Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der Kammer für Handelssachen des Landgerichts Neuruppin vom 25.05.2011 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache in Höhe von 60.256,20 € erledigt ist. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Auf die Widerklage wird festgestellt, dass die Kündigung der Klägerin vom 27.09.2001 hinsichtlich der Geschäftsgirokonten mit den Nummern … und … sowie des Darlehens mit der Nummer … unwirksam ist. Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits in der ersten Instanz haben die Klägerin zu 55 % und die Beklagte zu 45 % zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen der Klägerin zu 37 % und der Beklagten zu 63 % zur Last.

Das Urteil ist – nur wegen der Kosten - vorläufig vollstreckbar. Beide Parteien können die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die jeweilige Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Darlehensrückzahlung in Anspruch.

Die Beklagte hat hilfsweise die Aufrechnung mit Gegenansprüchen wegen fehlerhafter Buchungen erklärt bzw. einen Anspruch auf Nutzungsentschädigung im Wege der Hilfswiderklage geltend gemacht. Im Wege der (unbedingten) Widerklage hat die Beklagte die Klägerin auf Rechenschaftslegung und Auskunft in Anspruch genommen. Sie möchte darüber hinaus festgestellt wissen, dass die Kündigung vom 27.09.2001 hinsichtlich der Geschäftsgirokonten mit den Kt-Nrn. … und … sowie des Darlehens mit der Kt.Nr. … unwirksam ist und diese Vertragsverhältnisse bis zum heutigen Tag ungekündigt fortbestehen. Im Berufungsverfahren hat die Beklagte weitergehend einen Anspruch auf Rückzahlung in Höhe von 31.304,34 € und schließlich mit Schriftsatz vom 30.09.2013 hilfsweise für den Fall einer Abweisung der Zahlungsklage widerklagend einen Anspruch auf Schadensersatz wegen Falschbuchungen und fehlerhaft berechneter Zinsen in Höhe von 71.409,09 € geltend gemacht.

Dem Streit liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Seit etwa Mitte 1995 standen die Klägerin und der Geschäftsführer der Beklagten (W… S…) in Verhandlungen über die Finanzierung der Sanierung der Beklagten, eines Holzbaubetriebes, sowie der Entwicklung des Geländes, auf dem die Beklagte ihren Sitz hatte, zu einem Gewerbepark. In diesem Zusammenhang wurden Fördermittel in Form von GA-Zuschüssen und Investitionszulagen, EKH-Mitteln und ERP-Darlehen beantragt. Die Investitions-Bank … (im Folgenden IB …) erteilte bereits unter dem 18.07.1996 gegenüber der Klägerin eine Zusage über die Gewährung von ERP-Darlehen in Höhe von 2 x 427.000,- DM.

Der (damalige wie jetzige) Geschäftsführer der Beklagten war zunächst auch deren Alleingesellschafter. Er übertrug zu einem jedenfalls vor 1997 liegenden Zeitpunkt Geschäftsanteile in Höhe von jeweils 49 % auf seinen Sohn, L… S…, und dessen damalige Ehefrau, N… S…, behielt sich jedoch eine Rücktrittsmöglichkeit vor.

Bereits unter dem 14.04.1997 bestellte der Geschäftsführer der Beklagten zur UR-Nr. 171/1997 des Notars … zugunsten der Klägerin eine Grundschuld in Höhe von 450.000,- DM an einem Grundstück, eingetragen im Grundbuch von R…, Blatt 1652, Flur 8, Flurstück 6/6. In derselben Urkunde übernahm die Beklagte die persönliche Haftung und unterwarf sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen.

Unter dem 16.05.1997 trafen die Parteien die Vereinbarungen zu den streitgegenständlichen Darlehensgewährungen. Sie vereinbarten einen Kontokorrentkredit zur Vorfinanzierung der Investitionszulage in Höhe von 85.300,- DM (Kt-Nr. …), einen bis zum 30.04.1998 befristeten Kontokorrentkredit in Höhe von 20.000,- DM (Kt-Nr. …) und einen Investitionskredit als Tilgungsdarlehen in Höhe von 100.000,- DM (Kt-Nr. …). Zur Sicherung der Ansprüche der Klägerin aus den Krediten zur Kt.-Nr. … und … vereinbarten die Parteien die am 14.04.1997 bestellte Grundschuld, eine Höchstbetragsbürgschaft des Geschäftsführers der Beklagten, die dieser nachfolgend bis zu einem Betrag von 300.000,- DM übernahm, sowie die Sicherungsübereignung eines im Eigentum der Beklagten stehenden Kfz.

Am 20.05.1997 schlossen die Parteien einen weiteren Kontokorrentkreditvertrag über 287.000,- DM "zur Vorfinanzierung der ERP-Darlehen bis zur Grundschuldeintragung" (Kt-Nr. …). Das Konto als solches bestand bereits seit dem 11.10.1995.

Am 21.05.1997 gewährte die Klägerin L… S… und N… S… jeweils ERP-Kredite in Höhe von 143.500,- DM, wobei in diesen Kreditverträgen sowohl als Gutschriftskonto als auch als Belastungskonto jeweils das Kt. … bezeichnet ist. Als Sicherheiten für diese Kredite wurden ebenfalls die vorgenannte Grundschuld an dem Grundstück des Geschäftsführers des Beklagten, die Höchstbetragsbürgschaft des Geschäftsführers der Beklagten sowie die Sicherungsübereignung des Kfz der Beklagten vereinbart.

Am 12.06.1997 wurde die zur Sicherung der ERP-Kredite vereinbarte Grundschuld eingetragen. Die Überweisungen der ERP-Mittel durch die IB … erfolgten per 15.07.1997 und 07.10.1997 (für L… S…) und am 24.11.1997 (für N… S…); die Mittel wurden jeweils dem Konto … gutgeschrieben.

Nachdem sich die Eheleute L… und N… S… getrennt hatten, beschloss die Gesellschafterversammlung der Beklagten am 03.01.2000, dass ihr Geschäftsführer von seinem Rücktrittsrecht Gebrauch mache und den ERP-Kredit der Gesellschafterin N… S… bzw. den Ablösungskredit für diesen Kredit übernehme. Dieser Gesellschafterbeschluss wurde in der Folgezeit nicht, jedenfalls nicht vor dem 17.09.2001, umgesetzt.

Am 11.05.2000 schlossen die Parteien einen sog. "Universalvertrag für Geschäftskredite" mit einem "Gesamtkreditrahmen" von 50.000,- DM, befristet bis zum 30.04.2001.

Am 08.03.2001 erging eine Pfändungs- und Einziehungsverfügung wegen einer gegen die Beklagte bestehenden Forderung von 9.578,97 DM, mit der das Finanzamt Ansprüche der Beklagten gegen die Klägerin "insb. Kt-Nr. … u.a." pfändete.

Unter dem 15.05.2001 schrieb die Klägerin die Beklagte an. Sie forderte die Vorlage von Bilanzen für 1999 und 2000, eine BWA zum 31.12.2000 sowie eine aktuelle BWA, Einkommensteuerbescheide und einen HR-Auszug, wies auf einen Sollsaldo von 61.071,29 DM hin, forderte Aufklärung über die Gesellschafterverhältnisse und bat um ein Gespräch bis zum 10.06.2001.

Nachdem der Geschäftsführer der Beklagten darauf mit Schreiben vom 01.06.2001 reagiert hatte, fand am 02.07.2001 ein Gespräch mit dem Zeugen H… statt.

Mit Schreiben vom 05.07.2001 forderte die Klägerin die Beklagte erneut zur Vorlage des Jahresabschlusses 2000 oder aktuelle Zwischeninformationen bis zum 05.08.2001 auf.

Am 11.09.2001 gab der Zeuge H… die Sache an die Rechtsabteilung der Klägerin ab. Mit ebenfalls mit dem 11.09.2001 datiertem Schreiben forderte die Klägerin die Beklagte (erneut) zur Vorlage des Jahresabschlusses für 2000 bis zum 10.10.2001 auf.

Mit weiterem Schreiben vom 27.09.2001 erklärte sie "aufgrund der Verschlechterung Ihrer wirtschaftlichen Verhältnisse" die Kündigung der gesamten Geschäftsverbindung, forderte eine sofortige Rückzahlung der Darlehen und drohte für den Fall, dass ein Ausgleich nicht bis zum 15.10.2001 erfolge, die Einleitung weiterer Maßnahmen an.

Am 18.10.2001 ließ die Klägerin durch den Gerichtsvollzieher die Grundschuldbestellungsurkunde nebst selbständigem Schuldanerkenntnis vom 14.04.1997 an die Beklagte zustellen.

Am 13.11.2001 fand ein Gespräch zwischen Vertretern der Klägerin und dem Geschäftsführer der Beklagten statt. Wegen der Einzelheiten dieses Gesprächs wird auf die Gesprächsnotiz (Anlage K 76) Bezug genommen.

Mit Schriftsatz vom 18.12.2001 beantragte die Klägerin die Zwangsversteigerung des Grundstücks, an dem die Grundschuld vom 14.04.1997 bestellt worden war. Eine vor dem Landgericht Neuruppin zum Az.: 5 O 284/04 und dem 5. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts zum Az: 5 U 40/06 geführt Vollstreckungsgegenklage des Geschäftsführers der Beklagten wurde abgewiesen.

Am 25.02.2002 unternahm der klägerseits beauftragte Gerichtsvollzieher auf der Grundlage der Urkunde vom 14.04.1997 einen – mangels Durchsuchungsanordnung – erfolglosen Vollstreckungsversuch gegen die Beklagte.

Unter dem 02.05.2002 kündigte die Klägerin die ERP-Kreditverträge gegenüber den Gesellschaftern N… und L… S… und nahm in der Folgezeit beide Gesellschafter gerichtlich in Anspruch. Der Anspruch gegen N… S… wurde im Mahnverfahren durch Vollstreckungsbescheid tituliert. L… S… wurde in einem vor dem Landgericht Neuruppin zum Az: 5 O 219/02 und dem 3. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts zum Az: 3 U 105/03 geführten Rechtsstreit zur Rückzahlung des ERP-Darlehens verurteilt.

In einem weiteren vor dem Landgericht Itzehoe zum Az.: 6 O 285/02 geführten Rechtsstreit wurde der Geschäftsführer der Beklagten mit Urteil vom 29.11.2002 als Bürge verurteilt, an die Klägerin 153.387,56 € nebst Zinsen zu zahlen. Dieses Urteil ist seit dem Beschluss des BGH vom 28.06.2005 zum Az: XI ZR 113/04 über die Nichtannahme der Revision gegen die Zurückweisung der Berufung durch das Schleswig-Holsteinische Oberlandesgericht (Az: 5 U 196/02) rechtskräftig. In diesem Verfahren stützte die Klägerin ihre Bürgschaftsforderung in Höhe von 35.535,97 € auf Forderungen aus dem Kontokorrentkredit zur Kt.Nr. …, in Höhe von 41.012,77 € auf Forderungen aus dem L… S… gewährten ERP-Darlehen und in Höhe von 76.838,82 € auf Forderungen aus dem N… S… gewährten ERP-Darlehen.

Auf die titulierte Bürgschaftsforderung zahlte der Geschäftsführer der Beklagten – zur Abwendung eines durch die Klägerin betriebenen Immobiliarzwangsvollsteckungsverfahrens (Zwangsverwaltung und Zwangsversteigerung) in weitere im Eigentum des Geschäftsführers der Beklagten stehende Grundstücke - mit Eingang am 15.12.2005 einen Betrag in Höhe von 230.000,- €. In Bezug auf diese Zahlung trafen die Parteien eine Verrechnungsvereinbarung, der sie eine Forderungsaufstellung der Klägerin per 22.12.2005 (BK 31; Bl. 1378 d.A.) zugrunde legten.

Mit Eingang am 25.08.2006 bei der Klägerin zahlte der Geschäftsführer der Beklagten einen weiteren Betrag von 35.000,- €.

In dem Zwangsversteigerungsverfahren betreffend das im Grundbuch von R…, Blatt 1652, Flur 8, Flurstück 6/6, eingetragene Grundstück des Geschäftsführers der Beklagten wurde der Klägerin mit Beschluss vom 30.11.2006 bei einem auf 225.000,- € festgesetzten Verkehrswert der Zuschlag zu einem durch Zahlung zu berichtigenden Betrag von 135.000,- € erteilt. Der Versteigerungserlös wurde – infolge Widerspruchs des Geschäftsführers der Beklagten gegen den Verteilungsplan – in zwei Teilbeträgen in Höhe von 66.894,45 € am 08.01.2008 und in Höhe von 51.280,62 € am 09.01.2009 an die Klägerin ausgekehrt.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, sie habe die Geschäftsbeziehung mit der Erklärung vom 27.09.2001 wegen wesentlicher Verschlechterung der Vermögenslage der Beklagten wirksam gekündigt. Sie hat sich insbesondere auf folgende Gesichtspunkte gestützt:

1. Fortdauernde Überziehung des Kontokorrentkredits zur Nr. …2. Vorenthaltung wirtschaftlicher Daten3. Pfändungs- und Einziehungsverfügung des Finanzamtes … vom 08.03.20014. ungeklärte Gesellschafterverhältnisse5. Verfehlung des Zwecks der Kreditausreichung

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Kündigung vom 27.09.2001 sei unwirksam. Sie hat insbesondere geltend gemacht, die Klägerin habe ihr weder im Hinblick auf Überziehungen des Kontokorrentkredits, noch im Hinblick auf die Übersendung von Jahresabschlüssen die Pfändung vom 08.03.2001 oder die Angaben zu den Gesellschafterverhältnissen jemals angedroht, die Geschäftsbeziehung zu kündigen. Die Kündigung sei auch deshalb unwirksam, weil die Klägerin durch eigenes Fehlverhalten, insbesondere eine eigenmächtige Reduzierung der ERP – Kreditmittel, die Verbuchung der ERP – Kreditmittel auf dem Vorfinanzierungskonto zur Nr. … statt wie vereinbart auf dem Girokonto Nr. … sowie weitere vertragswidrige Belastungsbuchungen und wegen Unwirksamkeit der Zinsanpassungsklauseln unzulässige Zinsforderungen sowohl die Überziehungen des Kontokorrentkreditrahmens zum Konto-Nr. … als auch den Umstand, dass zum Zeitpunkt der Pfändungs- und Einziehungsverfügung des Finanzamtes auf den Konten keine hinreichenden Mittel zur Befriedigung der der Pfändung zugrunde liegenden Forderung des Finanzamts zur Verfügung gestanden hätten, selbst (mit-)verschuldet habe. Auf die (angeblich) fehlerhaften Buchungen bzw. unberechtigten Zinsforderungen hat die Beklagte auch ihre hilfsweise zur Aufrechnung bzw. mit der Widerklage geltend gemachten Ansprüche gestützt.

