1 ZPO bleibt eine Partei in der Berufung lediglich mit solchem Vorbringen ausgeschlossen, das (tatsächlich) zurückgewiesen worden ist. Die Zulassung verspäteten Vorbringen dagegen kann, auch wenn es zu Unrecht erfolgt, ein Rechtsmittel der Gegenpartei nicht rechtfertigen (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl., § 296 Rz. 35).

2.

Ein Anspruch der Klägerin kann sich allein aus § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Fall BGB ergeben und setzt voraus, dass die Beklagten das gezahlte Honorar durch eine Leistung der Klägerin ohne Rechtsgrund erlangt hat.

a) Die Inanspruchnahme der Beklagten zu 1) und 2) ist unter dem Gesichtspunkt ihrer persönlichen Haftung als Gesellschafter für Gesellschaftsverbindlichkeiten analog § 128 HGB gerechtfertigt, weil die Sozietät, deren Mitglied sie sind, das gezahlte Honorar von 137.452,82 Euro erlangt hat. Die als Einzelpersonen verklagten Beklagten haben durch die Bezahlung der Honorarrechnungen nichts erlangt. Die Honorarvereinbarungen sind mit „Rechtsanwälte RA5 & RA6“ abgeschlossen worden und auf dieselbe Bezeichnung lautet auch der Briefkopf, unter dem die Rechnung gestellt wurde. Nach dem unbestrittenen Vortrag tritt unter dieser Bezeichnung die aus den Beklagten zu 1) und zu 2) bestehende Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Rechtsverkehr auf. Diese ist deshalb als Empfängerin der Zahlungen im Sinne des § 812 Abs. 1 S. 1 BGB anzusehen.

Demgegenüber besteht ein Rückzahlungsanspruch gegen die Beklagte zu 3) wegen ungerechtfertigter Bereicherung schon deshalb nicht, weil diese durch die Zahlung nichts erlangt hat im Sinne von § 812 Abs. 1 BGB. Die Beklagten haben vorgetragen, diese sei nicht Sozietätsmitglied, sondern nur Angestellte der Sozietät. Die Klägerin hat dies zwar mit Nichtwissen bestritten, ihr obliegt jedoch die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass auch die Beklagte zu 3) etwas im Sinne einer Leistungskondiktion erlangt hat. Ein Anspruch gegen die Beklagte zu 3) aus § 812 Abs. 1 S. 1 BGB würde deshalb nur dann bestehen, wenn sie als Scheingesellschafterin in Anspruch genommen werden kann, weil aus dem Briefkopf der Kanzlei und dem äußerlichen Auftreten für die Klägerin bzw. ihre Sozietätsmitglieder nicht erkennbar war, dass die Beklagte zu 3) der Sozietät nicht angehörte. Die Voraussetzungen einer solchen Haftung der Beklagten zu 3) sind jedoch nicht gegeben.

Die Beklagte zu 3) hat allerdings einen entsprechenden Rechtsschein gesetzt. Personen, die durch ihr Auftreten den Anschein erweckt haben, Mitglieder einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu sein, können für Gesellschaftsverbindlichkeiten wie Gesellschafter in Anspruch genommen werden (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 69. Aufl., § 714 Rz. 12 m.w.N.). Diese Haftung beruht auf der Inanspruchnahme eines Rechtsscheins analog den §§ 164, 172 174 BGB. Einen solchen Rechtsschein hat die Beklagte zu 3) hier dadurch gesetzt, dass sie sich auf dem Briefkopf der „Rechtsanwälte RA5 & RA6“ hat aufführen lassen. Die Verbindung der beiden Namen der Beklagten zu 1) und 2) in einer firmenähnlichen Bezeichnung unter Verwendung des Und-Zeichens (&) weist auf die gesellschaftsrechtliche Verbindung zur gemeinsamen Berufsausübung hin. Allein aus der fehlenden Aufnahme der beiden weiteren im Briefkopf aufgeführten Rechtsanwälte in den Namen kann nicht geschlossen werden, dass sie auch nicht Mitglieder der Gesellschaft seien, weil Sozietäten von Rechtsanwälten vielfach nach den Gründern benannt sind und sich später um weitere Anwälte erweitern. Folglich hat die Beklagte zu 3) im gemeinsamen Auftreten bei Vertragsunterzeichnung jedenfalls für die in das gemeinsame Berufsbild der Rechtsanwälte fallenden Aufträge den Rechtsschein erweckt, Mitglied der Gesellschaft bürgerlichen Rechts „Rechtsanwälte RA5 & RA6“ zu sein (vgl. für im Briefkopf aufgeführte angestellte Anwälte Palandt/Sprau, a.a.O., § 705 Rz. 49 und Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 164 Rz. 6).

