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Brandenburgisches OLG · Urteil vom 14. November 2013 · Az. 5 U 6/11

Informationen zum Urteil

  • Fundstelle:

    openJur 2013, 43660

  • Verfahrensgang:

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 17. Dezember 2010 – Az. 11 O 48/09 – unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagten zu 1 und 2 werden verurteilt, als Gesamtschuldner an den Kläger 24.516,09 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem 27. März 2009 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu ¼ und die Beklagten zu 1 und 2 als Gesamtschuldner zu ¾.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Den Beklagten zu 1 und 2 bleibt nachgelassen, die Vollstreckung aus dem Urteil gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils beizutreibendes Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils auf Grund dieses Urteils beizutreibendes Betrages leistet.

Der Kläger kann die Vollstreckung aus diesem Urteil gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zu 1 und 2 vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils aufgrund dieses Urteils beizutreibenden Betrages leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gegenstandswert für das Berufungsverfahren: 30.604,60 €

Gründe

I.

Der Kläger macht wegen Feuchtigkeitsschäden an dem mit notariellem Kaufvertrag vom 29. April 2008 erworbenen Hausgrundstück …-Straße 11 b in W… Schadensersatzansprüche gegen die Beklagten als Verkäufer geltend.

Die Beklagten ließen auf der Kaufsache ein Einfamilienhaus errichten. Mit anwaltlichem Schreiben vom 02. und 15. Oktober sowie 11. November 2002 rügten sie gegenüber dem ausführenden Unternehmen u. a., dass die Kellerabdichtung den Herstellerrichtlinien und der DIN 18195 widerspreche. Mit dem notariell beurkundeten Kaufvertrag vom 29. April 2008 veräußerten sie das Grundstück unter Gewährleistungsausschluss an den Kläger zu einem Kaufpreis von 235.000,00 €. Das Grundstück wurde dem Kläger am 1. Juni 2008 übergeben. Anfang Juni dieses Jahres gab der Kläger ein Gutachten zur „Feststellung der Feuchteschäden im Kellerbereich“ in Auftrag. Nach den Feststellungen des Sachverständigen S… war die Abdichtung der Kehle (Bodenplatte/Kellerwand) augenscheinlich nicht fachgerecht ausgeführt, so dass „Wasser in das Kellermauerwerk eingedrungen und … somit die Feuchteschäden verursacht“ hat. Zur Mängelbeseitigung empfahl der Sachverständige die Aufschachtung der Kellerwände und fachgerechte Abdichtung (Gutachten vom 11. Juni 2008, Anlage K 4, Bl. 30 ff. d. A.).

Die Erstverklagte wohnte in dem Einfamilienhaus bis September 2004, der Zweitverklagte bis zur Übergabe an den Kläger.

Nach Zurückweisung eines entsprechenden Beseitigungsverlangens führte der Kläger die Abdichtung teils in Eigenleistung und teils durch eine Fachfirma durch. Er verlangt im Wege des Schadensersatzes den anhand eines Kostenanschlages ermittelten Wert der Eigenleistung, eigene Aufwendungen für Geräte und Material, die Vergütung des Sachverständigen sowie der Arbeiten der Fachfirma ersetzt.

Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes, insbesondere des streitigen Vorbringens der Parteien, wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Das Landgericht hat gemäß Beschluss vom 22. Januar 2010 Beweis erhoben über die Behauptung des Klägers, vor Kaufvertragsschluss „hätten sich dem Beklagten bekannte Feuchtigkeitsschäden im Keller befunden“, durch Vernehmung der „sachverständigen Zeugen“ R… und S…; wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 25. Oktober 2010 (Bl. 217 d. A.) verwiesen.

Das Landgericht hat die Klage sodann mit der Begründung abgewiesen, dass die Zeugen Konkretes zur Erkennbarkeit von Feuchtigkeitsschäden nicht hätten bekunden können, weswegen sich die Beklagten auf den Gewährleistungsausschluss berufen könnten. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

Gegen das ihm am 23. Dezember 2010 zugestellte Urteil wendet sich der Kläger mit seiner am 24. Januar 2011, einem Montag, eingelegten und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 23. März 2011 am selben Tag begründeten Berufung.