Das Landgericht hat die Klage nach Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugen H…, T… und F… zunächst mit Teil- und Grundurteil vom 22.11.2007 dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und die mit dem (damaligen) Widerklageantrag zu 2. auf Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung gerichtete Widerklage abgewiesen. Dieses Urteil hat der Senat mit Urteil vom 01.10.2008 aufgehoben und die Sache an das Landgericht zurückverwiesen. Zur Begründung hat er darauf abgestellt, es handele sich um ein unzulässiges Teilurteil.

Das Landgericht hat erneut Beweis erhoben durch Einholung einer Auskunft der Deutschen Bundesbank. Mit dem nunmehr angefochtenen Urteil vom 27.05.2011 hat es die Klage abgewiesen, die Klägerin auf die Widerklage zur Rechenschaftslegung über die Salden der drei streitgegenständlichen Konten sowie zur Auskunft über die Wertstellungsvorgänge auf dem Konto Nr. … verurteilt und festgestellt, dass die Kündigung vom 27.09.2001 hinsichtlich der Geschäftsgirokonten mit den Kt-Nrn. … und … sowie des Darlehens mit der Kt.Nr. … unwirksam ist und diese Vertragsverhältnisse bis zum heutigen Tag ungekündigt fortbestehen.

Zur Begründung hat das Landgericht (zusammengefasst) ausgeführt, dass zwar beide Parteien Verfehlungen träfen, jedoch der Klägerin weitaus gewichtigere Vorwürfe zu machen seien als der Beklagten. Der Beklagten sei lediglich vorzuhalten, die Klägerin nicht rechtzeitig über den aktuellen Stand der finanziellen geschäftlichen Verhältnisse unterrichtet und die Pfändungssache nicht "aus der Welt geschafft" zu haben. Zum Nachteil der Klägerin schlage eine in mehrfacher Hinsicht fehlerhafte Kontenführung, herrührend aus vertragswidrigen Verbuchungen im Rahmen des "Bauzwischenkredits" (ERP-Mittel), zu spät erfolgten Mittelabrufen und Zinsberechnungen aufgrund von unwirksamen Entgeltklauseln, zu Buche. Insbesondere der Vertrauensbruch in Bezug auf die Verbuchung der ERP-Mittel wiege schwer. In Bezug auf die Unwirksamkeit der Zinsklauseln – hier berufe sich die Klägerin ohne Erfolg auf Verjährung, da für die Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis der Beklagten im Sinne des § 199 Abs. 1 BGB auf das Urteil des BGH vom 21.04.2009 abzustellen sei - treffe die Klägerin zwar kein Verschulden an der Änderung der Rechtsprechung. Allerdings genieße die Klägerin keinen Vertrauensschutz dahingehend, dass vormals von der Rechtsprechung für wirksam gehaltene (Zins-)Klauseln auch weiterhin gültig blieben. Jedenfalls weise die Kontenführung der Klägerin erhebliche Fehler auf, welche zunächst nach Korrekturen verlangten, um die Kreditvertragsverhältnisse zu bereinigen, da erst nach einer Bereinigung sichtbar werde, ob und, wenn ja, welche Gründe – Kontenüberziehungen, Zahlungsrückstände oder anderes - sich etwa der Klägerin für eine Beendigung der gesamten Kreditverbindung eröffneten. Dies führe zu der Annahme, dass die Kündigung vom 27.09.2001 zur Unzeit erfolgt sei.

Soweit für das Darlehen Nr. … feste Laufzeiten vereinbart gewesen seien, reiche zwar die vom Finanzamt … betriebene Zwangsvollstreckung grundsätzlich aus, um ein Kündigungsrecht der Klägerin nach Nr. 26 Abs. 2 d) der Allgemeinen Geschäftsbedingungen anzunehmen. Die Rechtsausübung sei jedoch unzulässig, da die Klägerin aufgrund der teilweise fehlerhaften Führung der Konten selbst nicht vertragsgemäß verfahren sei.

Die Geschäftsverbindung dauere an, da die einzelnen Kreditverträge nicht durch spätere Kündigungen wirksam beendet worden seien. Zwar möge in der Inanspruchnahme des Geschäftsführers der Beklagten aus der Bürgschaft, dem Gespräch über Rückzahlungsmodalitäten, dem Antrag auf Zwangsversteigerung und dem Zwangsversteigerungsbeschluss eine erneute Kündigung zum Ausdruck kommen. Auch diese Kündigungen bedürften jedoch eines Kündigungsgrundes bzw. einer Bewertung, ob sie zur Unzeit erfolgt seien. Sie müssten sich deshalb demselben Abwägungsprozess stellen, der im Ergebnis nicht anders aussähe als bei der Kündigung vom 27.09.2001.

Vor diesem Hintergrund sei der Widerklage auf Feststellung stattzugeben.

Die Widerklage auf Auskunftserteilung und Rechenschaftslegung sei ebenfalls begründet. Aufgrund der fehlerhaften Kontenführung habe die Beklagte Anspruch darauf, dass die Konten richtig gestellt würden. Um eine Richtigstellung überprüfen zu können, bedürfe die Beklagte der Rechenschaftslegung, wobei unabhängig davon zu einer transparenten Kontenführung gehöre, dass unverständliche Abkürzungen und verschlüsselte Hinweise zu unterbleiben hätten. Daraus folge der Anspruch der Beklagten auf Erläuterung der Wertstellungsvorgänge auf dem Konto …. Hier habe die Klägerin die Listen bekanntzugeben, welche die verschlüsselten Kontenpositionen näher umschreiben.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie ihre erstinstanzlichen Klageziele sowohl in Bezug auf die Klage als auch in Bezug auf die Widerklage in vollem Umfang weiter verfolgt.

Sie macht insbesondere geltend, das Landgericht habe seine Begründung zur unzeitgemäßen Kündigung auf eine unzulässige Nachsichtbetrachtung der Werthaltigkeit der Bürgschaft des Geschäftsführers der Beklagten gestützt und im Übrigen die Rechtsfolge einer Kündigung zur Unzeit verkannt. Es habe die Berechtigung zur außerordentlichen Kündigung und die Möglichkeit der Umdeutung in eine ordentliche Kündigung nicht berücksichtigt.

Bei der Frage der Anwendbarkeit des BGH-Urteils vom 21.04.2009 habe das Landgericht nicht hinreichend berücksichtigt, dass dieses nur für Verbraucher gelte, und die im kaufmännischen Bereich geltenden Gewohnheiten und Bräuche nicht angemessen beachtet. Jedenfalls hätte es im Hinblick auf die behauptete fehlerhafte Kontenführung dem angebotenen Gegenbeweis durch gutachterliche Prüfung nachgehen und die Größenordnung der angeblichen Fehlerhaftigkeit klären müssen. Es habe im Übrigen die Mitwirkungs- und Sorgfaltspflichten aus Ziff. 20 g der klägerischen AGB nicht beachtet und die jahrelange Rügelosigkeit der Rechnungsabschlüsse nicht als Verwirkung erkannt. Das Ergebnis zur Verjährung sei fehlerhaft.

Bei der Prüfung der Vorenthaltung aktueller wirtschaftlicher Zahlen durch die Beklagten habe das Landgericht die Tragweite des § 18 KWG a.F. verkannt.

Die Klägerin trägt ergänzend vor, bei der Bewertung der Bürgschaft des Geschäftsführers der Beklagten sei zu berücksichtigen, dass zum Zeitpunkt der Kündigung vom 27.09.2001 weder eine Erschließungsvereinbarung mit der Stadt R… vorgelegen habe, noch notarielle Kaufverträge für das nach der Kündigung erschlossene Baugebiet geschlossen gewesen seien. Ebenfalls sei zu berücksichtigen, dass der Geschäftsführer der Beklagten versucht habe, sich mit strafrechtlich relevantem Verhalten der Forderung zu entziehen. Bei der Bewertung der Grundschuld habe das Landgericht nicht berücksichtigt, dass bei einer Versteigerung nur mit einem Erlös von 50 % bis 70 % des Verkehrswertes zu rechnen sei, die Grundschuld gleichzeitig die ERP-Darlehen von 287.000,- DM gesichert habe und der zu erwartende Verwertungserlös im Übrigen aufgrund des von der Gutachterin Sch… geäußerten Altlastenverdachts nach unten zu korrigieren sei.

Soweit das Landgericht im Hinblick auf die Widerklage Erläuterungsbedarf gesehen habe, ermangele es an einem Hinweis. Die Klägerin lege – ohne Anerkennung einer Rechtspflicht – die Liste mit der Angabe der verwandten Schlüsselziffern vor.

Die Klägerin behauptet, auch unter Berücksichtigung der Zahlungseingänge, insbesondere infolge der Verwertung der Sicherheiten, stehe ihr gegen die Beklagte noch eine Zahlungsforderung zu. Nachdem sie diese zunächst mit Schriftsatz vom 15.04.2008 mit 17.997,- € - betreffend Forderungen zum Konto Nr. … – angegeben hatte, hat sie mit Schriftsatz vom 19.09.2012 im Rahmen der Anlage BK 31 eine Forderungsaufstellung per 19.09.2012 (Bl. 1386 ff.) vorgelegt, die (einschließlich der Forderungen aus den ERP-Darlehen) mit einer noch offenen Gesamtforderung in Höhe von 34.490,15 € schließt. Mit Schriftsatz vom 21.05.2013 hat die Klägerin als Anlage BK 40 (Bl. 1518 ff.) per 21.05.2013 eine kontenbezogene Forderungsaufstellung erstellt. Danach soll zum Konto Nr. … noch ein Betrag von 22.778,61 € und zum Konto Nr. … (ERP-Darlehen L… S…) ein Betrag von 38.988,14 € offen sein.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des am 27.05.2011 verkündeten Urteils des Landgerichts Neuruppin, Az. 6 O 14/05,

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 104.393,25 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszins ab dem 16.10.2011 bis zum 31.12.2001 sowie weitere 8 % Zinsen über dem Basiszins ab dem 01.01.2002 zu zahlen

abzüglich

am 24.10.2001 verrechneteram 16.10.2001 gezahlteram 17.10.2001 gezahlteram 26.10.2001 gezahlteram 13.12.2001 gezahlteram 22.01.2002 gezahlteram 05.03.2002 gezahlteram 04.04.2002 gezahlteram 06.05.2002 gezahlteram 31.05.2002 gezahlteram 03.07.2002 gezahlteram 05.08.2002 gezahlteram 04.09.2002 gezahlteram 02.10.2002 gezahlteram 05.11.2002 gezahlteram 04.12.2002 gezahlteram 30.12.2002 gezahlteram 04.02.2003 gezahlteram 06.02.2003 gezahlteram 24.03.2003 gezahlteram 07.04.2003 gezahlteram 30.07.2003 erstatteteram 15.12.2003 erstatteteram 03.03.2004 erstatteteram 18.06.2004 erstatteteram 27.09.2005 erstatteteram 15.12.2005 gezahlteram 27.12.2005 erstatteteram 20.03.2006 erstatteteram 23.08.2006 erstatteteram 25.08.2006 gezahlteram 01.09.2006 erstatteter           373,00 € sowie   167,25 €   167,25 €   167,25 €   766,94 €   766,94 €   766,94 €   766,94 €   766,94 €   766,94 €   766,94 €   767,00 €   767,00 €   767,00 €   767,00 €   767,00 €   767,00 €   767,00 €      2,58 €   767,00 €   767,00 €   256,16 €   224,45 €   225,36 €   185,10 €   530,73 €35.535,97 €    80,30 €   360,14 €   194,08 €35.000,00 €   140,08 €2. die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Im Berufungsverfahren beantragt die Beklagte zusätzlich widerklagend,

die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 31.304,34 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 09.01.2009 zu zahlen.

Die Klägerin beantragt,

die weitere Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das Urteil des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrages. Sie vertritt insbesondere die Auffassung, eine wirksame Kündigung der Klägerin könne in einem dem Schreiben vom 27.09.2001 nachfolgenden Verhalten der Klägerin – sei es der Zustellung der Urkunde vom 14.04.1997 am 18.10.2001 an die Beklagte, den Erklärungen in dem Gespräch am 13.11.2001, dem Antrag auf Zwangsversteigerung in Bezug auf das Grundstück des Geschäftsführers der Beklagten vom 18.12.2001 oder dem Vollstreckungsversuch vom 25.02.2002 aufgrund der Urkunde vom 14.04.1997 – schon deshalb nicht gesehen werden, weil der erforderliche Wille der Klägerin zu einer erneuten Kündigung nicht erkennbar sei. Im Übrigen fehle es an jeglichem Vortrag dazu, wer diese konkludente Kündigung abgegeben haben solle, zumal die Beklagte bereits die ordnungsgemäße Bevollmächtigung im Hinblick auf die Kündigung vom 27.09.2001 bestreite. Jedenfalls aber hätten zu keinem der genannten Zeitpunkte Gründe für eine Kündigung vorgelegen, die zu denjenigen der unwirksamen Kündigung vom 27.09.2001 hinzugetreten wären.

Die Beklagte trägt vor, eine Restforderung stehe der Klägerin nicht mehr zu; diese sei vielmehr bereits überzahlt. Es sei bereits nicht nachvollziehbar, dass die Klägerin ihre Restforderung mit Schriftsatz vom 15.04.2008 mit 17.997,- €, sodann mit der Forderungsaufstellung vom 19.09.2012 mit 34.490,15 € beziffert habe und nunmehr mit der Forderungsaufstellung per 21.05.2013 eine Restforderung von insgesamt 61.766,75 € geltend mache. Die Klägerin habe bei ihrer Forderungsaufstellung per 21.05.2013 in Bezug auf die am 15.12.2002 geleistete Zahlung von 230.000,- € einen Betrag von 87.410,98 € unterschlagen, da sie nicht berücksichtigt habe, dass sämtliche Zinsen und Kosten zusätzlich zu den damals verbuchten Zahlungen auf die Hauptforderungen geleistet worden seien. Die Klägerin habe darüber hinaus im Hinblick auf den Erlös aus der Zwangsversteigerung des Grundstücks des Geschäftsführers der Beklagten nicht den Erfüllungsbetrag in Höhe von 22.500,- € gemäß § 114 a ZVG berücksichtigt; soweit sich aus obiter dicta in BGH-Entscheidungen ergebe, dass der Ersteher den Differenzbetrag zu einem 7/10 Gebot nicht an den persönlichen Schuldner auszahlen müsse, wenn die persönliche Forderung hinter dem Betrag zurückbleibe, für den der Ersteher als befriedigt gelte, könne dieser Auffassung nicht gefolgt werden. Schließlich habe die Klägerin – insoweit bereits in die Forderungsaufstellung per 22.12.2005 – per 20.04.2004 einen Kostenvorschussbetrag eingestellt, der ihr tatsächlich im Rahmen der Verteilung im Zwangsversteigerungsverfahren aus dem vorweg zu entnehmenden Gesamtkostenbeitrag erstattet worden sei. Ebenso habe die Klägerin per 02.05.2005 eine vermeintliche Forderung von 5.974,- € aus einem Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Neuruppin zum Az: 5 O 284/04 eingestellt, obwohl dieser Beschluss später aufgehoben worden sei. Der in die Forderungsaufstellung zum Konto Nr. … eingestellte Kostenfestsetzungsbeschluss vom 27.07.2006 sei nicht nachvollziehbar. Berücksichtige man diese Gesichtspunkte, ergäben sich zu den Konten …, … und … Überzahlungen in Höhe von insgesamt 31.304,34 €. Die entsprechenden Ansprüche auf Rückerstattung, die dem Geschäftsführer der Beklagten zustünden, da die Zahlungen sämtlich aus seinem Vermögen erfolgt seien, mache die Beklagte teils aus eigenem, teils aufgrund einer Abtretungsvereinbarung vom 23.07.2013 widerklagend geltend.