Eine auf Rechtsschein gründende Haftung des Beklagten zu 3) ist jedoch analog § 173 BGB ausgeschlossen sein, weil der Entscheidung die erstinstanzlich von den Beklagten aufgestellte Behauptung zugrunde zu legen ist, dass die Mitglieder der Klägerin vor Abschluss der Mandatsverträge darauf hingewiesen worden sind, dass die Beklagte zu 3) lediglich Angestellte sei (Schriftsatz vom 9.3.2010 unter 3.). Die Klägerin hat diesen konkreten Vortrag in dem ihr dazu nachgelassenen Schriftsatz vom 19.3.2010 nicht bestritten. Sie hat lediglich mit Nichtwissen bestritten, dass die Beklagte zu 3) nicht Sozietätsmitglied gewesen ist und den Beweisantritt der Beklagten für ihre Behauptung durch Parteivernehmung der Beklagten zu 1) und 2) als unzulässig gerügt. Zu der unter Beweis gestellten Behauptung selbst haben sie keine Stellung genommen. Da mithin in erster Instanz unbestritten geblieben ist, dass die Mitglieder der Klägerin auf die Position der Beklagten zu 3) als Angestellte hingewiesen worden seien, besteht gegen die Beklagte zu 3) kein Anspruch aus §§ 812 BGB, 128 HGB.

b) Die Bezahlung der von der Gesellschaft „Rechtsanwälte RA5 & RA6“ gestellten Rechnung stellt sich als eine Leistung der Klägerin dar. Sie erfolgte zur Erfüllung einer eigenen Verbindlichkeit aufgrund eines Anwaltsvertrages. Nach den schriftlichen Honorarvereinbarungen sind die Anwaltsverträge zwar jeweils mit den Rechtsanwälten RA3 und Rechtsanwalt RA2 geschlossen, weil sie getrennte Verträge abgeschlossen haben und als Vertragspartner angegeben sind. Die Sozietät der Beklagten hat sich jedoch später mit der Bitte der Mitglieder der Klägerin einverstanden erklärt, die Rechnungen an die Klägerin, also die Anwaltssozietät, zu stellen und nicht an deren Mitglieder persönlich. Die Rechnungen sind dementsprechend adressiert an „…Rechtsanwälte“. Das Verlangen der von ihr vertretenen Mitglieder der Klägerin auf Rechnungsstellung an die Klägerin musste die Sozietät der Beklagten zu 1) und 2) dahin verstehen, dass abweichend von den schriftlichen Vereinbarungen die Klägerin auch Vertragspartnerin sein solle. Im Zweifel ist im Rechtsverkehr derjenige, dem die Gegenleistung erbracht wird, auch als Vertragspartner gewollt. Die Beklagten durften das Verlangen dahin verstehen, dass die Klägerin nicht allein eine Zahlstelle sein sollte. Denn die Klägerin konnte damit als Sozietät das Anwaltshonorar als Betriebsausgaben absetzen und zur steuerlichen Anerkennung der Ausgaben ist eine entsprechend gewollte zivilrechtliche Gestaltung Voraussetzung. Die Bezahlung der Strafverteidigung für ihre Sozietätsmitglieder seitens der Klägerin stellt sich als Aufwendungsersatz dar. Die Annahme einer Vertragsbeziehung mit der Klägerin ist auch interessengerecht, weil die Beklagten bzw. die aus den Beklagten zu 1) und 2) bestehende Sozietät durch den Wechsel des Vertragspartners keine Nachteile erleiden konnte, da die Rechtsanwälte RA3 und RA2 als Gesellschafter der GbR in vollem Umfang für die Verbindlichkeiten persönlich hafteten.

c) Für die geleisteten Zahlungen fehlt es lediglich in Höhe von 22.586,76 Euro an einem Rechtsgrund, weil insoweit die Beklagten nicht darlegen konnten, dass die abgerechneten Leistungen tatsächlich erbracht wurden (dazu unter dd) ). Entgegen der Meinung der Klägerin fehlt ein Rechtsgrund nicht deshalb insgesamt, weil es an einer ordnungsgemäßen Rechnungsstellung fehle (dazu unter aa) ), bereits die Honorarvereinbarungen unwirksam seien (dazu unter bb) ) oder das vereinbarte Honorar nach § 3 a Abs. 2 RVG wegen Unangemessenheit herabzusetzen sei (dazu unter cc) )