Der Kläger sieht ein arglistiges Verschweigen bereits darin, dass die Beklagten die Abdichtungsmängel bei Errichtung des Einfamilienhauses nicht offenbart hätten. Ferner hätten die Beklagten – wie der Kläger unter Zeugenbeweisantritt behauptet – auf ausdrückliche Nachfrage Eigenleistungen am Bauvorhaben verneint. Aus diesen Umständen – einerseits mangelhafter Abdichtung durch den Unternehmer, andererseits Mängelbeseitigung in Eigenleistung – hätte sich für den Kläger erheblicher Nachforschungsbedarf ergeben. Darüber hinaus habe das Landgericht die Zeugenaussagen falsch gewürdigt. Nach den Bekundungen der Zeugen sei ausgeschlossen, dass die Feuchtigkeitsschäden in der Zeit zwischen Vertragsschluss und Übergabe entstanden seien. Da bei den Besichtigungen vor Vertragsschluss keine Feuchtigkeitserscheinungen auf den tapezierten Kellerwänden erkennbar gewesen seien, seien die Räume durch den Beklagten zu 2 offensichtlich zuvor tapeziert worden.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt (Oder) zum Aktenzeichen 11 O 48/09 als Gesamtschuldner an ihn 30.604,68 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem 1. August 2008 zu zahlen sowie

die Beklagten zu 1. und 2. weiter als Gesamtschuldner zu verurteilen, vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.801,66 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagten zu 1 und 2 beantragen,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Die Beklagte zu 1 macht geltend, ihr sei ein arglistiges Verschweigen des Mangels schon deshalb nicht vorzuwerfen, weil sie bereits im September 2004 ausgezogen und an den Vertragsverhandlungen nicht beteiligt gewesen sei. Von dem beabsichtigten Verkauf habe sie – was von Klägerseite nicht bestritten wird – erst unmittelbar vor dem Beurkundungstermin erfahren. Sie ist weiter der Ansicht, ein etwaiges arglistiges Verschweigen durch den Beklagten zu 2 sei ihr nicht zurechenbar.

Beide Beklagten machen weiter geltend, die eigentliche Mangelursache sei nach den Bekundungen der Zeugen in der mangelhaften Ausführung der Hohlkehle zu sehen, deren Kenntnis sich gerade nicht aus ihren Mängelanzeigen ableiten lasse. Auch ihre Eigenleistung zur Mängelbeseitigung hätte nicht die Hohlkehle zum Gegenstand gehabt. Ferner hätten sich vorhandene Durchfeuchtungen trotz der Tapezierung zeigen müssen, was – wie die Erstverklagte meint – nur den Schluss zulasse, dass solche Schäden bei der Besichtigung des Objekts nicht vorgelegen hätten. Jedenfalls folge – wie der Zweitverklagte meint – aus dem Umstand, dass sichtbare Feuchtigkeitsschäden bei den Objektbesichtigungen nicht vorhanden gewesen seien, dass solche auch für die Beklagten nicht erkennbar gewesen seien.

Die Beklagten bestreiten weiter die Höhe der erforderlichen Mängelbeseitigungskosten, der Beklagte zu 2 vertritt in diesem Zusammenhang die Ansicht, die Eigenleistungen des Klägers im Zuge der Neuherstellung der Kellerabdichtung könnten nicht auf der Grundlage der Kosten, die bei Ausführung der Arbeiten durch eine Fachfirma angefallen wären, abgerechnet werden.

Der Senat hat auf der Grundlage der Beschlüsse vom 19. Januar 2012, 13. Februar 2012 und 23. April 2012 Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen E…, M… L…, T… und H…. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme insoweit wird auf die Sitzungsniederschrift vom 07. Juni 2012 (Bl. 419 ff) Bezug genommen.

Der Senat hat weiter Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens und mündliche Erläuterung dieses Gutachtens im Termin vom 24. Oktober 2013. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme insoweit wird auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. R… Le… vom 07. März 2013 (Bl. 543 ff d. A.) sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 24. Oktober 2013 (Bl. 618 ff d. A.) Bezug genommen.

II.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung (§§ 517, 519, 520 ZPO) des Klägers hat teilweise Erfolg. Der Kläger kann von den Beklagten als Gesamtschuldnern im Wege des Schadensersatzes wegen der Beseitigung von Feuchtigkeitsschäden und Mängeln der Kellerabdichtung die Zahlung von 24.516,09 € zzgl. Zinsen seit Rechtshängigkeit verlangen; die weitergehende Klage war abzuweisen.

1.