Mit ihm auf die Hinweise des Senats im Termin vom 08.07.2013 nachgelassenem Schriftsatz vom 30.09.2013 hat die Beklagte darüber hinaus hilfsweise für den Fall, dass der Senat auch in seinem Urteil die Forderungen der Klägerin zurückweisen wird, widerklagend beantragt,

die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte weitere 71.409,09 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.12.2006 zu zahlen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig. Sie hat jedoch nur teilweise Erfolg, soweit die von der Klägerin selbst vorgenommenen Abzüge von der Klageforderung als Antrag der Klägerin auf Feststellung der Erledigung der Hauptsache auszulegen sind, sowie – mit Ausnahme eines Teils des Feststellungsantrages zu 2., soweit dieser auf Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung vom 27.09.2001 gerichtet ist - in Bezug auf die erstinstanzlich widerklagend geltend gemachten Ansprüche der Beklagten; die auf Zahlung gerichtete Klage ist dagegen unbegründet. Mit den im Berufungsverfahren erstmals geltend gemachten Anträgen bleibt die Widerklage ohne Erfolg.

A. Klage

I. Als Grundlage für die Zahlungsansprüche der Klägerin kommt nur § 607 BGB (in der bis zum 31.12.2002 geltenden Fassung) in Verbindung mit den zwischen den Parteien unstreitig getroffenen Kontokorrentkreditvereinbarungen vom 16.05.1997 zum Konto Nr. … und zum Konto Nr. … sowie dem am selben Tag geschlossenen Darlehensvertrag über ein Annuitätendarlehen zum Konto Nr. … in Betracht.

1. Die aus den unstreitig erfolgten Kreditgewährungen folgenden Ansprüche sind über die Verpflichtungen zur Zinszahlung hinaus auch hinsichtlich der Verpflichtung zur Rückzahlung der gewährten Mittel gemäß § 609 BGB (in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung) fällig.

a) Dies gilt allerdings nicht infolge der mit Schreiben vom 27.09.2001 erklärten Kündigung der Klägerin. Diese Kündigung war unwirksam.

Zwar scheitert die Wirksamkeit der Kündigung vom 27.09.2001 nicht bereits daran, dass sie nicht durch dazu bevollmächtigte Mitarbeiter der Klägerin unterzeichnet worden wäre. Auf das Bestreiten der Beklagten hat die Klägerin bereits in der ersten Instanz als Anlage K 18 eine Vollmacht des Vorstandes der Klägerin vom 07.04.2000 vorgelegt, mit der ihr Mitarbeiter T… P… und damit einer der Unterzeichner der Erklärung vom 27.09.2001 bevollmächtigt wurde, gegenüber Kunden die Kündigung der gesamten Geschäftsbeziehung oder einzelner Geschäftszweige vorzunehmen. Die Beklagte hat – nach Erlass des Teil- und Grundurteils des Landgerichts, der Aufhebung dieses Urteils und Zurückverweisung durch den Senat mit Urteil vom 01.10.2008, der erneuten Verhandlung vor dem Landgericht und der Durchführung des (erneuten) Berufungsverfahrens – erstmals mit Schriftsatz vom 30.09.2013 erneut Einwände, nunmehr insbesondere gegen die ordnungsgemäße Vertretung des Vorstandes der Klägerin im Hinblick auf die Vollmachtserteilung vom 07.04.2000, geltend gemacht. Dieses Vorbringen ist als neues Vorbringen im Berufungsverfahren gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen und im Übrigen gemäß § 296 a ZPO nicht berücksichtigungsfähig. Der der Beklagten gewährte Schriftsatznachlass bezog sich entsprechend ihrem Antrag nur auf die in der mündlichen Verhandlung vom 07.08.2013 erteilten Hinweise des Senats zu der mit Schriftsatz der Beklagten vom 23.07.2013 erhobenen Widerklage.

Am 27.09.2001 bestand für die Klägerin jedoch kein Recht zur Kündigung.

aa) Ein Kündigungsgrund gemäß Ziffer 26 (2) d) ihrer AGB lag – entgegen der Auffassung der Klägerin - nicht schon deshalb vor, weil am 08.03.2001 (K 7) eine Pfändungs- und Einziehungsverfügung des Finanzamtes … erlassen (und der Klägerin am 09.03.2001 zugestellt) worden ist, mit der sämtliche Ansprüche der Beklagten auf Zahlung von gegenwärtigen und künftigen Überschüssen, Auszahlung von Aktivsalden, Auszahlung von Kreditmitteln etc., "ins. Kt. … u.a." gepfändet und deren Einziehung angeordnet worden ist.

Gemäß Nr. 26 (2) d) der AGB ist ein wichtiger Grund gegeben,

"wenn aufgrund der nachfolgend beispielhaft aufgeführten Umstände die Einhaltung der Zahlungsverpflichtungen des Kunden oder die Durchsetzbarkeit der Ansprüche der Sparkasse gefährdet wird: … d) wenn gegen den Kunden eine Zwangsvollstreckung eingeleitet wird."

Zwar handelt es sich bei der Pfändungs- und Einziehungsverfügung des Finanzamtes um eine Einleitung der Zwangsvollstreckung gegen die Beklagte. Der Senat verkennt auch nicht, dass Zwangsvollstreckungsmaßnahmen eines Gläubigers des Bankkunden in der Regel den Schluss zulassen, dass sich der Kunde in Zahlungsschwierigkeiten befindet. Gerade ein kaufmännisches Unternehmen – wie die Beklagte – lässt es nach der Lebenserfahrung zu Vollstreckungsmaßnahmen nur kommen, wenn es gar nicht anders geht. Dies ist aber regelmäßig nur dann der Fall, wenn es wirtschaftlich nicht in der Lage ist, die Forderung, wegen der der Gläubiger vollstreckt, wenigstens unter Vorbehalt der Rückforderung zu begleichen.

aaa) Ein solcher Schluss ist im vorliegenden Fall jedoch nicht gerechtfertigt. Immerhin bestätigen die Schreiben der Beklagten vom 23.04.2001 (BE 5; Bl. 1236) und vom 01.06.2001 (Anlagenband) ihren Vortrag, dass ihr Geschäftsführer den Weg einer Zahlung an das Finanzamt unter Vorbehalt nicht einmal in Betracht gezogen, sondern versucht hat, die aus seiner Sicht unberechtigte Forderung des Finanzamtes auf andere Weise, z.B. durch ein Gespräch mit dem Leiter der Staatskanzlei, aus der Welt zu schaffen, und Zahlungseingänge der Beklagten bis zum Erfolg derartiger Versuche anderweitig über eine andere Bank oder in bar abwickeln wollte. Dies mag, objektiv betrachtet, unvernünftig und mit Blick auf die Geschäftsbeziehung der Klägerin auch riskant gewesen sein. Selbst wenn man nur auf die der Klägerin unstreitig bekannten Schreiben vom 23.04.2001 und vom 01.06.2001 abstellt - ihren Vortrag, sie habe die Klägerin bereits im März über die Abwicklung des Zahlungsverkehrs über eine andere Bank informiert, hat die Beklagte nicht unter Beweis gestellt; ihren Vortrag, der Zeuge H… habe am 02.07.2001 zugesagt, dem Vorstand der Klägerin die Bitte um Abwicklung des Zahlungsverkehrs über ein anderes Konto zu unterbreiten, hat sie durch die Aussage des Zeugen H… (Bl. 636 f.) nicht bewiesen - hatte die Klägerin immerhin Anlass, die Möglichkeit in Betracht zu ziehen, dass die Kontenpfändung nicht deshalb erfolgt und bis zum 27.09.2001 bestehen geblieben war, weil die Beklagte nicht in der Lage war, die Forderung des Finanzamtes von 9.587,97 DM aufzubringen, sondern weil sie die Forderung nicht bezahlen wollte. Dem kann die Klägerin nicht mit Erfolg entgegenhalten, für ein Holzbauunternehmen, bestehend aus drei Mitarbeitern, mit Kreditverbindlichkeiten von ca. 204.000,- DM, darunter einem nicht unerheblich überzogenen Kontokorrentkredit und (Ende September 2001) zu bedienenden ERP-Darlehen, sei ein Betrag von 10.000,- DM durchaus erheblich. Dies mag zutreffen, ändert aber nichts daran, dass allein die Tatsache der Pfändung und ihres Fortbestehens aufgrund der Umstände des konkreten Falles den regelmäßig daran anknüpfenden Schluss auf eine Gefährdung der Ansprüche der Klägerin nicht zuließ.

Entgegen der Auffassung der Klägerin wird bei dieser Sichtweise auch nicht das Abwägungsrisiko, ob der Kunde die Vollstreckung, weil zu Unrecht eingeleitet, nicht abwenden will oder, weil unvermögend, nicht abwenden kann, auf die Klägerin verlagert. Die Abwägung, ob die Voraussetzungen der Nr. 26 (2) d) ihrer AGB sämtlich vorliegen, d.h. ob tatsächlich aus einer Vollstreckungsmaßnahme auf eine Gefährdung ihrer Forderungen zu schließen ist oder ob sie zur Beantwortung dieser Frage weiterer Informationen bedarf, bevor sie eine wirksame Kündigung aus wichtigem Grund aussprechen kann, ist dem Risikobereich der Klägerin zuzuordnen.

bbb) Etwas anderes gilt selbst dann nicht, wenn man der Klägerin gewisse Zweifel an der Behauptung der Beklagten zugesteht, der Grund dafür, dass auf dem bei der Klägerin geführten Konto Nr. … in der Zeit von März 2001 bis zur Kündigung im September 2001 kaum noch mit dem bestehenden Debet zu verrechnende "Habenumsätze" zu verzeichnen waren und der Sollsaldo von 54.608,21 DM auf 72.678,04 DM stieg (Anlage K 4b), bestehe darin, dass die Beklagte ihre Zahlungseingänge infolge der Pfändungsmaßnahme über eine andere Bank abwickle. Immerhin wiesen die Kontoauszüge der Beklagten aus den letzten Monaten vor dem 08.03.2001 (K 53; Ordner K II) ebenfalls bereits nur sporadische Habenbuchungen auf dem Konto … aus.

Auch diese Erwägung vermag den Ausspruch der Kündigung am 27.09.2001 allein unter dem Gesichtspunkt der Ziff. 26 (2) d) nicht zu rechtfertigen. Dem steht entgegen, dass eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund grundsätzlich nur innerhalb einer angemessenen Frist erfolgen kann, nachdem der Berechtigte von dem Kündigungsgrund Kenntnis erhalten hat. Dieser heute in § 314 Abs. 3 BGB kodifizierte Grundsatz galt gemäß § 242 BGB unter Berücksichtigung des Rechtsgedankens des § 626 Abs. 2 BGB auch bereits vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes für alle Dauerschuldverhältnisse. Kenntnis von der Pfändung hat die Klägerin bereits am 09.03.2001 erhalten und selbst nach den lediglich vagen Ankündigungen des Geschäftsführers der Beklagten in dem Gespräch mit dem Zeugen H… von 02.07.2001 zur Art und Weise, in der er die Aufhebung der Pfändung herbeiführen wollte, hat sie noch fast drei Monate bis zum Ausspruch der Kündigung am 27.09.2001 zugewartet.

bb) Ebenso wenig lassen sich für den 27.09.2001 die Voraussetzungen für eine Kündigung aus wichtigem Grund wegen einer wesentlichen Verschlechterung oder erheblichen Gefährdung der Vermögensverhältnisse der Beklagten im Sinne der Ziff. 26 (2) a) der AGB der Klägerin feststellen.

aaa) Ob eine wesentliche Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Bankkunden eingetreten ist oder einzutreten droht, ist nach objektiven Maßstäben zu ermitteln. Bei einem Kaufmann ist dafür festzustellen, ob sich insgesamt die Vermögens-, Finanz- oder Ertragslage im Verhältnis zu derjenigen zum Zeitpunkt des Abschlusses der zu kündigenden Darlehensverträge verschlechtert hat.