aa) Soweit die Klägerin die Rückzahlung des Anspruchs deshalb beansprucht, weil es an einer ausreichenden Rechnungsstellung im Sinne von § 10 RVG fehle, kann dahin gestellt bleiben, ob der Mandant über die Rechtsfolge des § 10 Abs. 3 RVG hinaus (Anspruch auf Mitteilung der Berechnung) bei dauerhafter Verweigerung die Rückzahlung des Geleisteten verlangen kann. Die Beklagten haben jedenfalls mit der Klageerwiderung, die durch den bevollmächtigten Beklagtenvertreter abgegeben wurde, eine ausreichende Berechnung – auch für die Sozietät - vorgenommen. Darüber hinaus weisen die ursprünglichen Rechnungen auch keinen Mangel auf. Da Auftragnehmer die Rechtsanwälte RA5 & RA6 GbR war, genügte die Unterzeichnung durch den Beklagten zu 1) als alleinvertretungsberechtigten Gesellschafter der Sozietät. Ausreichend ist nämlich die Unterschrift eines Sozius oder des allgemeinen Vertreters einer Sozietät (OLG Brandenburg AnBl. 2001, 306; RA1, Kostengesetze, 40. Aufl., § 10 RVG Rz. 16).

bb) Die Honorarvereinbarungen sind nicht unwirksam und die Sozietät der Beklagten für ihre Vergütung nicht auf die gesetzlichen Gebühren beschränkt.

Die Honorarvereinbarungen sind nicht sittenwidrig im Sinne von § 138 Abs. 1 BGB. Von einer Sittenwidrigkeit kann schon deshalb nicht ausgegangen werden, weil einerseits die Klägerin nicht vorgetragen hat, dass die vereinbarte Vergütung die marktübliche Vergütung um das Doppelte übersteige, und andererseits auch nicht erkennbar ist, inwieweit eine Unerfahrenheit der Mitglieder der Klägerin bei Vertragsabschluss ausgenutzt worden ist. Allein der Hinweis darauf, dass die berechnete Gesamtvergütung die gesetzlichen Gebühren um ein Mehrfaches übersteigt, rechtfertigt nicht die Annahme, es werde die marktübliche Vergütung für die von den Beklagten übernommene strafrechtliche Beratung und Strafverteidigung überschritten. Denn die Vereinbarung eines höheren Stundenhonorars ist im Bereich der Strafverteidigung weithin üblich.

Auch ein Verstoß der Honorarvereinbarung gegen das Verbot der Doppelverteidigung nach § 146 S. 1 StPO, wonach ein Verteidiger nicht gleichzeitig mehrere derselben Tat Beschuldigte verteidigen darf, ist nicht gegeben. Rechtsanwalt RA3 ist ausweislich Vereinbarung und der Prozessvollmacht allein von der Beklagten zu 2) im strafprozessualen Sinne mandatiert worden und Rechtsanwalt RA2 allein von dem Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 3). Es ist zulässig, dass von den in einer Sozietät zusammengeschlossenen Rechtsanwälten aufgrund entsprechender Einzelvollmachten jeder einen anderen Mitbeschuldigten verteidigt (BGH NJW 2010, 2142 unter II. A. II. 5.; Meyer-Goßner, StPO, 51. Aufl., § 146 Rz. 8). § 146 StPO verbietet auch nicht, dass die Verteidiger mehrerer derselben Tat Beschuldigten untereinander ihr Vorgehen besprechen (ebenda Rz. 5).

cc) Die Höhe des vereinbarten Anwaltshonorars ist nicht nach § 3 a Abs. 2 RVG (§ 3 a Abs. 4 RVG a.F.) wegen Unangemessenheit herabzusetzen.

Nach dem seine frühere Rechtsprechung (BGH NJW 2005, 2142) modifizierenden Urteil des Bundesgerichtshofs vom 4.2.2010 (IX ZR 18/09, NJW 2010, 1384) ist ein vereinbartes Anwaltshonorar nicht schon dann als unangemessen im Sinne des § 3 a Abs. 2 RVG anzusehen, wenn es die entsprechenden gesetzlichen Gebühren des Anwalts um mehr als das Fünffache übersteigt. Eine in einem solchen Fall für die Unangemessenheit sprechende tatsächliche Vermutung ist schon dann widerlegt. wenn dem Anwalt der Nachweis gelingt, dass die vereinbarte Vergütung im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände gleichwohl angemessen ist. Als zu berücksichtigende Umstände kommen die Schwierigkeit und der Umfang der Sache, ihre Bedeutung für den Auftraggeber und das Ziel, das der Auftraggeber mit dem Auftrag angestrebt hat, in Betracht. Außerdem ist zu berücksichtigen, in welchem Umfang dieses Ziel durch die Tätigkeit des Rechtsanwalts erreicht worden ist, wie weit also das Ergebnis tatsächlich und rechtlich als Erfolg des Rechtsanwalts anzusehen ist. Ferner sind die Stellung des Rechtsanwalts und die Vermögensverhältnisse des Auftraggebers in die Bewertung einzubeziehen (BGH a.a.O Rz. 49). Ist mit dem Rechtsanwalt – wie hier - ein Stundenhonorar vereinbart, so ist zu prüfen, ob nach den vorgenannten Maßstäben die vereinbarten Stundensätze nach der Sachlage als unangemessen hoch einzustufen sind. Eine Herabsetzung der Stundensätze ist nur dann gerechtfertigt, wenn es unter Berücksichtigung aller Umstände unerträglich und mit den Grundsätzen des § 242 BGB unvereinbar wäre, den Mandanten an seinem Honorarversprechen festzuhalten. Es muss ein krasses, evidentes, vom Willen des Mandanten offenkundig nicht mehr gedecktes Missverhältnis der anwaltlichen Leistung und zu ihrer Vergütung gegeben sein (BGH a.a.O. Rz. 87 f.).