Die Beklagten zu 1 und 2 sind dem Kläger dem Grunde nach zum Schadensersatz wegen der mangelhaften Kellerabdichtung verpflichtet (§§ 437 Nr. 3, 440 Satz 1, 280 Abs. 1 BGB).

a) Das Grundstück ist nicht frei von Sachmängeln im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB. Ein Sachmangel liegt nach dem letztlich unstreitigen Vorbringen der Parteien jedenfalls darin, dass die Hohlkehle zwischen Kellerwand und Bodenplatte mangelhaft ausgebildet war. Ob daneben weitere Mängel der Kellerabdichtung, etwa in Form einer fehlerhaft verlegten Noppenbahn, bei Gefahrübergang vorlagen, kann dahinstehen. Hinsichtlich der mangelhaft ausgebildeten Hohlkehle behaupten die Beklagten gerade, ihren Unternehmer nicht zur Beseitigung dieses Mangels aufgefordert zu haben und ihn auch nicht in Eigenleistung beseitigt zu haben.

b) Auf den in dem notariellen Kaufvertrag vereinbarten Gewährleistungsausschluss können sich die Beklagten zu 1 und 2 nicht berufen, weil jedenfalls der Beklagte zu 2 den vorhandenen Mangel der unzureichenden Kellerabdichtung arglistig verschwiegen hat (§ 444 BGB).

aa) Ein arglistiges Verschweigen setzt zunächst voraus, dass der Verkäufer den Fehler kennt oder ihn zumindest für möglich hält, wobei es genügt, dass er die den Fehler begründenden Umstände kennt oder für möglich hält (u. a. BGH NJW 2007, 835, 836). Ob der Verkäufer die den Fehler begründenden Umstände rechtlich zutreffend als Fehler im Sinne des Gesetzes einordnet, ist demgegenüber ohne Belang (BGH NJW 2007, a.a.O.; NJW-RR 2003, 989, 990).

Ursprüngliche Fehlerkenntnis der Beklagten ergibt sich zwanglos aus deren im Oktober und November 2002 erhobenen Mängelrügen. Darin haben sie gegenüber dem Unternehmer die mangelhafte Kellerabdichtung unter Verweis u. a. auf die DIN 18195 „Bauwerksabdichtung“ gerügt. Ob dies den Beklagten bei ihrer Mängelrüge bewusst gewesen ist, ist unerheblich, denn die Mängelrüge erstreckte sich auf die Maßnahmen, die erforderlich sind, um eine ordnungsgemäße Kellerabdichtung zu gewährleisten.

Tatsächlich ist der Mängelrüge jedoch nicht durch den Unternehmer abgeholfen worden, vielmehr wollen die Beklagten die Abdichtungsarbeiten in Eigenleistung ausgeführt haben, die sich allerdings nicht auf die Nacharbeitung der Hohlkehle erstreckten. Da weder vorgetragen noch ersichtlich ist, dass die Beklagten über hinreichende Fachkunde zur Herstellung einer den Regeln der Technik entsprechenden Bauwerksabdichtung verfügten, die unterbliebene Überarbeitung der Hohlkehle vielmehr das Gegenteil nahelegt, die Beklagten zudem um beides wussten, spricht schon vieles dafür, den Arglistvorwurf darauf zu stützen, dass sie die Mängelrügen und ihre Selbstabhilfesuche nicht von sich aus offenbarten. Denn diese Umstände sind für die Willensbildung eines verständigen Käufers von wesentlicher Bedeutung (vgl. BGH MDR 2011, 1.281). Darauf und auf die weitere Frage, ob einer solchen Offenbarungspflicht entgegensteht, dass sie von einer ordnungsgemäßen Kellerabdichtung deswegen ausgehen durften, weil sich im Folgenden bis zur Übergabe des Grundstücks im Keller des Gebäudes keine Feuchtigkeit gezeigt hatte, wie die Beklagten unter Beweisantritt geltend machen, kommt es nicht an, da nach der durchgeführten Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugen zur Überzeugung des Senats feststeht, dass jedenfalls der Beklagte zu 2 die ausdrückliche Frage des Klägers, ob alle Arbeiten an dem Haus durch Fachfirmen ausgeführt worden seien und keine Sanierungsarbeiten stattgefunden haben, wahrheitswidrig beantwortet hat.