Dafür, dass am 27.09.2001 objektiv eine Verschlechterung der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der Beklagten im Verhältnis zum Zeitpunkt des Abschlusses der streitgegenständlichen Darlehensverträge eingetreten war, sprechen allerdings durchaus gewichtige Indizien. So hatte sich – ausweislich der Internetseite der Beklagten (Anlage K 37) - die Zahl der Mitarbeiter der Beklagten von 18, die diese wohl noch nach 1995 beschäftigt hat, da dies der Auflage der Treuhandanstalt entsprach und kein Anhaltspunkt dafür ersichtlich ist, dass die Beklagte dieser Auflage nicht nachgekommen ist, auf 5 Arbeitskräfte im Jahr 2000 und 3 Arbeitskräfte im Jahr 2001 reduziert. Unstreitig ist auch, dass der Gesellschafter L… S… der Einstellung einer Halbtagskraft zum 01.02.2000 mit der Begründung widersprochen hatte, dass "dies nicht der wirtschaftlichen Lage entspricht". Die Kreditlinie des zum Kt-Nr. … eingeräumten Überziehungskredits von 50.0000,- DM war – ausweislich des Schreibens vom 19.03.2001 (Anlage K 5) - bereits im März 2001 um 4.608,- DM überschritten und der Sollsaldo, trotz Ablaufs der Befristung zum 30.04.2001, bis zum 27.09.2001 auf 73.467,74 DM gestiegen. Der Geschäftsführer der Beklagten hatte – ausweislich der Gesprächsnotiz des Zeugen H… (K 27) - in einem Gespräch vom 02.07.2001 erklärt, ein Ausgleich der Überziehung sei "vorerst nicht möglich“ (Pfändung, Liquidität) und es war – wie bereits unter aa) ausgeführt – am 08.03.2001 eine Pfändungs- und Einziehungsverfügung des Finanzamtes erlassen und der Klägerin zugestellt worden.

bbb) Bezogen auf den 27.09.2001 fehlte es jedoch an einer akuten Gefährdung der Ansprüche der Klägerin, die als weitere Voraussetzung für eine Kündigung gemäß Ziff. 26 (2) a) entweder objektiv zum Zeitpunkt der Kündigung vorgelegen haben oder zumindest nach pflichtgemäßem Ermessen unter Wahrung der berechtigen Interessen des Vertragspartners durch die Sparkasse anzunehmen gewesen sein müsste (vgl. dazu nur: MüKo-Berger, BGB, 4. Aufl., § 490 Rn. 8). Dabei ist für die Annahme einer zur Kündigung berechtigenden akuten Gefahr des Ausfalls der Bank oder Sparkasse mit ihren Ansprüchen insbesondere zu berücksichtigen, ob eine Gefährdung auch in Ansehung der vereinbarten Sicherheiten besteht. Dieses Erfordernis der Berücksichtigung von Sicherheiten bei der Feststellung einer Gefährdung der Rückerstattungsansprüche ist zwar erst mit dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz in die Regelung des § 490 BGB eingegangen und erst anschließend auch in die AGB der Banken und Sparkassen eingefügt worden. Auch für die Zeit vor dem 01.01.2002 sprechen jedoch gute Gründe für die Annahme, dass das Vorhandensein ausreichender Sicherheiten bei der Prüfung der Gefährdung der Ansprüche einer Sparkasse unter Wahrung der berechtigten Interessen des Vertragspartners zumindest nicht gänzlich außer Acht gelassen werden kann (Zum Meinungsstand vgl. nur: Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, 3. Aufl., Rn. 2.401; MüKo-Berger a.a.O. Rn. 9 m.w.N.).

aaa) Der Kontokorrentkredit zur Konto-Nr. … war ebenso wie das Darlehen zur Konto-Nr. … unstreitig gesichert durch eine (Dritt-)grundschuld in Höhe von 450.000,- DM, eine Bürgschaft des Geschäftsführers der Beklagten in Höhe von 300.000,- DM sowie durch ein sicherungsübereignetes Kfz. Allerdings sicherten diese Sicherheiten gleichzeitig auch die Forderungen der Klägerin aus den den Gesellschaftern, L… S… und N… S…, durch die D… gewährten ERP-Krediten in Höhe von je 143.500,- DM. Ungesichert war allein der Kontokorrentkredit zur Kt.Nr. ….

Wie das Landgericht zu Recht festgestellt hat, deckten die Sicherheiten zum Zeitpunkt der Kündigung vom 27.09.2001 die Forderungen aus dem Kontokorrentkredit Nr. … in Höhe von 73.476,74 DM, aus dem Darlehen Nr. … in Höhe von 95.500,26 DM, zusammen 168.977,- DM, sowie die beiden unstreitig noch voll valutierenden ERP-Kredite (287.000,- DM), d.h. insgesamt einen Betrag von 455.977,- DM (= 233.137,33 €).

Für die Bewertung der Sicherheiten ist, da es um die von dieser in die Abwägung einzustellenden Gesichtspunkte geht, auf den Erkenntnisstand der Klägerin zum Zeitpunkt der Kündigung am 27.09.2001 abzustellen.

(1) Dass das sicherungsübereignete Kfz per 27.09.2001 nur noch mit 1.200,- € bewertet werden konnte, wird im Berufungsverfahren von keiner der Parteien in Zweifel gezogen.

(2) Im Hinblick auf die Grundschuld kann die Klägerin nicht mit Erfolg einwenden, das Landgericht hätte berücksichtigen müssen, dass im Zwangsversteigerungsverfahren im günstigsten Fall ein Veräußerungserlös von 50 % bis 70 % des Verkehrswertes erlöst werden könne und der zu erwartende Erlös wegen des in dem Verkehrswertgutachten der Gutachterin Sch… vom 08.12.2002 geäußerten Altlastenverdachts sowie des Umstandes, dass auf der Gewerbeimmobilie Pächter (B…, G…, Glasermeister R…) angesiedelt gewesen seien, nach unten zu korrigieren sei.

Zwar mag es berechtigt sein, wenn die Klägerin bei der im Rahmen ihrer Entscheidungsfindung über das Vorliegen des Kündigungsgrundes der Nr. 26 (2) a) vorzunehmenden Bewertung die Grundschuld nicht mit dem vollen Verkehrswert des Grundstücks in Ansatz brachte. Ob dabei darauf abzustellen ist, dass im Rahmen einer Zwangsversteigerung möglicherweise nur 50 % des Verkehrswertes erlöst werden können oder möglicherweise eine Bewertung mit 70 % (die Annahme von 80 % des Verkehrswertes als Beleihungswert eines Grundstücks dürfte bei Abschluss eines Darlehensvertrages üblich sein – wegen der Unsicherheit der Liquiditätslage der Beklagten könnte ein Abschlag gerechtfertigt sein) sachgerechter wäre, kann letztlich dahinstehen. Selbst wenn man lediglich 60 % des Verkehrswertes von 225.000,- €, der im Rahmen der Verkehrswertermittlung vom 08.12.2002 in dem von der Klägerin beantragten Zwangsversteigerungsverfahren festgestellt worden ist, in Ansatz bringt, ergibt sich für die Grundschuld immer noch ein Sicherungswert von 135.000,- €.

Der Altlastenverdacht kann – wenn er nicht ohnehin bei der Ermittlung des Verkehrswertes von 225.000,- € berücksichtigt worden war (was die Beklagte behauptet) - für die Bewertung schon deshalb keine Rolle spielen, weil davon auszugehen ist, dass der Klägerin am 27.09.2001 ein solcher Verdacht nicht bekannt war. Ein Abschlag wegen des Bestehens von Pachtverträgen kann nicht berücksichtigt werden, weil die Klägerin die Pachtverträge – auch nach Erörterung dieses Gesichtspunktes in der mündlichen Verhandlung vom 01.08.2012 – nicht vorgelegt hat.

Es kann aber – entgegen der Auffassung der Beklagten – auch nicht von einem höheren als dem am 08.12.2002 ermittelten Grundstückswert von 225.000,- € ausgegangen werden. Während die Verkehrswertermittlung vom 08.12.2002 noch so zeitnah erfolgt ist, dass sie der Feststellung des Wertes der Grundschuld per 27.09.2001 zugrunde gelegt werden kann, ist dies für die von der Beklagten in Bezug genommenen Bewertungen aus den Jahren 1997 und 2007 oder für das im Jahr 2011 erfolgte Angebot der Klägerin zum Verkauf des Grundstücks nicht der Fall.

(3) Die Klägerin durfte schließlich die Bürgschaft des Geschäftsführers der Beklagten in Höhe von 300.000,- DM per 27.09.2001 nicht als wertlos erachten.

Auch wenn aufgrund der Bürgschaft eine Zwangsvollstreckung in die Arbeitseinkünfte des Geschäftsführers der Beklagten - objektiv betrachtet - aufgrund der bereits am 05.10.1999 erfolgten Abtretung dieser Einkünfte an seine Ehefrau für die Klägerin nicht möglich war, kann bei der Bewertung der Bürgschaft auch aus Sicht der Klägerin per 27.09.2001 nicht außer Betracht gelassen werden, dass der Geschäftsführer der Beklagten über das Grundstück, an dem die bereits erörterte Grundschuld bestellt war, hinaus über weiteren erhebliches Grundvermögen (wohl ca. 15.000 m²) verfügte. Eine Bewertung der Bürgschaft mit "0" ist bereits deshalb nicht sachgerecht, weil die Grundstücke, auch wenn sie – unstreitig – am 27.09.2001 noch nicht erschlossen waren und der Bebauungsplan (Entwurf vom 04.10.2000 - BE 8; Bl. 1244) erst im Jahr 2003 genehmigt wurde, nicht wertlos waren.

Hinzu kommt, dass davon auszugehen ist, dass die Klägerin selbst die Durchführung des Vorhabens des Geschäftsführers der Beklagten zur Bebauung der Grundstücke mit der "Wohnanlage am …weg" nicht als unrealistisch betrachtet hat. Anders ist es nicht erklärlich, dass sie noch am 05.04.2001 (BE 11; Bl. 1273) dem Geschäftsführer der Beklagten mitgeteilt hat, dass sie "bei vollständig erschlossenen Baugrundstücken in Ihrem Baugebiet" bei Veräußerung der einzelnen Bauparzellen einen Erlös von 100,- DM/m² Grundstücksfläche für möglich halte; das Vorhaben war auch am 02.07.2001 Gegenstand des Gesprächs mit dem Zeugen H… (Gesprächsnotiz K 27). Dies hat für die Bewertung der Bürgschaft des Geschäftsführers der Beklagten zur Folge, dass die Klägerin am 27.09.2001 zwar möglicherweise aufgrund der für die Liquiditätsprobleme der Beklagten sprechenden Indizien Anlass hatte, auch an den Möglichkeiten des Geschäftsführers der Beklagten zu zweifeln, den noch ausstehenden Erschließungsvertrag mit der Stadt R… zu finanzieren, der Voraussetzung für die Genehmigung des Bebauungsplans war. Angesichts des Umfangs des Grundvermögens (ca. 15.000 m²) des Geschäftsführers der Beklagten und des bereits erheblichen Fortschritts des Vorhabens zur Bebauung rechtfertigten diese Unsicherheiten jedoch nicht die Annahme, die Bürgschaft von 300.000,- DM (dieser Betrag wäre bereits bei einem Erlös von 20,- DM/m² für die Grundstücke gedeckt) stehe der Klägerin überhaupt nicht mehr als werthaltige Sicherheit zur Verfügung.

Danach ist davon auszugehen, dass der Klägerin per 27.09.2001 – auch wenn man deren Sicht zugrunde legt und ihr einen Bewertungsspielraum zugesteht – werthaltige Sicherheiten im Umfang von

Kfz              1.200,- €Grundschuld        135.000,- €Bürgschaft        153.387,56 €                289.587,56 €zur Verfügung standen.

Die Sicherheiten waren danach ausreichend, um die Verbindlichkeiten von 233.137,33 €, deren Sicherheit sie nach den getroffenen Vereinbarungen dienten, zu decken.

ccc) Allein aufgrund der ungesicherten Forderungen aus dem Kontokorrentkredit zur Kt. Nr. … in Höhe von 35.198,45 DM durfte die Klägerin – trotz Verschlechterung der Vermögensverhältnisse der Beklagten – bei pflichtgemäßer Berücksichtigung der berechtigten Belange der Beklagten eine außerordentliche Kündigung nach Nr. 26 (2) a) nicht aussprechen, ohne die Beklagte zuvor zur Verstärkung der Sicherheiten, z.B. durch Erstreckung der Sicherheiten auch auf den Kontokorrentkredit mit der Endziffer …, aufgefordert zu haben.

cc) Ein wichtiger Grund im Sinne der Ziff. 26 (2) c) der AGB, der allein geeignet wäre, die Kündigung vom 27.09.2001 zu tragen, kann auch nicht darin gesehen werden, dass die Beklagte von der Klägerin angeforderte Unterlagen zu ihren wirtschaftlichen Verhältnissen nicht vorgelegt hatte.

Insoweit ist nicht entscheidend, dass im Beispielskatalog der Ziff. 26 der AGB der Klägerin unter c) als Kündigungsgrund nur unrichtige Angaben des Kunden über seine Vermögensverhältnisse benannt werden; es ist anerkannt, dass das pflichtwidrige Unterlassen vollständiger Angaben der unrichtigen Angabe gleichsteht.

aaa) Die Beklagte war verpflichtet, der Klägerin auf deren Aufforderungen hin die jeweils angeforderten Bilanzen, aber auch die weiteren in dem Schreiben vom 15.05.2001 (Anlage K 6) geforderten Unterlagen, zur Verfügung zu stellen.

Insofern kommt es nicht darauf an, ob die jeweiligen "Besonderen Bedingungen" tatsächlich in Form der Anlagen zu den Verträgen vom 16.05.1997 (z.B. Anlage K 1) vereinbart worden waren, was die Beklagte bestreitet. Jedenfalls in der Situation, die im Mai 2001 eingetreten war (Pfändung vom 08.03.2001; kaum noch Umsätze über das Geschäftskonto; am 30.04.2001 ausgelaufene Kontokorrentkreditvereinbarung bei auflaufender Überziehung; weitere Verdachtsmomente für eine Vermögensverschlechterung der Beklagten) war die Klägerin auch ohne gesonderte vertragliche Vereinbarung zumindest aus Treu und Glauben berechtigt, Auskunft über die aktuellen Vermögensverhältnisse der Beklagten zu verlangen.

bbb) Die Beklagte hat der Klägerin die mit dem Schreiben vom 15.05.2001 angeforderten Unterlagen bis zum 27.09.2001 nicht zur Verfügung gestellt. Dies ist für die Bilanz für 2000 zwischen den Parteien unstreitig. Soweit die Klägerin darüber hinaus bzw. alternativ zur Bilanz für 2000 eine BWA per 31.12.2000 sowie aktuelle BWA's nebst Summen- und Saldenlisten angefordert hatte, hat die Beklagte zwar mehrfach behauptet, sie habe diese Unterlagen spätestens im September 2001 vorgelegt. Die Beklagte ist für ihre – klägerseits bestrittene - Behauptung jedoch beweisfällig geblieben. Sie hat selbst vorgetragen, dass sie zu Angaben darüber, wann sie wem die Unterlagen übergeben haben will, nicht mehr in der Lage sei.

ccc) Hat die Beklagte die in dem Schreiben vom 15.05.2001 angeforderten Unterlagen vor dem 27.09.2001 nicht an die Klägerin übermittelt, reicht dies grundsätzlich für einen wichtigen Grund im Sinne der Ziff. 26 (2) c) der AGB aus, weil die Beklagte damit der Klägerin jegliche Möglichkeit genommen hat, trotz Vorliegens erheblicher Anhaltspunkte für eine Vermögensverschlechterung auf aktueller Basis die Vermögensverhältnisse der Beklagten zu überprüfen und die Beklagte darüber hinaus durch die Verweigerung derjenigen Unterlagen, die ihr unzweifelhaft zur Verfügung stehen mussten, weil sie (bzw. ihr Geschäftsführer) handelsrechtlich verpflichtet war, sich selbst (erst Recht in einer wirtschaftlich schwierigen Situation) fortlaufend durch Erstellung entsprechender Unterlagen einen Überblick zu verschaffen, berechtigte Zweifel an ihrer Zuverlässigkeit begründet hat (zu diesem Gesichtspunkt vgl. nur: Bunte, a.a.O. AGB-Banken Nr. 19 Rn. 447).