Vor dem Hintergrund dieser Maßstäbe hat das Landgericht zu Recht angenommen, dass die in den Honorarvereinbarungen niedergelegten Stundensätze von 500,- € für den Beklagten zu 1. und 350,- € für die Tätigkeit der Beklagten zu 2. und 3. nicht ungemessen sind. Es hat dies zu Recht mit der erheblichen Schwierigkeit und dem Umfang des Mandats, der Spezialisierung der Kanzlei der Beklagten auf Wirtschaftsstrafsachen, der erheblichen Bedeutung des Strafvorwurfs für die berufliche Stellung der Gesellschafter der Klägerin und letztlich auch aus der Erzielung des von den Mandanten angestrebten Erfolges, nämlich die Einstellung des Verfahrens nach § 153a StPO, begründet. Da die Klägerin hinsichtlich der Beurteilung der Stundensätze gegen das landgerichtliche Urteil keine Einwände erhebt, sondern im Wesentlichen allein den tatsächlichen Arbeitsaufwand der Beklagten bei der Wahrnehmung des Mandats bestreitet, sieht der Senat von einer näheren Begründung ab.

dd) Das von Klägerin gezahlte Honorar von 137.452,82 Euro ist jedoch in Höhe 22.586,76 Euro ohne Rechtsgrund geleistet, weil die Beklagten zu 1) und 2) lediglich anwaltliche (Stunden-)Tätigkeiten in einem Umfang darlegen konnten, die nach den Honorarvereinbarungen ein Honorar in Höhe von 114.866,06 Euro rechtfertigen.

(1) Der auf Rückzahlung in Anspruch genommene Rechtsanwalt hat im Rahmen der ihm obliegenden sekundären Darlegungslast darzulegen, dass „die während eines Zeitintervalls getroffenen Maßnahmen“ erbracht wurden und erforderlich waren. Dies rechtfertigt sich daher, dass die darlegungspflichtige Partei außerhalb des von ihr darzulegenden Geschehensablaufes steht und keine nähere Kenntnis der maßgeblichen Tatsachen besitzt, während der Gegner über ein derartiges Wissen verfügt und ihm nähere Angaben zumutbar sind. Im Rahmen des Zumutbaren kann von ihm dann insbesondere das substantiierte Bestreiten einer negativen Tatsache unter Darlegung der für die positive Tatsache sprechenden Umstände verlangt werden (BGH a.a.O., Rz. 81 f.). Erst auf der Grundlage dieser Darstellung kann auch geprüft werden, ob die konkret entfaltete Tätigkeit – wie von der Klägerin hinsichtlich Tätigkeiten der Beklagten bei der Wiedergutmachungsvereinbarung und steuerrechtlichen Fragen geltend gemacht – vom Auftragsumfang des Mandats gedeckt waren (dazu unten (4) ).

Für die schlüssige Darlegung der Stunden hat der Rechtsanwalt nach dem genannten Urteil des Bundesgerichtshof „die während eines Zeitintervalls getroffenen Maßnahmen konkret und in nachprüfbarer Weise“ darzustellen. Hierzu müsse „stichwortartig in einer auch im Nachhinein verständlichen Weise“ dargelegt werden, welche konkrete Tätigkeit verrichtet worden sei, nämlich insbesondere welche Akten und Schriftstücke einer Durchsicht unterzogen worden seien, zu welchen Tat- und Rechtsfragen Literaturrecherchen durchgeführt und bei fernmündlichen Unterredungen mit wem, wann und zu welchem Thema diese geführt worden seien.