Der Zeuge E… hat bekundet, im Rahmen der Vertragsgespräche sei zwar über Eigenleistungen der Beklagten gesprochen worden, diese hätten sich aber allein auf den Innenbereich bezogen. Der Zeuge T…, der bei einer Besichtigung zugegen war und dem in diesem Zusammenhang u. a. die fehlende Kappleiste bei der verlegten Noppenbahn aufgefallen war, hat bekundet, der Beklagte zu 2 habe auf ausdrückliches Nachfragen hin erklärt, insoweit, also im Hinblick auf die verlegte Noppenbahn, lägen keine Eigenleistungen vor, die Arbeiten seien von Fachfirmen ausgeführt worden. Weiter hat der Zeuge bekundet, bei der Besichtigung des Kellers sei aufgefallen, dass sich die Tapete gelöst habe. Daraufhin sei der Beklagte zu 2 darauf angesprochen worden, ob es eine Sanierung gegeben habe, dies habe der Beklagte zu 2 verneint. Auch die Zeugin L…, die Ehefrau des Klägers, hat bestätigt, dass der Beklagte zu 2 auf Nachfrage hin erklärt habe, alles sei durch Fachfirmen gemacht worden. Hintergrund der Nachfrage sei gewesen, dass sie schon einmal schlechte Erfahrungen gemacht hätten, sozusagen gebrandmarkt gewesen seien. Auch ihr sei aufgefallen, dass sich im Keller die Tapete teilweise gelöst habe, dies habe allerdings keinen besonderen Argwohn hervorgerufen. Der Beklagte zu 2 habe auf konkrete Mängel, so etwa auf einige Risse, selbst hingewiesen, sie hätten daher auf seine Angaben vertraut und keinen Anlass zu weiteren Nachfragen gesehen. Soweit der Beklagte zu 2 erwähnt habe, die Tapete sei nicht richtig geklebt, so sei dies nicht näher dahingehend vertieft worden, ob es sich auf eine neu aufgebrachte Tapete handele oder um eine ältere. Insbesondere aufgrund der glaubhaften und glaubwürdigen Aussage des Zeugen T…, der weder mit dem Kläger in einem engeren persönlichen Kontakt steht noch ein erkennbares Interesse am Ausgang des Rechtsstreits besitzt und dessen Angaben durch die Aussagen der weiteren Zeugen L.. und E… im Kern bestätigt werden, ist der Senat davon überzeugt, dass der Beklagte zu 2 sowohl bei der Besichtigung des Kellers im Zusammenhang mit den teilweise sich von den Wänden lösenden Tapeten als auch bei der Außenbesichtigung im Zusammenhang mit der zu diesem Zeitpunkt noch sichtbaren Noppenbahn auf konkrete Nachfrage hin ausdrücklich und wahrheitswidrig erklärt hat, es habe keine Sanierung an dem Haus gegeben und es seien keine Arbeiten in Eigenleistung ausgeführt worden.

Da es auf weitere Frage, ob die Beklagten vor Abschluss des Kaufvertrages Kenntnis von der Feuchtigkeit im Kellerbereich hatten und deswegen der Keller neu tapeziert worden war oder ob die Feuchtigkeit für sie nicht erkennbar war, danach nicht mehr ankommt, bedurfte es einer Vernehmung der Zeugen M… B…, S… G…, C… Ha…, F… K… und T… V… gemäß den Beweisbeschlüssen vom 19. Januar 2012 und vom 23. April 2012 zu dieser Frage nicht mehr.

bb) Neben der Kenntnis des Mangels setzt ein arglistiges Handeln des Käufers weiter voraus, dass dieser weiß oder doch damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, dass der Käufer den Fehler nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte (BGH NJW 2007, a. a. O.; NJW-RR 2003, a. a. O.). Dabei ist allein maßgeblich, ob ein verständiger Verkäufer damit rechnen muss, dass der verschwiegene Mangel Einfluss auf die Entscheidung des Käufers hat. Dann ist der Mangel unabhängig von seinem tatsächlichen Einfluss auf den Kaufentschluss wesentlich und der Verkäufer zur Offenbarung verpflichtet (BGH MDR 2011, 1281). Ob der konkrete Käufer den Kaufvertrag in Kenntnis des Mangels ebenfalls geschlossen hätte und dieser damit nicht ursächlich für den Vertragsschluss geworden ist, ist hingegen unerheblich (BGH MDR 2011, a.a.O.).