ddd) Eine fristlose Kündigung setzt wegen der Verletzung einer vertraglichen Pflicht des Kunden setzt jedoch zusätzlich eine Abmahnung voraus. Zwar gilt auch das Erfordernis einer Fristsetzung oder Abmahnung für alle in der Verletzung einer vertraglichen Pflicht begründeten Kündigungen gemäß § 314 Abs. 2 BGB erst seit Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes und wurde nachfolgend auch in die AGB der Banken und Sparkassen aufgenommen. In der Zeit vor dem 01.01.2002 wurde dieses Erfordernis jedoch jedenfalls im Einzelfall angenommen und ist auch im vorliegenden Fall zu bejahen, zumal weil es – wie ausgeführt – nicht entscheidend darum geht, dass die Beklagte die letzte Bilanz vorlegen musste - mit Aufforderungen dazu auf der Grundlage des 18 KWG musste sie ohnehin nach den Erfahrungen der Vorjahre rechnen -, sondern um die Vorlage darüber hinausgehender aktueller Unterlagen. Eine Abmahnung kann jedoch nicht in dem Schreiben vom 15.05.2001 (Anlage K 6) gesehen werden, da mit diesem Schreiben die Pflicht zur Vorlage aktueller Unterlagen über die Bilanzen hinaus erst konkretisiert wurde. Der erneute Hinweis auf das Erfordernis dieser Unterlagen, den der Zeuge H… ausweislich der Gesprächs-Notiz vom 02.07.2001 (Anlage K 27) erteilt hat, genügt den Anforderungen an eine Abmahnung ebenfalls nicht, da er sich ausweislich der Notiz nur auf die Verlängerung des Kontokorrentkredits bezogen hat. Auch wenn – entgegen der Auffassung der Beklagten – eine Abmahnung nicht mit der Androhung einer Kündigung verbunden sein muss (vgl. nur: Palandt-Grüneberg, BGB, 72. Aufl., § 314 Rn. 8), reicht dafür doch eine Erklärung, auf die anschließend eine Kündigung aus wichtigem Grund gestützt werden soll, nur dann, wenn der Kunde den Ernst der Lage auch in seinem Umfang hinreichend erkennen kann. Dem genügen weder die bereits erörterten Schreiben und Hinweise noch das weitere Schreiben vom 05.07.2001 (Anlage K 6) noch die unstreitige weitere Aufforderung vom 10.09.2001 zur Vorlage des Jahresabschlusses 2000 – letzteres schon deshalb nicht, weil damit eine Frist bis zum 10.10.2001 gesetzt wurde, so dass die Beklagte aufgrund dieses Schreiben mit einer Kündigung am 27.09.2001 keinesfalls rechnen musste.

Es kommt hinzu, dass die Klägerin die Beklagte zwar – unstreitig – bereits seit 1998 (BE 1; 1232 ff. und K 6) jeweils, teils mit, teils ohne Fristsetzungen, zur Vorlage von Jahresabschlüssen, manchmal auch betriebswirtschaftlicher Auswertungen oder aktueller Zwischeninformationen für den Fall der Nichtfertigstellung der Jahresabschlüsse aufgefordert hat, daraus allerdings trotz aus den jeweiligen Folgeaufforderungen zu ersehender Nichterfüllung dieser Pflichten durch die Beklagte nicht die Konsequenz der Fälligstellung der Kredite gezogen hat. Vor diesem Hintergrund würde sich die Kündigung vom 27.09.2001 – gestützt allein auf die Verletzung der Pflicht zur Vorlage wirtschaftlicher Unterlagen – jedenfalls als widersprüchliches Verhalten darstellen. Dies gilt umso mehr, wenn man bedenkt, dass die Beklagte die Bedeutung der Vorlage der Unterlagen angesichts des Schreibens vom 15.05.2001 (K 6 ) und des Gesprächs vom 02.07.2001 mit dem Zeugen H… vor allem auf die Möglichkeit der Verlängerung des Kontokorrentkreditrahmens für das Konto mit der Endziffer … beziehen musste. Wenn die Klägerin ihr dann mit Schreiben vom 05.07.2001 und 10.09.2001 erneut Fristen – zuletzt bis zum 10.10.2001 - zur Vorlage des Jahresabschlusses 2000 setzte, durfte sie darauf vertrauen, dass die Klägerin aus der Nichterfüllung der Pflicht zur Vorlage von Unterlagen zur Beurteilung der wirtschaftlichen Verhältnisse der Beklagten jedenfalls bis zum Ablauf der Frist am 10.10.2001 nicht die Konsequenz der Kündigung und Fälligstellung sämtlicher Kredite ziehen würde. Hätte die Klägerin ein solches Vertrauen vermeiden wollen, hätte sie jedenfalls im konkreten Fall ausdrücklich auf die Möglichkeit einer Kündigung der gesamten Geschäftsbeziehung hinweisen müssen.

dd) Ebenso wenig begründet allein die fortdauernde Überziehung des Kontokorrentkredits Nr. … einen wichtigen Grund im Sinne der Ziff. 26 (2) der AGB der Klägerin für die Kündigung vom 27.09.2001.

Grundsätzlich kann auch eine lang andauernde Kreditüberziehung trotz wiederholter Abmahnung eine außerordentliche Kündigung auslösen (Bunte, AGB der Banken und Sparkassen, Rn. 463; OLG Hamm Urteil vom 12.09.1990 – 31 U 102/90 Rn. 3). Die Aufzählung der Beispiele in Ziff. 26 (2) der AGB der Sparkassen ist nicht abschließend; Kündigungsgründe wie der vorgenannte müssen in ihrer Schwere jedoch den Beispielen gleichen.

aaa) Die Beklagte hatte den ihr auf dem Geschäftsgirokonto eingeräumten Kontokorrentkredit unstreitig wiederholt überschritten.

Die ursprünglich mit 20.000 DM festgelegte, ausweislich des Schreibens der Klägerin vom 20.08.1999 (BE 4; Bl. 1235) wohl bereits seit 1999 auf 50.000,- DM erhöhte Kreditlinie zum Kt. … wurde ausweislich des klägerseits vorgelegten Kontenverlaufs (K 4b) bereits im Jahr 1999 einige Male überzogen und nicht immer sogleich, sondern erst nach mehreren Wochen wieder auf einen Sollsaldo von 50.000,- DM zurückgeführt. Nach dem 11.05.2000 – unter diesem Datum wurde der Kredit von 50.000,- DM befristet bis zum 30.04.2001 eingeräumt – sind ebenfalls Überziehungen der Kreditlinie festzustellen. Nach dem 11.05.2000 hat die Klägerin die Beklagte mehrfach – am 23.05.2000, 07.08.2000, 27.09.2000, 19.03.2001 und 15.05.2001 (K 5 und K 8) - zum Ausgleich der Überziehungen aufgefordert. Allerdings hat die Beklagte im Jahr 2000 die jeweiligen Überziehungen nach den entsprechenden Aufforderungen immer - wenn auch mit Verzögerungen (etwa auf die Aufforderung vom 27.09.2000 erst am 20.12.2000) - ausgeglichen. Dies gilt erst für die mit dem Schreiben vom 19.03.2001 angemahnte Überziehung in Höhe von 4.608,- DM nicht mehr, die nach Anwachsen bis zum 15.05.2001 auf 11.071,29 DM auch auf die erneute Aufforderung vom 15.05.2001 nicht ausgeglichen worden ist und dies, obwohl die Befristung der Kreditzusage vom 11.05.2000 am 30.04.2001 ausgelaufen war. Bis zum 27.09.2001 war der Sollsaldo vielmehr auf 73.476,74 DM (d.h. auf 23.476,74 DM über dem ohnehin ausgelaufenen Kredit von 50.000,- DM) angewachsen.

bbb) Selbst wenn man annehmen wollte, damit lägen die Voraussetzungen vor, unter denen das OLG Hamm (a.a.O) eine lang andauernde Kontoüberziehung trotz Abmahnung als wichtigen Grund für eine Kündigung hat ausreichen lassen, sind im vorliegenden Fall zum einen die im Zusammenhang mit der Pfändung angesprochenen Besonderheiten eines (möglicherweise) bewussten Umleitens des Geldverkehrs und zum anderen zu berücksichtigen, dass nach Treu und Glauben nicht zur Unzeit gekündigt werden, die Sparkasse sich nicht widersprüchlich verhalten und ein zuvor in zurechenbarer Weise geschaffenes Vertrauen des Kunden nicht enttäuschen darf (OLG Hamm a.a.O. Rn. 9).

Unter Berücksichtigung von Treu und Glauben spricht zu Lasten der Klägerin, dass sie der Beklagten selbst bei den nach dem 30.04.2001 erfolgten Aufforderungen zum Ausgleich der Überziehung keine Frist gesetzt hat, bis zu der dieser Ausgleich erfolgt sein müsse, und sowohl in dem Schreiben vom 15.05.2001 (K 8) als auch ausweislich der Gesprächs-Notiz vom 02.07.2001 (K 27) in persönlichem Gespräch weiterhin eine Verlängerung des Kontokorrentkredits in Aussicht gestellt und diese wiederum nicht - zumindest nicht hinreichend eindeutig und entscheidend - von dem vorherigen Ausgleich der aufgelaufenen Überziehung, sondern vor allem von der Vorlage der sog. "wirtschaftlichen Unterlagen" abhängig gemacht hat.

Dieses Verhalten der Klägerin in Bezug auf den Kontokorrentkredit, damit aber auch in Bezug auf die bereits eingetretene Überziehung dieses Kredits, stellt sich als widersprüchlich dar. Jedenfalls hat die Klägerin damit einen Vertrauenstatbestand dahin geschaffen, dass die Beklagte zumindest bis zu einer eindeutigen Erklärung der Klägerin zu einer Verlängerung oder Nichtverlängerung nicht – und aufgrund der erneuten Fristsetzung zur Übersendung des Jahresabschlusses für 2000 mit dem Schreiben vom 10.09.2001 jedenfalls nicht vor dem 10.10.2001 - allein wegen des Ablaufs des bis zum 30.04.2001 befristeten Kreditrahmens von 50.000,- DM und/oder der darüber hinaus aufgelaufenen Überziehung mit einer Kündigung der Geschäftsbeziehung rechnen musste.

ee) Die (angeblich) ungeklärten Gesellschafterverhältnisse der Beklagten oder die (angebliche) Verfehlung des Zwecks der Kreditausreichung können die Kündigung vom 27.09.2001 nicht begründen.

aaa) Zwar mag der Klägerin ein berechtigtes Interesse daran, zu erfahren, ob – wie mit Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 03.01.2000 (K 9) beabsichtigt – die Gesellschafterin N… S… inzwischen ausgeschieden war und der Geschäftsführer der Beklagten deren (49 %igen Anteil) zusätzlich zu seinen 2 % "übernommen" hatte, nicht abzusprechen sein. Welche Informationen die Klägerin über die Angabe des Geschäftsführers der Beklagten in dem Gespräch vom 02.07.2001 hinaus, er setze den Beschluss vom 03.01.2000 wegen der Schwierigkeiten mit der Übernahme des ERP-Kredites nicht um, insoweit noch erwartet hat, ist jedoch nicht nachvollziehbar. Solange der Geschäftsführer der Beklagten von seinem Rücktrittsvorbehalt nicht formwirksam Gebrauch machte, konnte der Beschluss vom 03.01.2000 gesellschaftsrechtlich nicht wirksam werden und damit auch keinen Einfluss auf die Geschäftsbeziehungen zwischen der Klägerin und der Beklagten haben.

bbb) Eine "Verfehlung des Zwecks der Kreditausreichung" ist schon deshalb nicht anzunehmen, weil es dabei nicht um einen Zweck der streitgegenständlichen Kredite geht. Von den streitgegenständlichen Krediten waren nach den Vereinbarungen nur der Kredit mit der Nr. … (Vorfinanzierung einer Investitionszulage in Höhe von 85.300,- DM) und der Kredit mit der Nr. … (Vorfinanzierung der ERP-Darlehen) zweckgebunden. Um diesen Zweck geht es aber bei der "Verfehlung des Zwecks der Kreditgewährung", den die Klägerin meint, gar nicht. Dass dadurch, dass die Beklagte ihre ursprünglichen Absichten zur Entwicklung eines Handwerkerparks dahin verlagerte, dass zumindest sie selbst die Hoffnung hatte, einen wesentlichen Teil ihrer Aufträge aus dem Vorhaben ihres Geschäftsführers in Bezug auf die Parzellierung und Bebauung seiner Grundstücke im Rahmen eines Bebauungsplans "… Weg" zu erhalten, die dem Finanzierungsplan vom 06.03.1997 (Vorstandsprotokoll) zugrunde liegenden Investitionen gefährdet oder sinnlos wurden, ist dem Vortrag der Klägerin nicht zu entnehmen.

ff) Schließlich stellt sich auch in einer Gesamtschau der unter aa) bis ee) angeführten Gesichtspunkte die Situation für die Klägerin nicht so dar, dass ihr eine Fortsetzung der Geschäftsbeziehung am 27.09.2001 nicht mehr zugemutet werden konnte und sie deshalb gemäß Ziff. 26 (2) ihrer AGB zu einer fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund berechtigt war.