Zu Unrecht meinen die Beklagten, diese Anforderungen an die prüffähige Darstellung der in einem Zeitintervall entfalteten Tätigkeiten, sei dann nicht interessengerecht, wenn der Mandant die mit der Abrechnung erfolgte Darstellung erst längere Zeit später in Zweifel ziehe, weil dem Anwalt es nach Ablauf längerer Zeit nämlich nicht mehr möglich sei, die Tätigkeit im Einzelnen zu rekonstruieren. Einem Rechtsanwalt, der eine Honorarvereinbarung auf Stundenbasis getroffen hat, ist es möglich und zumutbar, eine prüffähige Dokumentation seiner Tätigkeit bereits ohne ein entsprechendes Verlangen des Mandanten von Anfang an anzufertigen, wie dies auch Werkunternehmern bei einer vereinbarten Stundenvergütung angesonnen wird. Dies ist auch in den Honorarvereinbarungen der Beklagten hier so vorgesehen. Danach sollte Grundlage der Abrechnung eine Erfassung „der Bearbeitungszeiten“ in einer Liste sein, in der die jeweilige Tätigkeit „stichwortartig“ angegeben wird. Eine sachgerechte Auslegung dieser vertraglichen Vereinbarung muss zu denselben Anforderungen gelangen, wie sie auch der Bundesgerichtshof im genannten Urteil allgemein aufgestellt hat.

Es ist auch nicht gerechtfertigt, ohne besondere Vereinbarung dem Mandanten generell eine angemessene Prüffrist anzusinnen, nach deren rügelosem Ablauf er mit Einwendungen gegen die Nachvollziehbarkeit der Abrechnung ausgeschlossen ist, wie dies bei Architektenrechnungen und bei bestimmten Bauverträgen anerkannt ist. Ein Anwalt, der ein Stundenhonorar vereinbart hat, hat nach den obigen Ausführungen ohnehin die von ihm erbrachten Zeitintervalle laufend zu dokumentieren. Er kann deshalb späteren Beweisschwierigkeiten vorbeugen. Die besondere Lage der Beklagten beruht allein auf der allgemeinen Gefahr, dass sich aufgrund einer Weiterentwicklung der Rechtsprechung Anforderungen an den Nachweis von Anspruchsvoraussetzungen ergeben, die bei früheren Dispositionen noch nicht berücksichtigt werden konnten. Die Unterlassung von Einwendungen während einer noch andauernden Strafverteidigung verstößt schließlich mit Rücksicht darauf, dass der Mandant in dieser Situation das Verhältnis zu seinem Verteidiger nicht mit Abrechnungsfragen belasten und sich der Gefahr einer Niederlegung der Verteidigung aussetzen will, auch nicht ohne weiteres gegen Treu und Glauben.

Die Beklagten zu 1) und 2) haben unter Berücksichtigung der vorgenannten Maßstäbe eine erbrachte Anwaltsleistung in Stunden durch die Beklagte zu 2) für die Verteidigung von Rechtsanwalt RA3 in Höhe von 178,2 Stunden und durch die Beklagten zu 1) und 3) für die Verteidigung von Rechtsanwalt RA2 in Höhe von 96,17 Stunden dargelegt. Dies ergibt sich im Einzelnen aus der nachfolgenden stichwortartigen Darstellung. Soweit darin eine ausreichende Darstellung unter Hinweis auf eine „unzureichende Sammeldarstellung“ verneint wird, hat es damit folgende Bewandnis: Die Beklagten haben mehrfach unter meist längeren Zeitintervallen unterschiedliche Tätigkeiten abgerechnet (etwa Telefonate, Aktenstudium, Besprechungen). Der Senat hat im Termin erläutert, dass dies für eine nachvollziehbare Darstellung der abgerechneten Leistung grundsätzlich nicht genügt, weil der Mandant nicht erkennen kann, für welche Tätigkeit, welche Zeit benötigt wurde. Damit ist ihm sowohl eine Prüfung erschwert, ob die einzelne Tätigkeit tatsächlich erbracht wurde, als auch, ob der Zeitaufwand verhältnismäßig war. Aus diesem inneren Grund für die Konkretisierung der Darlegungslast ist aber andererseits die Darstellung als ausreichend anzusehen, soweit von der Klägerin weder die Nachvollziehbarkeit gerügt noch die genannten Tätigkeiten und der summierte Zeitaufwand bestritten werden. Soweit die Klägerin bei solchen Sammeldarstellungen die Nachvollziehbarkeit konkret rügt oder den Gesamtaufwand bestreitet, haben die Beklagten ihrer Darlegungslast jedoch nicht genügt.

Die folgende Erörterung folgt in der Reihenfolge der Darstellung der Beklagten auf den Seiten 15 - 42 der Klageerwiderung (Bl. 94 ff.) und der damit korrespondierenden näheren Erläuterung durch die Beklagten im Schriftsatz vom 14.2.2011 (Bl. 365 ff.).

Von der Darstellung der Auflistungen wurde abgesehen - die Red.