Auch diese Arglistvoraussetzungen sind vorliegend gegeben. Für eine Fehlerkenntnis des Klägers bei Abschluss des Kaufvertrages ist nichts ersichtlich. Diese kann insbesondere nicht aus dem Umstand gefolgert werden, dass nach den Bekundungen der genannten Zeugen bei der Besichtigung des Kellers sich lösende Tapeten festgestellt worden sind. Nach den weiteren Bekundungen der Zeugen hat der Beklagte zu 2 diesen Umstand damit erklärt, dass die Tapeten noch nachgeklebt werden müssten, und die weitere Frage nach einer Sanierung des Kellers verneint. Eine unzureichende Bauwerksabdichtung bzw. die Nachbesserung einer mangelhaften Bauwerksabdichtung in Eigenleistung durch einen nicht Fachkundigen und die damit verbundene Gefahr einer nicht ordnungsgemäßen Beseitigung des Mangels ist für einen verständigen Käufer stets von wesentlicher Bedeutung.

cc) Die Erstverklagte, die an den Vertragsverhandlungen selbst nicht beteiligt war, bereits im Jahr 2004 aus dem Haus ausgezogen war und nach ihren nichtbestrittenen Eigenangaben erst unmittelbar vor dem Notartermin von dem Verkauf des Hauses erfahren hatte, muss sich jedenfalls die Arglist des Zweitverklagten zurechnen lassen. Die Beklagten haften für die Erfüllung ihrer Verkäuferpflichten gemäß § 431 BGB gesamtschuldnerisch. Zwar normiert § 425 Abs. 1 BGB den Grundsatz der Einzelwirkung von Tatsachen im Falle der Gesamtschuldnerschaft. Allerdings nur insoweit, als sich nicht aus dem Schuldverhältnis etwas anderes ergibt. Letzteres ist vorliegend der Fall. Die Beklagte zu 1 profitiert in gleicher Weise wie der Beklagte zu 2 von dem Gewährleistungsausschluss. Dies ist nach Sinn und Zweck des § 444 BGB und der synallagmatischen Funktion eines Gewährleistungsausschlusses aber bereits dann nicht mehr gerechtfertigt, wenn der Käufer dem Gewährleistungsausschluss nur deshalb zugestimmt hat, weil ein Mitverkäufer einen Mangel arglistig verschwiegen hat. Für die autonomiewidrige Beeinflussung des Verhältnisses von Leistung und Gegenleistung macht es keinen Unterschied, ob der Arglistvorwurf nur einem oder allen Verkäufern zu machen ist. Bei einer Verkäufermehrheit entfaltet das Handlungsunrecht, auf das § 444 BGB dem Wortlaut nach abstellt, keine eigenständige Bedeutung für den mit der Vorschrift letztlich bezweckten Schutz der Vertragsfreiheit und -gerechtigkeit (so im Ergebnis BGH NJW-RR 1987, 1415; WM 1976, 323; Staudinger/Beckmann, 2004, § 444 BGB Rn. 45; a. A. Münchner Kommentar/Westermann, 6. Aufl., 2012, § 444 BGB Rn. 12; Ehrmann/Grunewald, § 444 BGB Rn. 9; differenzierend Bamberger/Roth/Faust, § 444 BGB Rn. 15). Es ist in diesen Fällen nicht sachgerecht, die Gewährleistungsrechte des Käufers auf einen bloßen Schadensersatzanspruch gegen den oder die arglistig handelnden Verkäufer zu beschränken und letztlich deren Durchsetzbarkeit von der Solvenz des arglistig Handelnden abhängig zu machen.

Die oben zitierte höchstrichterliche Rechtsprechung zur Gesamtwirkung der Arglist bei einer Mehrheit von Verkäufern ist zwar zu § 476 BGB a. F. ergangen, diese ist aber auf die Neufassung nunmehr in § 444 BGB übertragbar. § 476 BGB a. F. hatte für den Fall des arglistigen Verschweigens eines Mangels angeordnet, dass die Vereinbarung über den Ausschluss oder die Einschränkung der Gewährleistung für Sachmängel in einem solchen Falle nichtig ist. Die hierdurch regelmäßig aufgeworfene Frage, ob in einem solchen Falle von einer Gesamtnichtigkeit des Vertrages auszugehen ist oder lediglich von einer Nichtigkeit der Vereinbarung über den Gewährleistungsausschluss sollte letztlich durch § 444 BGB nur dahingehend klargestellt werden, dass sich in einem solchen Fall der Verkäufer nicht mehr auf den Ausschluss über die Einschränkung der Gewährleistung berufen darf, der Vertrag im Übrigen aber wirksam bleibt. Sachliche Gründe, die Gesamtwirkung eines arglistigen Verhaltens nach neuem Recht allein wegen der Klarstellung, dass eine arglistige Täuschung nicht zur Nichtigkeit des gesamten Vertrages führt, anders zu behandeln als nach altem Recht, sind nicht ersichtlich.