Auch bei einer Gesamtschau ist – insoweit ebenfalls in einer Gesamtschau - zu prüfen, ob die Klägerin die berechtigten Belange der Beklagten hinreichend berücksichtigt hat. Dabei ist insbesondere zu beachten, dass Ungenauigkeiten in den bisherigen Abreden oder ein stillschweigendes Entgegenkommen der Bank, die den Kunden zweifeln lassen, ob sein Verhalten von der Bank als vertragswidrig angesehen wird, vor Ausspruch einer fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund zumindest eine Abmahnung erforderlich machen (vgl. dazu nur: Bunte, a.a.O., Nr. 19 AGB-Banken Rn. 468). Ein in diesem Sinne unklares Verhalten der Klägerin lag jedoch – wie zu den einzelnen Kündigungsgründen bereits erläutert - darin, dass die Klägerin der Beklagten selbst nach Zuspitzung der Anhaltspunkte für eine Vermögensverschlechterung im Jahr 2001, insbesondere nach der Pfändung des Finanzamtes vom 08.03.2001, weder für die Rückführung der Überziehung des Kontos Nr. …, noch in Bezug auf die klägerseits als erforderlich erachteten Umsätze auf diesem Konto oder die Klärung des Problems der Pfändung klare Fristen gesetzt hat. Eine Ausnahme gilt insoweit allein für die Einreichung der Unterlagen zu den wirtschaftlichen Verhältnissen; hier wurde die zunächst bis zum 05.08.2001 gesetzte Frist jedoch mit Schreiben vom 10.09.2001 nochmals bis zum 10.10.2001 verlängert. Angesichts dessen musste die Beklagte nicht – auch nicht deshalb, weil ihrem Geschäftsführer klar sein musste, dass die Klägerin sich bereits in erheblichem Maße langmütig gezeigt hatte - damit rechnen, dass die Klägerin ihr nicht mehr entgegenkommen, sondern abrupt die gesamte Geschäftsbeziehung beenden würde. Hinzu kommt, dass die Klägerin ausweislich des Gesprächsvermerks des Zeugen H… vom 02.07.2001 (K 27) selbst ein Gespräch über einen weiteren Kredit im Hinblick auf die Erschließung und Vermarktung der Grundstücke des späteren Wohngebiets "… Weg", die nach den insoweit unbestrittenen Angaben auch einer Sanierung der Beklagten dienen sollten, zwar möglicherweise nicht positiv in Aussicht gestellt, aber umgekehrt auch nicht etwa von vornherein abgelehnt oder eindeutig von einer vorherigen Bereinigung der bisher bereits bestehenden Probleme abhängig gemacht hat.

b) Eine wirksame Kündigung ist jedoch darin zu sehen, dass die Klägerin mit der am 18.10.2001 erfolgten Zustellung der vollstreckbaren Ausfertigung der Urkunde vom 14.04.1997 gegen die Beklagte die Zwangsvollstreckung aus dem selbständigen Schuldanerkenntnis eingeleitet hat.

aa) Die Zustellung der vollstreckbaren Ausfertigung der Urkunde vom 14.04.1997 ist – entgegen der Beklagten - als erneute Kündigungserklärung der Klägerin auszulegen.

aaa) Dieser Auslegung steht nicht entgegen, dass die Klägerin selbst möglicherweise bei der Beauftragung des Gerichtsvollziehers mit der Zustellung der vollstreckbaren Ausfertigung der Urkunde vom 14.04.1997 nicht erneut einen Willen zur Kündigung gebildet hat. Entscheidend ist vielmehr, dass die Beklagte als Erklärungsempfängerin die Zustellung der Urkunde dahin verstehen musste, dass die Klägerin damit erneut ihren Willen zum Ausdruck brachte, die Geschäftsbeziehung mit der Beklagten nicht fortzusetzen, sondern die Rückzahlung der gewährten Kredite zu fordern.

Insoweit kommt es auch nicht darauf an, dass es sich bei der aufgrund der Urkunde vom 14.04.1997 vollstreckbaren Forderung gegen die Beklagte um eine solche aus einem abstrakten (selbständigen) Schuldanerkenntnis handelte. Auch wenn es sich bei der Forderung als solcher um eine von einem bestehenden Schuldgrund unabhängige, selbständige Verpflichtung handelt, war der Beklagten doch aufgrund der Vereinbarungen in den am 16.05.1997 geschlossenen Darlehensverträgen zu den Kt-Nrn. … und … bekannt, dass die zur Urkunde vom 14.04.1997 bestellte Grundschuld und das damit einhergehende selbständige Schuldanerkenntnis der Beklagten der Sicherung der Ansprüche der Klägerin aus eben diesen Darlehensverträgen diente. Damit wusste sie aber ebenso, dass die Klägerin aufgrund der – wenn nicht mit einer gesonderten Erklärung, so doch jedenfalls konkludent mit den Vereinbarungen zu Ziff. 3 der Darlehensverträge – getroffenen Sicherungszweckvereinbarung zu einer Zwangsvollstreckung aus der Urkunde nur wegen fälliger Forderungen aus den Darlehensverträgen berechtigt war. Waren aber die Forderungen aus den Darlehensverträgen aus Sicht der Beklagten mit der Kündigung der Klägerin vom 27.09.2001 noch nicht (wirksam) fällig gestellt worden, so musste die Beklagte davon ausgehen, dass die Klägerin mit der Zustellung der Urkunde vom 14.04.1997 erneut eine Kündigung aussprechen wollte. Diese bezog sich – auch dies konnte die Beklagte angesichts des ihr bekannten Umfangs der Kündigung vom 27.09.2001 nicht anders verstehen – auch nicht nur auf die im Verhältnis zur Beklagten durch das selbständige Schuldanerkenntnis gesicherten Forderungen zu den Kt-Nrn. … und …, sondern auf die gesamte Geschäftsbeziehung zur Beklagten und damit auch auf das nicht durch die Grundschuld und das selbständige Schuldanerkenntnis gesicherte Darlehen zur Kt-Nr. ….

bbb) Es kommt auch nicht darauf an, dass nicht vorgetragen ist, wer auf Seiten der Klägerin den Auftrag zur Zustellung der Urkunde vom 14.04.1997 erteilt hat. War – wie unter a) ausgeführt – der Ausspruch der Kündigung vom 27.09.2001 von einer Bevollmächtigung durch die zuständigen Organe der Klägerin gedeckt, so wirkt diese Vollmacht auch für eine weitere (konkludente) Kündigung fort, soweit diese in Verhaltensweisen oder Erklärungen zu sehen ist, die – wie hier die Zustellung der vollstreckbaren Urkunde vom 14.04.1997 - ihrerseits auf der Erklärung vom 27.09.2001 aufbauen.

ccc) Am 18.10.2001 bestand für die Klägerin auch ein hinreichender Kündigungsgrund.

Bezogen auf den 18.10.2001 kann der Klägerin nicht mehr – dies ist, wie unter 1. a) ausführlich erläutert, der entscheidende Grund für die Unwirksamkeit der Kündigung vom 27.09.2001 - zur Last gelegt werden, sie habe sich gegenüber der Beklagten unklar oder widersprüchlich verhalten. Zum einen war nunmehr die mit Schreiben vom 10.09.2001 bis zum 10.10.2001 gesetzte Frist zur Vorlage der klägerseits verlangten Unterlagen über die wirtschaftlichen Verhältnisse der Beklagten abgelaufen, von der die Klägerin – wie die Beklagte aufgrund des Schreibens vom 15.05.2001 und des Gesprächs mit dem Zeugen H… am 02.07.2001 wusste – die Verlängerung des Überziehungskredits zur Kt-Nr. … abhängig gemacht hatte. Zum anderen hatte die Klägerin der Beklagten mit der fristlosen – wenngleich zu diesem Zeitpunkt unwirksamen – Kündigung vom 27.09.2001 deutlich vor Augen geführt, dass sie die Geschäftsbeziehung aufgrund der aus Sicht der Klägerin verschlechterten wirtschaftlichen Verhältnisse der Beklagten nicht mehr aufrecht erhalten wollte.

Dies hat zur Folge, dass am 18.10.2001 zumindest in einer Gesamtschau der unter 1. a) erläuterten Gesichtspunkte, insbesondere der erheblichen Anhaltspunkte für eine tatsächlich eingetretene wesentliche Verschlechterung der Vermögensverhältnisse der Beklagten, der aufgrund der fehlenden Übermittlung von Unterlagen zu den wirtschaftlichen Verhältnissen der Beklagten bestehenden Unmöglichkeit der Bewertung der Risiken einer Aufrechterhaltung der Kredite und der gleichzeitig begründeten Zweifel an der Zuverlässigkeit der Beklagten sowie schließlich der fortdauernden Überziehung des Kontos Nr. …, ein wichtiger Grund im Sinne der Ziff. 26 (2) der AGB vorlag, aufgrund dessen der Klägerin – auch unter Berücksichtigung der berechtigten Belange der Beklagten – die Fortsetzung der Geschäftsbeziehung nicht zugemutet werden konnte.

(1) Dem kann die Beklagte nicht mit Erfolg entgegenhalten, die Klägerin hätte aufgrund ihres eigenen treuwidrigen Verhaltens in Form der unberechtigten Kündigung vom 27.09.2001 die Erfüllung der Verpflichtung der Beklagten zur Vorlage von Unterlagen über ihre wirtschaftlichen Verhältnisse bis zum Ablauf der Frist am 10.10.2001 nicht mehr verlangen können.

Entgegen der Auffassung der Beklagten stellt sich im Hinblick auf die Vorlage der Unterlagen zum 10.10.2001 nicht die Frage, ob die Klägerin eine vertragliche Verpflichtung zur Vorlage der von der Klägerin geforderten Unterlagen über die wirtschaftlichen Verhältnisse durchsetzen konnte oder ob der Beklagten insoweit ein Zurückbehaltungsrecht zustand. Entscheidend ist vielmehr, dass die Beklagte eine positive Entscheidung der Klägerin zur Verlängerung des Überziehungskredits zum Kt-Nr. … nur durch die Vorlage der von der Klägerin zuletzt unter Fristsetzung bis zum 10.10.2001 geforderten Unterlagen erreichen konnte, was der Beklagten aufgrund der Schreiben vom 15.05.2001 und des Gesprächs mit dem Zeugen H… vom 02.07.2001 bekannt war. War die Kündigung vom 27.09.2001 aus Sicht der Beklagten unwirksam, war sie deshalb aus eigenem Interesse an der Aufrechterhaltung der Geschäftsbeziehung gehalten, der Forderung der Klägerin nach Vorlage der Unterlagen innerhalb der Frist zum 10.10.2001 nachzukommen.

Etwas anderes könnte nur gelten, wenn die Duldung der Überziehung zur Kt.-Nr. … durch die Klägerin nach Ablauf der Befristung am 30.04.2001 – wie die Beklagte meint – zur Folge gehabt hätte, dass der Kontokorrentkredit unbefristet gewährt worden ist. Diese Auffassung vermag der Senat – worauf bereits im Termin vom 01.08.2012 hingewiesen worden ist – nicht zu teilen. Allein der Umstand, dass die Klägerin nach Ablauf des 30.04.2001 nicht sofort auf einer Rückzahlung des Kontokorrentkredits bestanden hat und die Beklagte ihrerseits den Sollsaldo auch nicht zurückgeführt hat, sondern dieser sogar weiter gestiegen ist, kann nicht als stillschweigende Vereinbarung ausgelegt werden, dass die Beklagte trotz Ablaufs des Kreditvertrages zur vertraglichen Kapitalnutzung jedenfalls in einem Umfang von 50.000,- DM (oder sogar darüber hinaus?) bis auf weiteres berechtigt sein sollte. Nach der Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 18.03.2003 – XI ZR 202/02 – Rn. 23 = ZIP 2003, 840; Urteil vom 20.05.2003 – XI ZR 235/02 – Rn. 15) kommt es vielmehr entscheidend darauf an, was die Parteien nach Ablauf eines befristeten Kontokorrentkredits ausdrücklich oder stillschweigend vereinbaren. Die Erklärungen der Klägerin in ihrem Schreiben vom 15.05.2001 und - ausweislich der Aktennotiz des Zeugen H… – in dem Gespräch vom 02.07.2001 stehen der Annahme einer stillschweigenden Einräumung eines unbefristeten Kontokorrentkredits jedoch entgegen. Danach hat die Klägerin sich vielmehr die Entscheidung über eine Verlängerung des Kredits ausdrücklich vorbehalten und diese von der Vorlage von Unterlagen über die wirtschaftlichen Verhältnisse der Beklagten abhängig gemacht.

Dies bedeutet jedoch, dass darin, dass die Klägerin in Abhängigkeit von der Vorlage von Unterlagen zu den wirtschaftlichen Verhältnissen der Beklagten die Möglichkeit der Verlängerung des Kontokorrentkredits in Aussicht gestellt und in der Folgezeit auch noch Buchungen in das Kontokorrent vorgenommen hat, allenfalls eine konkludente Stundungsvereinbarung "bis zu einer Entscheidung der Klägerin über die Verlängerung des Kontokorrentkredits" zu sehen ist, die die Klägerin spätestens mit der als Kündigungserklärung zu verstehenden Zustellung der Urkunde vom 14.04.1997 wirksam widerrufen hat.

(2) War die Kündigung vom 27.09.2001 aus der – berechtigten - Sicht der Beklagten unwirksam, musste sie diese doch jedenfalls als Warnung verstehen, dass die Klägerin sich in Bezug auf die Übermittlung von Unterlagen über die wirtschaftlichen Verhältnisse der Beklagten und in Bezug auf die Überziehung des Kontos … – dies waren die der Beklagten bekannten entscheidenden Diskussionspunkte – nicht mehr weiter hinhalten lasse, sondern den Fortbestand der Geschäftsbeziehung insgesamt in Frage stelle. Einer Abmahnung bedurfte es deshalb nach Ablauf der bis zum 10.10.2001 gesetzten Frist nicht mehr.

(3) Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass der Klägerin in Bezug auf die Forderungen zu den Konten Nr. … und … ausreichende Sicherheiten zur Verfügung standen und sie in Bezug auf die ungesicherten Forderungen zur Kt. Nr. … zunächst eine Verstärkung der Sicherheiten hätte fordern müssen. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass bei der Gesamtschau der Gründe, die die Kündigung vom 18.10.2001 tragen, nicht allein die Verschlechterung der Vermögensverhältnisse der Beklagten in Rede steht.

(4) Schließlich stellt sich die Kündigung der Klägerin vom 18.10.2001 auch nicht deshalb als treuwidrig dar, weil die Klägerin – wie die Beklagte meint - den per 27.09.2001 zum Kt-Nr. … bestehenden Sollsaldo in Höhe von 73.476,74 DM (= 37.568,06 €) durch eigenes vertragswidriges Verhalten, nämlich fehlerhafte Buchungen zu Lasten der Beklagten, verursacht habe.

Allerdings kann die Ausübung eines Rechts nach Treu und Glauben im Einzelfall unzulässig sein, wenn dem Berechtigten eine mit seinem Anspruch in engem Zusammenhang stehende schwerwiegende Verletzung eigener Pflichten zur Last fällt (vgl. etwa: BGH Urteil vom 15.11.2006 – VIII ZR 166/06 – Rn. 17). Pflichtverletzungen der Klägerin in diesem Sinne, die der Klägerin unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben die Berechtigung zur Kündigung am 18.10.2001 verwehren können, lassen sich jedoch weder unter den einzelnen von der Beklagten angeführten Gesichtspunkten noch in einer Gesamtschau feststellen.

(a) Dies gilt zunächst, soweit die Beklagte der Klägerin zum Vorwurf macht, sie habe eigenmächtig auf bereits zugesagte ERP-Mittel verzichtet.