Zusammenfassende Übersicht(a) Rechnungen Tätigkeit RAin7 für RA3Nr. 1 12.464,20 Euro

Nr. 2 14.007,00 Euro

Nr. 3 15.884,12 Euro

Nr. 4 16.251,28 Euro

Nr. 5 5.857,35 Euro

Nr. 6 9.163,00 Euro

Summe 73.626,95 Euro

(b) Rechnungen Tätigkeit RAin B und RA5 für RA2

Nr. 1 10.440,00 Euro.

Nr. 2 9.175,02 Euro

Nr. 3 5.032,51 Euro

Nr. 4 7.497,00 Euro.

Nr. 5 1.978,38 Euro.

Nr. 6 7.116,20 Euro

Summe 41.239,11 Euro

(c) Summe aus (1) und (2) ( Berechtigtes Gesamthonorar nach der Darlegung der Stunden durch die Beklagten): 114.866,06 Euro

(2) Die Klägerin hat gegenüber diesen vorstehend von den Beklagten im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast dargelegten anwaltlichen Tätigkeit im Umfang von 178,2 und 96,17 Stunden nicht dargelegt und unter Beweis gestellt, dass die Beklagten diese Tätigkeit nicht erbracht hätten. Hierfür trifft sie als Gläubigerin des Rückforderungsanspruchs jedoch die Darlegungs- und Beweislast.

Allein in der Berufungsreplik hat die Klägerin einige konkret bezeichnete Telefonate mit Dr. RA1, die in den Zeiterfassungen der Beklagten zu 2) aufgeführt sind sowie ein Telefonat mit Steuerberater A „bestritten“, weil diese für die betreffenden Tage in ihren Stundenabrechnungen diese Telefonate nicht berechnet haben. Dieses Bestreiten ist nach der danach erfolgten näheren Darlegung der Tätigkeiten durch die Beklagten zwar als Behauptung auszulegen, dass die Telefonate nicht erfolgt seien. Die Klägerin hat jedoch keinen Beweis angetreten. Insbesondere hat die Klägerin nicht, wie naheliegend, die Herren Dr. RA1 oder A dafür benannt, dass diese Telefonate nicht stattgefunden hätten.

Die Kläger bestreiten im Übrigen den von den Beklagten dargelegten Stundenaufwand allein mit Nichtwissen und vertreten die Auffassung, sie seien dazu berechtigt, weil es sich um interne Vorgänge handele, die für sie nicht einsehbar seien. Diese Rechtsauffassung trifft jedoch nicht zu. Die Kläger als Bereicherungsgläubiger trifft die Beweislast dafür, dass die (Stunden-)Leistungen, für die die Beklagten bereits ein Honorar erhalten haben, nicht erbracht wurden und für die Zahlungen deshalb ein Rechtsgrund fehlt. Dem Umstand, dass viele Leistungen Vorgänge betreffen, die von den Klägern als Mandanten nicht eingesehen werden können, wird bereits durch die sekundäre Darlegungslast des Bereicherungsschuldners Rechnung getragen, die der Bundesgerichtshof in dem Urteil vom 4.2.2010 für die besonderen Verhältnisse der Anwaltsvertrags konkretisiert hat. Im Übrigen könnten die Gesellschafter der Klägerin hinsichtlich zahlreicher Vorgänge konkret Angaben machen, so dass ihnen ein substantiierter Gegenvortrag und ein Beweisantritt möglich ist. Zu Besprechungen, an denen sie selbst teilgenommen haben, ist es ihnen zumutbar, die Dauer nachzuvollziehen. Bei Besprechungen mit anderen Beteiligten, insbesondere den Rechtsanwälten RA4 und RA8, ist es ihnen zumutbar, Erkundigungen einzuholen. Da bei Telefonaten der Gesprächspartner benannt wurde, ist ihnen auch hier eine Erkundigung möglich.

Entgegen der Auffassung der Klägerin handelt es sich bei den zurückgeforderten Zahlungen auch nicht um Vorschüsse auf eine noch nicht fällige Anwaltsvergütung. Bei Vorschüssen würde zwar eine andere Beweislastverteilung gelten, denn hier trifft den Empfänger die Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen eines endgültigen Behaltendürfens (Palandt/Sprau, BGB, 70. Aufl., § 812 Rz. 77 m.w.N.). Hier haben die Beklagten bzw. die Sozietät aber Rechnungen über bereits abgeschlossene Leistungen gestellt und nicht Vorschüsse gefordert. Dem steht nicht entgegen, dass nach der Konzeption des gesetzlichen Gebührenrechts die Vergütung des Anwalts erst nach Beendigung des Auftrages oder Erledigung der Angelegenheit fällig wird (§ 8 RVG). Diese Bestimmung kann keine Anwendung auf das Honorar aus einer Vergütungsvereinbarung finden, welches die Höhe der Vergütung nach in bestimmten Zeitabschnitten erbrachten Leistungen bemisst. Hier gilt vielmehr wegen der Nähe zum Dienstvertrag der Gedanke des § 614 S. 2 BGB: Ist die Vergütung nach Zeitabschnitten bemessen, so ist die Vergütung am Ende der einzelnen Zeitabschnitte zu entrichten. Das Honorar wurde darum mit der monatlichen Rechnungsstellung fällig.