2.

Das für die Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs erforderliche Verschulden beider Beklagten wird nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet. Bezugspunkt für die Frage des Vertretenmüssens ist in Fällen der vorliegenden Art der Sachmangel als solcher. Der Verkäufer hat es danach nach § 276 Abs. 1 BGB regelmäßig zu vertreten, wenn er eine Kaufsache bei einem behebbaren Mangel ohne die erforderliche Nachbesserung in Kenntnis ihrer Mangelhaftigkeit liefert oder wenn er die Sache in fahrlässiger Unkenntnis der Mangelhaftigkeit liefert. Der Verkäufer handelt im Hinblick auf seine Verpflichtung zur Leistung im mangelfreien Zustand sorgfaltswidrig, wenn ihm seine Unkenntnis vom Mangel als ein Verstoß gegen die im Verkehr übliche Sorgfalt vorzuwerfen ist (m.w.N., Münchner Kommentar/Ernst, § 280 BGB Rn. 60).

Beide Beklagten wussten von dem ursprünglich vorhandenen Mangel der unzureichenden Bauwerksabdichtung und sie durften zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht davon ausgehen, dass der Mangel aufgrund ihrer nicht überprüften Eigenleistungen endgültig beseitigt worden war. Tatsachen, aus denen sich ergibt, dass sie ohne sich zumindest dem Vorwurf der Fahrlässigkeit auszusetzen davon ausgehen durften, der Mangel sei beseitigt worden, haben sie schon nicht vorgetragen.

3.

Der Höhe nach steht dem Kläger allerdings nur ein Schadenersatzanspruch in Höhe von 24.516,09 € zur Beseitigung der vorhandenen Mängel zu.

Dies ergibt sich für den Senat hinreichend sicher aus den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen in seinem schriftlichen Gutachten vom 07. März 2013 sowie aus seinen ergänzenden Ausführungen im Rahmen seiner Anhörung im Termin vom 24. Oktober 2013. Den Wert der Arbeiten, die vom Kläger in Eigenleistung erbracht wurden, hat er im Einzelnen mit insgesamt 15.408,89 € in Ansatz gebracht, die Leistungen, die von der Firma Ko… ausgeführt wurden, mit insgesamt 8.569,99 €. Soweit der Sachverständige hiervon im Einzelnen Abzüge vorgenommen hat, wendet sich der Kläger hiergegen ohne Erfolg. Der Sachverständige hat im Rahmen seiner Anhörung überzeugend ausgeführt, dass Abrechnungsgrundlage nach der maßgeblichen DIN 18336 allein die reine Baukörperfläche ist, und sogenannte Arbeitsüberlappungen hierbei nicht zu berücksichtigten sind. Dies gilt auch für die Eckbereiche. Konkrete Feststellungen dazu, ob und in welchem Umfang alte Abdichtungen entfernt und entsorgt werden mussten, konnte der Sachverständige nicht mehr treffen. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass er im Rahmen seines Gutachtens als Aufwand zur Schadensbeseitigung diese Kosten nicht in Ansatz gebracht hat, vielmehr davon ausgegangen ist, dass gemäß der Rechnung der Firma Ko… der neue Schlämmanstrich auf der alten Abdichtung angebracht worden ist. Die insbesondere vom Kläger nachträglich vorgelegten Lichtbilder bieten keinen konkreten Ansatz, den Umfang zu schätzen, in dem die alte Abdichtung entfernt und entsorgt worden ist. Der Sachverständige hat weiter dargelegt, dass in dem in Ansatz gebrachten Preis von 19,20 €/m² die Position Lieferung von Buntsteinputz bereits enthalten ist. Ob und in welchem Umfang Buntsteinputz aus optischen Gründen auch an den Stützwänden erneuert werden musste, ließ sich nicht mehr ermitteln. Auch insoweit konnte ein konkreter Schadensbetrag nicht hinreichend sicher geschätzt werden. Der poröse Beton in der Einfahrt steht als Schadensursache für die Feuchtigkeitsschäden nicht fest, Kosten, die insoweit angefallen sind, hat der Sachverständige daher ebenfalls zu Recht bei seiner Kostenschätzung nicht berücksichtigt.