Hier geht es darum, dass die Klägerin der Beklagten verschwiegen haben soll, dass die ursprünglich mit Antrag vom 12.06.1996 (Anlage K 10) für die Gesellschafter L… und N… S… beantragten ERP-Mittel von je 427.000,- DM bereits mit Schreiben vom 15.07.1996 (Anlage K 29) durch die IB … gegenüber der Klägerin zugesagt worden waren. Dies habe, noch dazu, obwohl nach dem Schreiben der Klägerin vom 08.01.2001 (Anlage K 31) eine Reduzierung der ERP-Mittel nur unter Bedingung der – letztlich abgelehnten – Gewährung von EKH-Darlehen vorgesehen gewesen sei, dazu geführt, dass letztlich ERP-Darlehensverträge lediglich in Höhe von insgesamt 287.000,- DM geschlossen worden seien und die Klägerin durch die Gewährung eines Darlehens von 100.000,- DM einen zusätzlichen Gewinn zum Nachteil der Beklagten erzielt habe.

Es ist bereits zweifelhaft, ob in dem Verhalten der Klägerin überhaupt eine – wenn überhaupt, vorvertragliche – Pflichtverletzung gesehen werden kann. Insoweit bestehen schon Bedenken, ob die Zusage der Zurverfügungstellung von ERP-Mitteln in Höhe von 427.000,- DM durch die IB-… für den später eingetretenen Fall der vollständigen Versagung eines EKH-Darlehens überhaupt Geltung beanspruchen konnte. Jedenfalls fehlt es an dem für die Annahme einer Treuwidrigkeit der Kündigung erforderlichen engen Zusammenhang zwischen der (angeblichen) Pflichtverletzung und den mit der Kündigung fällig gewordenen Darlehensrückzahlungsansprüchen der Klägerin. Tatsächlich sind im Rahmen der Kreditgewährung im Mai 1997 und damit im Zusammenhang mit den am 16.05.1997 geschlossenen Verträgen, aus denen infolge der Kündigung vom 18.10.2001 die streitgegenständlichen Rückzahlungsansprüche resultieren, mit den Gesellschaftern L… und N… S… ERP-Darlehensverträge nur in einer Höhe von insgesamt 287.000,- DM geschlossen worden. Allein der Umstand, dass der Beklagten mehr Mittel zu günstigeren Bedingungen zur Verfügung gestanden hätten, wenn im Jahr 1997 ERP-Darlehensverträge in Höhe von 427.000,- DM bereit gestellt worden wären, reicht als Begründung für einen engen Zusammenhang zwischen der (angeblichen) Pflichtverletzung der Klägerin und den Gründen für die Kündigung sowie den daraus folgenden Rückzahlungsansprüchen schon deshalb nicht aus, weil eine Vielzahl von hypothetischen Möglichkeiten besteht, wie sich die Vermögensverhältnisse der Beklagten unter den tatsächlich nicht eingetretenen und auch nicht vereinbarten Bedingungen gestaltet hätten.

(b) Die Beklagte kann einen Treuwidrigkeitsvorwurf auch nicht mit Erfolg darauf stützen, dass die Klägerin die ERP-Mittel – unstreitig - auf dem Kt-Nr. … statt auf dem Geschäftsgirokonto zum Kt-Nr. … der Beklagten gutgeschrieben hat.

(aa) Nimmt man die zwischen der Klägerin, den Darlehensnehmern, den Gesellschaftern L… und N… S… und der Beklagten getroffenen Vereinbarungen in den Blick, ist die Gutschrift der ERP-Mittel auf dem Konto Nr. … tatsächlich nicht vereinbarungsgemäß erfolgt.

Allerdings ist die am 20.05.1997 zu dem Konto Nr. … getroffene Vereinbarung über die Vorfinanzierung der ERP-Darlehen, insbesondere die besondere Vereinbarung, dahin auszulegen, dass die ERP-Mittel zum Ausgleich eines Sollsaldos auf diesem Konto verwendet werden sollten, wenn und soweit die Beklagte den Vorfinanzierungskredit in der Weise in Anspruch nahm, dass sie bis zur Eintragung der Grundschuld, die tatsächlich am 12.06.1997 erfolgt ist, von dem Konto … (als Bauzwischenfinanzierungskonto) Auszahlungen für Investitionen vorgenommen hat, zu deren Finanzierung sie nach den ERP-Bedingungen der D… ERP-Mittel einsetzen durfte und wollte.

Nach dem 12.06.1997 bestand dagegen für eine Gutschrift der ERP-Mittel auf dem Konto Nr. … keine vertragliche Grundlage mehr. Die ERP-Darlehensverträge, die sämtlichen Beteiligten bekannt waren, sahen das Konto Nr. … als Gutschriftskonto vor. Eine davon abweichende Vereinbarung zwischen ihr und der Beklagten hat die Klägerin nicht hinreichend vorgetragen, jedenfalls durch die Aussagen der Zeugen T… und F… nicht bewiesen. Insbesondere gibt es keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Parteien tatsächlich eine Vereinbarung getroffen hatten, wonach sämtliche für die Finanzierung der Investitionen erforderlichen Mittel ebenso wie die entsprechenden Ausgaben über das Konto Nr. … "als Baufinanzierungskonto" abgewickelt werden sollten. Allein der Umstand, dass eine solche Handhabung auch für die Beklagte im Interesse eines besseren Überblicks, zumal angesichts der Verwendungsbeschränkungen für die Mittel aus den ERP-Krediten, sinnvoll gewesen sein könnte, berechtigte die Klägerin nicht zu diesem Vorgehen. Insbesondere ergibt sich eine Berechtigung dazu nicht aus den Bedingungen der D… für ERP-Kredite. Diese AGB knüpfen sowohl in der Fassung für Kreditinstitute als auch in derjenigen für Darlehensnehmer die Verwendung und den Abruf der ERP-Mittel lediglich an bestimmte Bedingungen bzw. sehen für eine nicht zweckentsprechende Verwendung bestimmte Sanktionen vor. In welcher Weise Darlehensnehmer und Hausbank die zweckentsprechende Verwendung der Mittel sicherstellen, bleibt jedoch ihnen überlassen. Es ist schließlich kein Grund ersichtlich, dass – mag dies auch komplizierter nachzuweisen, unübersichtlicher und riskanter gewesen sein – es bei einer den Vereinbarungen mit den Darlehensnehmern entsprechenden Gutschrift zur Kt-Nr. … nicht möglich gewesen wäre, die ERP-Mittel zweckentsprechend zu verwenden.

bb) Die danach jedenfalls in Bezug auf die Gutschriften vom 07.10.1997 in Höhe von 73.500,- DM und vom 26.11.1997 von 143.500,- DM festzustellende vereinbarungswidrigen Buchung zu Kt-Nr. … statt zur Kt-Nr. … stellt sich jedoch – entgegen der Auffassung der Beklagten - nicht als schwerwiegende Pflichtverletzung dar, die die Kündigung vom 18.10.2001 als treuwidrig erscheinen ließe.

Dabei verkennt der Senat nicht, dass die Gutschriften von 73.500,- DM am 07.10.1997 und 143.500,- DM am 26.11.1997 dazu geführt hätten, dass das Konto Nr. … per 30.11.1997 nicht einen Sollsaldo von 43.872,- DM, sondern ein Guthaben ausgewiesen hätte, was, angesichts des Kontokorrentkreditrahmens von nur 20.000,- DM, der bei Zinsen von 10,25 % und Überziehungszinsen von 15,25 % eingeräumt war, Auswirkungen auf die zu zahlenden Zinsen und damit auch noch auf den im Jahr 2001 bis zum 27.09.2001 aufgelaufenen Saldo hat. Wie der Senat bereits mit Beschluss vom 13.02.2013 dargelegt hat, hätte die Beklagte jedoch, um die Bedingungen der ERP-Darlehen zu erfüllen, d.h. die ERP-Mittel tatsächlich zweckentsprechend für die Aufwendungen für Investitionen zu verwenden, den den Gutschriften entsprechenden Betrag zum Ausgleich des Kontos Nr. … verwenden müssen, von dem am 18.11.1997 die Rechnung für die Abbundmaschine in Höhe von 390.764,25 DM überwiesen worden war. Ein Zinsvorteil hätte für die Beklagte deshalb bei einer Verbuchung zum Kt-Nr. … lediglich in Bezug auf die Gutschrift von 73.500,- DM und auch insoweit nur für den Zeitraum vom 07.10.1997 bis zum 18.11.1997, d.h. für 41 Tage, bestanden; der Betrag von 143.500,- DM hätte (zumindest im Wesentlichen) unmittelbar nach Eingang auf das Kt-Nr. … weiter transferiert werden müssen.

Auf die vom Senat im Termin am 01.08.2012 thematisierte Frage, ob es der Beklagten verwehrt sein könnte, sich auf eine Treuwidrigkeit wegen eines pflichtwidrigen Verhaltens der Klägerin in Form der vereinbarungswidrigen Gutschriften der ERP-Mittel zur Kt-Nr. … zu berufen, weil ihr (der Beklagten) die Buchungsvorgänge aufgrund von Kontoauszügen bereits seit 1997 bekannt gewesen sein könnten, was die Klägerin nicht hinreichend unter Beweis gestellt hat, kommt es danach nicht mehr an.

(c) Eine schwerwiegende Pflichtverletzung kann auch nicht darin gesehen werden, dass die Klägerin die ERP-Mittel zu spät abgerufen hätte.

(aa) Soweit das Landgericht eine Pflichtverletzung der Klägerin bejaht und dies damit begründet hat, dass die Klägerin den Kaufpreis für die Abbundmaschine bereits am 18.11.1997 überwiesen habe, wohingegen die ERP-Mittel von 143.500,- DM erst am 26.11.1997 abgerufen und am 28.11.1997 gutgeschrieben worden seien, so dass für einen Zeitraum von 10 Tagen Sollzinsen angefallen seien, handelt es sich jedenfalls nicht um eine schwerwiegende Pflichtverletzung.

Selbst wenn man davon ausginge, dass eine pflichtwidrige Verzögerung durch die Klägerin aufgrund der Abbuchung der ca. 390.000,- DM für die Abbundmaschine am 18.11.1997, die zu einem Sollsaldo von 131.728,55 DM auf dem Konto Nr. … geführt hat, Sollzinsen zu Lasten der Beklagten für 10 Tage zur Folge gehabt hätte, ginge es um einen Betrag von nicht einmal 302,- DM. Berücksichtig man, dass kein Anhaltspunkt dafür ersichtlich ist, dass die Klägerin vor Erhalt des Überweisungsauftrages vom 17.11.1997 von der Absicht der Beklagten zur Bezahlung der Abbundmaschine erfahren hat, konnte sie darüber hinaus frühestens gleichzeitig mit der Ausführung des Überweisungsauftrages am 18.11.1997 prüfen, ob die Voraussetzungen für einen vollständigen Abruf der noch nicht ausgezahlten ERP-Mittel von 143.500,- DM vorlagen. Gesteht man ihr insoweit eine gewisse Prüfungsfrist zu, musste sie – der 19.11.1997 war ein Feiertag (Buß- und Bettag) – wohl frühestens am 20.11.1997 die Mittel bei der IB … abrufen. Benötigte diese aber ihrerseits (tatsächlich vom 26.11. bis zum 28.11.) zwei Tage zur Prüfung und Ausführung des Auftrages, hätte die Gutschrift frühestens am 24.11.1997 erfolgen können (der 22./23.11.1997 war ein Wochenende). Danach kann eine pflichtwidrig durch die Klägerin verursachte Verzögerung allenfalls zu einem Zinsschaden von 120,75 DM geführt haben. Diese – mögliche – Pflichtverletzung ist nicht geeignet, die Berechtigung einer vier Jahre später aus einem wichtigen Grund erfolgten Kündigung in Frage zu stellen.

(bb) Die ERP-Mittel hätten - entgegen der Auffassung der Beklagten – auch nicht bereits unmittelbar nach der Eintragung der Grundschuld am 12.06.1997 in voller Höhe von 287.000,- DM abgerufen werden müssen.

Eine Verpflichtung zum Abruf der ERP-Mittel war davon abhängig, dass die Voraussetzungen der ERP-Bedingungen für den Abruf vorlagen. Selbst wenn man danach davon ausgeht, dass ERP-Mittel unter Berücksichtigung des Drei-Monatszeitraums der Bedingungen (auch) für Ausgaben zu Investitionszwecken hätten abgerufen werden können, die bis zu drei Monate zuvor erfolgt waren, ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin ihren Verpflichtungen nicht nachgekommen wäre. Eine Verpflichtung der Klägerin zum (vorschüssigen) Abruf der ERP-Mittel bestand nur, wenn die Beklagte zum jeweiligen Zeitpunkt, zu dem die Voraussetzungen für den Abruf vorlagen, nicht über eine ausreichende Liquidität im Zeitpunkt der Fälligkeit der jeweiligen Rechnungen verfügte. Dem hat die Klägerin jedoch mit dem Abruf von 70.000,- DM per 16.07.1997 (vorheriger Sollsaldo auf dem Konto … -53.369,26 DM) auch mit Blick auf Investitionskosten im Zeitraum von drei Monaten vor und nach diesem Abruf und dem Abruf weiterer 73.500,- DM per 07.10.1997 im Hinblick auf (möglicherweise) zu erwartende Investitionskosten in dem anschließenden Drei-Monatszeitraum ab Mitte Oktober 1997 zumindest dann hinreichend Rechnung getragen.

(d) Eine schwerwiegende Pflichtverletzung der Klägerin, die die Kündigung und Fälligstellung der streitgegenständlichen Darlehen als treuwidrig erscheinen lässt, ergibt sich schließlich auch nicht aus unberechtigten Zinsanpassungen, fehlerhaften Wertstellungen oder unberechtigten bzw. nicht nachvollziehbaren Belastung der Konten mit Kosten und Gebühren.

(aa) Zwar macht die Beklagte zu Recht geltend, dass die Zinsanpassungsklauseln in den Verträgen vom 16.05.1997 (Kontokorrentkredit Nr. … und Kontokorrentkredit Nr. …) und vom 20.05.1997 (Kontokorrentkredit Nr. …) sowie in dem Universalkreditvertrag vom 11.05.2000 unwirksam sind.

Es wurden jeweils variable Zinssätze ("zur Zeit") vereinbart, wobei der Klägerin aufgrund Nr. 17 (2) ihrer AGB ein Leistungsbestimmungsrecht zur Änderung des Zinssatzes "unter Berücksichtigung der Marktlage (z.B. Veränderung des allgemeinen Zinsniveaus) und des Aufwandes" eingeräumt wurde.