(3) Der Senat hat in einem dritten Schritt geprüft, ob der von den Beklagten näher dargestellte Stundenaufwand in einem angemessenen Verhältnis zu Umfang und Schwierigkeit der bearbeiteten Angelegenheit steht, soweit dafür ein konkreter Anlass bestand. Dabei geht es darum, den Mandanten gegen „eine unvertretbare Aufblähung der Arbeitszeit“ zu schützen. Das Gericht sei befugt zu schätzen, welcher Zeitaufwand etwa für die Durchsicht und Erfassung von Verfahrensakten erforderlich sei (BGH NJW 2010, 1364, 1371 unter Rz. 84 f.). Das Gericht trifft diesbezüglich jedoch keine generelle Amtsprüfungspflicht. Vielmehr müssen auch bei dieser Schätzung die tatsächlichen Grundlagen von den Parteien beigebracht werden. Eine Angemessenheitsprüfung ist deshalb nur dann notwendig, wenn entweder sich aufgrund der vorliegenden Angaben und Unterlagen mit gewisser Evidenz Zweifel an der Angemessenheit der aufgewendeten Stunden aufdrängen oder der Auftraggeber darlegt, warum eine bestimmter Stundenaufwand nicht mehr angemessen sei. Aus den vorliegenden Stundenübersichten sind „aufgebauschte“ Zeiten in dem vorgenannten Sinne jedoch nicht ersichtlich. Wegen der Einzelheiten wird auf die Bemerkungen zu den einzelnen Tätigkeiten und (1) verwiesen.

(4) Zu Unrecht meint die Klägerin, die Tätigkeit zur Erreichung einer Wiedergutmachung gegenüber der Geschädigten und für Besprechungen und Telefonate mit Rechtsanwalt Dr. RA1 über (umsatz-)steuerliche Fragen sei nicht von dem mit dem Mandat verbundenen Auftrag umfasst.

Hinsichtlich der „Wiedergutmachung“ hat das Landgericht jedenfalls im Ergebnis zu Recht angenommen, dass die Klägerin schon nicht substantiiert vorträgt, dass die von den Beklagten zu 2) und 3) durchgeführten Ermittlungen, Besprechungen und Telefonate nicht mehr von Mandat gedeckt waren. Die Klägerin hat im Verlauf des Prozesses eingeräumt, dass die Beklagten nicht allein mit „strafrechtlicher Beratung“, sondern auch mit der Aufnahme der Verteidigung für die Rechtsanwälte der Klägerin beauftragt waren, nachdem die Staatsanwaltschaft Ende November Ermittlungen aufgenommen hatte. Wesentliches Ziel der Verteidigung war die Erreichung einer Einstellung des Ermittlungsverfahrens. Dafür war eine Wiedergutmachung des Schadens gegenüber dem Opfer im Sinne des § 46a StGB wesentliche Voraussetzung, wie sich letztlich auch aus dem Vermerk der Staatsanwaltschaft zur beabsichtigten Einstellung vom 5.10.2007 (Bl. 619 der Ermittlungsakte) ergibt. Entgegen der Meinung der Klägerin in der Berufungsbegründung durften die Beklagten nicht allein eine Tätigkeit gegenüber der Staatsanwaltschaft entfalten, sondern sämtliche von ihnen eigenverantwortlich für geeignet erachtete Maßnahmen ergreifen. Die von ihnen nach den Stundenaufstellungen durchgeführten Absprachen mit Verteidigern und sonstigen Rechtsberatern der Mitbeschuldigten und mit den Bevollmächtigten der Geschädigten (DR. RA10 und RA13) sowie die Entwürfe und Besprechungen für die Wiedergutmachungsvereinbarung (Anlagen B 6, Bl. 139 ff.) durften die Beklagten zur Erreichung des Mandatsziels deshalb für erforderlich halten. Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn die Gesellschafter der Klägerin dem damals ausdrücklich widersprochen hätten. Dies ist nicht vorgetragen.