Weiter sind die vom Kläger im Zuge der Sanierungsarbeiten ausgeführten Elektroarbeiten in Höhe von 120,71 € zu berücksichtigen.

Zu dem sich hieraus vom Sachverständigen ermittelten Betrag von 24.099,59 € kommen weitere 416,50 € hinzu, die der Kläger im Zuge der Schadensermittlung für die Einholung des Gutachtens des Sachverständigen S… aufgewandt hat.

Die Einwände der Beklagten gegen die Berechnung des Sachverständigen bleiben ebenfalls ohne Erfolg. Soweit sich die Beklagte zu 1 dagegen wendet, dass der Sachverständige teilweise nicht mehr eigene Feststellungen treffen konnte, vermag dies Zweifel an der Kostenermittelung des Sachverständigen nicht zu begründen. Der Sachverständige hat auf der Grundlage der ihm vorliegenden Aufmaße und aufgrund eigener Feststellungen vor Ort den Umfang der Arbeiten ermittelt und geschätzt, der zur Beseitigung der Schäden, wie sie im Schadensgutachten aus dem Jahre 2008 aufgeführt sind, erforderlich ist. Anhaltspunkte, den zu ersetzenden Schaden im Rahmen der nach § 287 BGB gebotenen Schätzung davon abweichend zu bemessen, sind nicht ersichtlich. Wie der Senat bereits in seinem Beschluss vom 16. August 2012 ausgeführt hat, ist der Kläger trotz des Umstandes, dass der Schaden teilweise durch Eigenleistungen beseitigt worden ist, befugt, den erforderlichen Aufwand zur Beseitigung nach §§ 250, 249 Abs. 2 BGB abstrakt zu berechnen (Palandt/Grüneberg, 72. Aufl., 2013, § 249 BGB Rn. 14). Es kommt hinzu, dass es den Beklagten nicht im Wege der Vorteilsausgleichung zu Gute kommen kann, wenn der zu ersetzende Schaden teilweise durch Eigenleistungen des Geschädigten beseitigt worden ist. Diese Eigenleistungen des Klägers hatten nicht den Zweck, die Beklagten zu entlasten. Eigenleistungen des Geschädigten sind vielmehr nur dann anrechenbar, wenn der Geschädigte gemäß § 254 Abs. 2 BGB zu der Tätigkeit gehalten war (Münchener Kommentar/Oetker, 6. Aufl. 2012, § 249 BGB Rdnr. 273; § 254 BGB Rdnr. 76 ff.). Die vom Beklagten zu 2 in diesem Zusammenhang zitierten Entscheidungen zur Berechnung des Wertes von Eigenleistungen haben gerade keinen Schadensersatzanspruch zum Gegenstand.

4.

a) Zinsen kann der Kläger erst seit Rechtshängigkeit, also seit dem 27. März 2009 gemäß § 291 BGB verlangen, weil vorprozessual lediglich die Beseitigung der Mängel durch die Beklagten oder die Bereitschaft der Beklagten hierzu geltend gemacht worden war, nicht aber Ersatz des Aufwandes, der erforderlich ist, um die Schäden zu beseitigen. Ein Verzug der Beklagten vor Rechtshängigkeit kann daher nicht festgestellt werden.

b) Ersatz der vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe 1.801,66 € kann der Kläger nicht verlangen. Der Kläger war und ist ersichtlich rechtsschutzversichert, was u. a. dadurch belegt wird, dass ursprünglich hinsichtlich eines Betrages von 1.651,66 € Zahlung an die Rechtsschutzversicherung verlangt wurde, dieser Antrag erst im Termin vom 01. Dezember 2012 dahingehend geändert wurde, dass Zahlung insgesamt an ihn, den Kläger, begehrt wird.

Der Schadensersatzanspruch wegen nicht erstattungsfähiger vorprozessualer Rechtsanwaltskosten ist aber insoweit gemäß § 86 Abs. 1 VVG auf den Rechtsschutzversicherer übergegangen (OLG Köln JurBüro 2003, 468), dem Kläger fehlt insoweit die Aktivlegitimation.

5.

Gründe für eine Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) sind nicht ersichtlich.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 100 Abs. 4 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.

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