Hinsichtlich der Besprechungen der Beklagten mit Rechtsanwalt Dr. RA1 betreffend die Erstattung der Umsatzsteuer im Verfahren nach § 14c UStG gilt dasselbe. Denn diese Frage war ihrerseits wesentlicher Bestandteil der Wiedergutmachung. Dies ergibt sich aus § 2 der Wiedergutmachungsvereinbarung (Anlage B 7). Danach haben die Parteien vereinbart, dass die Geschädigte (L GmbH) die erstattete Steuer an das Finanzamt zurückzahlt und dafür die von den Mitgliedern der Klägerin geführte X GmbH und die G GmbH ihr Umsatz-/Vorsteuerguthaben an die Geschädigte abtreten. Für eine Wiedergutmachung musste deshalb geklärt werden, wie die auf die Scheinrechnungen gezahlte Umsatzsteuer wieder an die Geschädigte zurückgelangt. Warum gleichwohl kein Abstimmungsbedarf der Beklagten mit Rechtsanwalt Dr. RA1 bestanden haben soll, hat die Klägerin nicht näher vorgetragen. Die Klägerin hat auch nicht behauptet, dass ihre Gesellschafter den Besprechungen mit Dr. RA1 widersprochen haben.

Von der Darstellung der Textpassage wurde abgesehen - die Red.

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Zu Recht macht die Klägerin dagegen geltend, dass die für den 13.11.2007 abgerechnete Zeit zum Zwecke der „Erörterung einer Honorarvereinbarung“ und „Entwurf einer Honorarvereinbarung“ nicht zum zu vergütenden Auftrag gehören. Die dafür aufgewendete Zeit wurde bei der Berechnung unter (1) deshalb abgezogen.

d) Der von der Klägerin an die von den Beklagten zu 1) und zu 2) gebildete Sozietät gezahlte Betrag von 137.452,82 Euro ist mithin, da der Sozietät nur eine Honorarforderung von 114.866,06 Euro zusteht, in Höhe von 22.586,76 Euro ohne Rechtsgrund gezahlt und kann von der Klägerin darum wegen ungerechtfertigter Bereicherung zurückgefordert werden.

3.

Dieser Rückforderungsanspruch ist in Höhe von 5.013,33 Euro aufgrund der von den Beklagten wegen des noch nicht bezahlten Teils ihrer Rechnungen erklärten Aufrechnung nicht erloschen.

Die Beklagten haben erstinstanzlich konkludent hilfsweise die Aufrechnung mit dem noch unbezahlten Teil ihres Honorarsanspruchs geltend gemacht. Dies ergibt sich daraus, dass sie in der Klageerwiderung die Doppelberechnung einiger Positionen offengelegt und unter Hinweis darauf, dass aus der Summe aller Rechnungen für Rechtsanwalt RA2 noch 5.013,33 € unbezahlt sind (S. 35 der Klageerwiderung), volle Klageabweisung beantragt haben. In diesem Prozessverhalten hat schon das Landgericht zu Recht eine konkludente Aufrechnungserklärung für den Fall gesehen, dass die Klageforderung ganz oder teilweise begründet ist.

Die aufgerechnete Gegenforderung besteht jedoch nicht, weil der Beklagten nach dem Ergebnis zu 2. c) für ihre Tätigkeit lediglich ein Honoraranspruch in Höhe von 114.866,06 Euro zusteht und dieser Betrag das bezahlte Honorar von 137.452,82 Euro nicht übersteigt.

4.

Der Zinsanspruch ist aus § 288 Abs. 1, 286 BGB begründet, weil die Beklagten die Klageforderung mit vorgerichtlichem Schreiben vom 4.3.2009 endgültig zurückgewiesen haben.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Bei der Bemessung der Quote des gegenseitigen Obsiegens und Unterliegens war einerseits zu berücksichtigen, dass die Klägerin im Verhältnis zur Beklagten zu 3) in vollem Umfang unterliegt und andererseits die Hilfsaufrechung der Beklagten zu 1) und 2) als unbegründet zurückgewiesen wird. Es war deshalb für die Kostenverteilung betreffend die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin ein fiktiver Streitwert von 3 x 137.482,82 € und 2 x 5.013,33 = 422.385,12 € zu bilden gegenüber dem die Klägerin mit 2 x 22.586,76 € und 2 x 5.013,33 € also mit 55.440,18 € obsiegt. Dies entspricht einer Quote von 13,12 %. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) und 2) dagegen bestimmen sich allein nach dem Verhältnis des Obsiegens und Unterliegens in deren Verhältnis zueinander unter Einbeziehung der erfolglosen Aufrechnungsforderung.

Eine Zulassung der Revision war nicht geboten, weil weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die Entscheidung wendet im Bezug auf die Verteilung der Darlegungslast lediglich die vom Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 4.2.2010 (IX ZR 18/09) entwickelten Grundsätze im konkreten Fall an.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.