Diese Zinsanpassungsregelungen halten nach der überzeugenden Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 21.04.2009 – XI ZR 78/08) einer Inhaltskontrolle nach § 9 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB (heute § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB) nicht stand.

Die Klägerin kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Entscheidung des BGH, der eine identische, ebenso wie diejenige der Klägerin dem Muster von Nr. 17 Abs. 2 S. 1 AGB-Sparkassen nachgebildete, Klausel überprüft hat, nur im Verhältnis zu einem Verbraucher Geltung beanspruchen könne, während hier Verträge mit der Beklagten als Unternehmerin in Rede stehen. Die vom Bundesgerichtshof zur Begründung der unangemessenen Benachteiligung angeführten Erwägungen gelten im Verkehr zwischen Nichtverbrauchern und Kreditinstituten gleichermaßen. Insbesondere ist kein Grund ersichtlich, aus dem eine Preisanpassungsklausel, die es dem Verwender ermöglicht, den zunächst vereinbarten Preis ohne Begrenzung anzuheben und so nicht nur eine Gewinnschmälerung zu vermeiden, sondern einen zusätzlichen Gewinn zu erzielen (BGH a.a.O. Rn. 25), im Verhältnis zu einem Unternehmer weniger beanstandungswürdig sein sollte als gegenüber einem Verbraucher (ebenso: OLG Düsseldorf, Urteil vom 05.04.2012 – I 6 U 7/11 – Rn. 45, und zwar gerade auch zu Vereinbarungen bei Kontokorrentkrediten Rn. 56 ff.).

Die Unwirksamkeit der Zinsanpassungsregelungen hat jedoch nach der Rechtsprechung des BGH nicht zur Folge, dass damit auf der Grundlage dieser Regelungen durch die Bank oder Sparkasse vorgenommene Zinsänderungen ebenfalls unwirksam sind. Da die Unwirksamkeit des einseitigen Leistungsbestimmungsrechts nichts daran ändert, dass ein variabler Zinssatz vereinbart ist, ist vielmehr im Wege ergänzender Vertragsauslegung ein Anpassungsmaßstab und -modus zu bestimmen, wobei in sachlicher Hinsicht Parameter zu wählen sind, die dem Erfordernis der Vorhersehbarkeit und Kontrollierbarkeit von Zinsänderungen genügen (BGH Urteil vom 21.12.2010 – XI ZR 52/08 – Rn. 17; dazu auch: BGH Urteil vom 13.04.2010 – XI ZR 197/09). Dies hat zur Folge, dass sich – unabhängig von dem im vorliegenden Fall zugrunde zu legenden Anpassungsmaßstab im Einzelnen - erheblich geringere Differenzen zu der von der Klägerin berechneten Forderung ergeben, als sie in den von der Beklagten in Bezug genommenen Berechnungen der Zeugin M… auf einer Basis von 4 % errechnet worden sind. Zu berücksichtigen ist darüber hinaus, dass es sich - entgegen der Auffassung der Beklagten - bei den in den jeweiligen Verträgen zu den Konten …, … und … als "zur Zeit" geltend zugrunde gelegten Zinssätzen um vereinbarte Zinssätze handelt mit der Folge, dass lediglich über diese Zinssätze hinausgehende Folgeanpassungen im Wege ergänzender Vertragauslegung zu korrigieren wären.

Diese Erwägungen zugrunde gelegt, ergibt bereits eine überschlägige Schätzung der Höhe der von der Klägerin infolge unwirksamer Zinsanpassungen zu Unrecht in Ansatz gebrachten Forderungen, dass sich eine darin liegende Pflichtverletzung der Klägerin auf Gründe für die (wirksame) Kündigung oder die Höhe der infolge der Kündigung fällig gestellten Forderungen nur unerheblich ausgewirkt hat. Eine Treuwidrigkeit der Kündigung kann deshalb – ohne dass es dazu einer Beweisaufnahme durch Sachverständigengutachten bedarf - auch aus dieser Pflichtverletzung nicht hergeleitet werden. Dies kann beispielhaft anhand des Kontenverlaufs für das Konto Nr. … für den Zeitraum vom 31.05.2000 bis zum 31.05.2001 dargestellt werden:

Ausgehend von dem in der Vereinbarung vom 11.05.2000 vereinbarten Zinssätzen von 9,75 % sowie für die Überziehung des Kreditrahmens von 50.000,- DM von 14,75 € sind drei Zinsanpassungen erfolgt, nämlich ab 01.07.2000 auf 10,5 % bzw. 15,5 %, ab 21.09.2000 auf 10,75 % bzw. 15,75 % und ab 15.11.2000 auf 11,25 % bzw. 16,25 %.

Geht man zugunsten der Beklagen für den gesamten Zeitraum von einem Jahr von dem höchsten Sollsaldo aus, der innerhalb dieses Zeitraums erreicht wurde (62.872,56 € DM am 30.11.2000 und 62.990,51 DM am 31.05.2001) – damit kann gleichzeitig der von der Beklagten angeführte Anfall von Zinseszinsen im Kontokorrent außer Betracht gelassen werden – und legt zugunsten der Beklagten zugrunde, dass keinerlei Zinserhöhungen hätten erfolgen dürfen – Zinsanpassungen nach unten kommen für das Jahr 2001 (Hochzinsphase) nicht in Betracht -, ergäben sich für die Beklagte Ansprüche auf Rückzahlung in Höhe von maximal 483,17 €:

vereinbart:50.000,- DM x 9,45 %= 4.875,- DM                angepasst:50.000,- DM x 11,25 %= 5.625,- DM  Differenz:750,- DMvereinbart:13.000,- DM x 14,75 %= 1.917,50 DM                angepasst:13.000,- DM x 16,75 %  = 2.112,50 DM  Differenz:195,- DM                                945,- DM(= 483,17 €)Selbst eine Hochrechnung auf den gesamten Zeitraum seit 1996 für das Konto Nr. … – insoweit stehen erhebliche niedrigere Sollsalden in Rede - und entsprechende Ansprüche für die Konten Nr. … – dieses wies über erhebliche Zeiträume keine Sollsalden auf – und Nr. … ergäbe zu Unrecht in ansatzgebrachte Zinsforderungen infolge fehlerhafter Zinsanpassungen lediglich in einer Höhe von insgesamt wenigen 1000,- €. Keinesfalls wäre infolge fehlerhafter Zinsanpassungen ein Rückforderungsanspruch in Höhe von 12.000,- € begründet, wie die Beklagte meint.

(bb) Für die beklagtenseits geltend gemachten Wertstellungsfehler und fehlerhafte Gebührenansätze gelten die Ausführungen zu den fehlerhaften Zinsanpassungen entsprechend.

Zu Unrecht in Ansatz gebrachte Gebühren machen nach den von der Beklagten in Bezug genommenen Feststellungen der Sachverständigen M… einen Betrag von insgesamt 134,50 DM aus.

Im Übrigen stehen Unklarheiten, die sich aus den "Anmerkungen zur Kontenprüfung" der Sachverständigen M… ergeben, in Rede, die – lässt man aus den unter (b) im einzelnen ausgeführten Gründen die Problematik der Buchung der ERP-Mittel zum Kt. Nr. … statt zum Kt.Nr. … außer Acht – ebenfalls in keiner Weise ausreichen können, um daraus eine schwerwiegende Pflichtverletzung der Klägerin herzuleiten, die die Kündigung vom 18.10.2001 und Fälligstellung der streitgegenständlichen Forderungen als treuwidrig erscheinen lässt.

(d) Lassen sich danach, einzeln betrachtet, zwar unter einigen Aspekten, insbesondere in Bezug auf die nicht vereinbarungsgemäße Buchung der Gutschriften zu den ERP-Mitteln zum des Kontos Nr. … statt zum Konto Nr. … sowie in Bezug auf unwirksam vereinbarte Zinsanpassungen, Pflichtverletzungen feststellen, die jedoch jeweils nur geringfügige Auswirkungen auf die wirtschaftliche Lage der Beklagten und die Höhe ihrer Verbindlichkeiten gegenüber der Klägerin hatten, haben diese auch in einer Gesamtschau kein ausreichendes Gewicht, um damit die Treuwidrigkeit der Kündigung der Klägerin vom 18.10.2001 zu begründen.

2. Die danach durch (konkludente) Kündigung am 19.10.2001 fällig gewordenen Zahlungsansprüche aus den drei streitgegenständlichen Kreditverträgen sind jedoch aufgrund der nachfolgenden Zahlungen und Verwertungen von Sicherheiten vollständig erfüllt und damit erloschen.

Dies steht bereits auf der Grundlage des eigenen Vortrages der Klägerin fest.

Die Klägerin hat im Verlauf des Rechtsstreits ihre offenen Restforderungen gegen die Beklagte aus den streitgegenständlichen Darlehen zu den Kt-Nrn. …, … und … – ebenso wie ihre Forderungen aus den den Gesellschaftern L… und N… S… gewährten ERP-Darlehen mit den Kt-Nrn. … und … - in unterschiedlicher Höhe beziffert. So hat sie mit Schriftsatz vom 15.04.2008 vorgetragen, dass sie aus einem Zwangsversteigerungsverfahren einen Erlös erhalten habe, der zur Tilgung der Forderungen betreffend die Konten … und … geführt habe, so dass nur noch in Bezug auf das Konto … und insoweit auch nur noch in einer Höhe von 17.997,- € eine offene Forderung gegen die Beklagte bestehe. Mit ihrer Forderungsaufstellung per 19.09.2012 hat die Klägerin eine aus allen Darlehen – einschließlich der ERP-Darlehen – noch bestehende Restforderung mit 34.490,15 € beziffert und schließlich per 21.05.2013 eine auf die Einzelkonten bezogene Forderungsberechnung vorgenommen, wonach ihr bezogen auf das Konto Nr. … noch eine Restforderung in Höhe von 22.778,61 € zustehe und bezogen auf das Konto Nr. … (ERP-Darlehen L… S…) noch eine Forderung von 38.988,14 €.

Die mit Schriftsatz vom 15.04.2008 erfolgte Bezifferung kann allerdings bereits deshalb keine Grundlage für die zum Erlöschen der Klageforderung zu treffenden Feststellungen bieten, weil die Klägerin ihre Berechnung nicht nachvollziehbar gemacht hat.

Auf die per 19.09.2012 vorgelegte Forderungsaufstellung, mit der die Klägerin - unter Berücksichtigung des bereits im Verhandlungstermin vom 01.08.2012 erteilten Hinweises des Senats, dass die Klägerin abweichend von ihrem Klageantrag eine Verzinsung der bereits im Jahr 2001 fällig gestellten Forderungen nur auf der Grundlage des § 288 BGB in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung und damit durchgehend nur in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz beanspruchen könne – eine noch offene Forderung in Höhe von 34.490,15 € berechnet, kann die Klägerin ihren Zahlungsanspruch ebenfalls nicht stützen. Dies gilt – wie der Senat mit Beschluss vom 13.02.2013 dargelegt hat - bereits deshalb, weil die Klägerin in diese Forderungsaufstellung nicht nur die Forderungen gegen die Beklagte aus den drei streitgegenständlichen Darlehen, sondern darüber hinaus auch Forderungen aus den beiden ERP-Darlehen, deren Rückzahlung nicht die Beklagte, sondern deren Gesellschafter, N… und L… S…, schuldeten, und weitere gegen Dritte gerichtete Forderungen jeweils ab deren Fälligkeit eingestellt und Zahlungseingänge jeweils zum Zeitpunkt des Eingangs von der Gesamtforderung in Abzug gebracht hat, ohne zwischen den jeweiligen Forderungen zu differenzieren und bereits getroffene Tilgungsbestimmungen oder Verrechnungsabreden zu beachten.

Die Feststellung, ob der Klägerin aus den drei streitgegenständlichen Darlehen gegen die Beklagte noch Zahlungsansprüche zustehen, kann deshalb nur auf der Grundlage der Forderungsaufstellung der Klägerin per 21.05.2013 (BK 40; Bl. 1518 ff.) getroffen werden. Auch bei dieser Forderungsberechnung hat die Klägerin jedoch wesentliche Gesichtspunkte nicht berücksichtigt, die dazu führen, dass die Forderungen aus allen drei streitgegenständlichen Darlehen vollständig erloschen sind.

a) Verrechnung der Zahlung von 230.000,- €

aa) Soweit die Zahlung des Geschäftsführers der Beklagten von 230.000,- € am 15.12.2005 in Rede steht, hat die Klägerin diese im Rahmen ihrer Forderungsberechnung vom 21.05.2013 zwar nunmehr – entsprechend dem Hinweis des Senats vom 13.02.2013 – auf der Grundlage der (von ihr selbst vorgetragenen und beklagtenseits nicht bestrittenen) mit dem Geschäftsführer der Beklagten als Bürgen mit dem Inhalt der Forderungsaufstellung vom 22.12.2005 (BK 31; Bl. 1379 d.A) getroffenen Verrechnungsvereinbarung in Höhe von 35.535,97 € auf die Forderung zur Kt-Nr. … verrechnet. Sie hat jedoch nicht berücksichtigt, dass aufgrund der Verrechnungsvereinbarung per 22.12.2005 in einer Höhe von 9.124,40 € auch die bis zum 15.12.2005 aufgelaufene Zinsforderung auf die Forderungen zum Konto Nr. … durch Verrechnung des Zahlungseingangs von 230.000,- € erloschen war. Soweit nämlich nach der Kontenaufstellung per 22.12.2005 eine Verrechnung der 230.000,- € auf die Zinsen von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz in Höhe von 35.535,97 € erfolgt ist – dies betrifft den gesamten Zinsanspruch für den Zeitraum vom 01.01.2002 bis zum 15.12.2005 – ist gleichzeitig auch der zum Konto-Nr. … ausgewiesene Zinsanspruch erloschen, soweit er sich auf eine Hauptforderung von 35.535,97 € bezieht - und zwar zusätzlich zu dem Erlöschen der Hauptforderung in Höhe von 35.535,97 €. Die Forderungsaufstellung per 22.12.2005 ist ausweislich der Buchung per 15.12.2005 (Bl. 1385) dahin zu verstehen, dass der Betrag von 230.000,- € in der Weise verrechnet worden ist, dass die unverzinslichen Kosten in Höhe von 45.232,94 €, die Zinsansprüche auf die Bürgschaftshauptforderungen sowie auf die Zinsen aus (die Bürgschaftsforderung betreffenden) Kostenfestsetzungsbeschlüssen in Höhe von 42.163,04 € und schließlich die Bürgschaftshauptforderung Höhe von 35.535,97 € (entsprechend dem Bürgschaftsanteil für das Darlehen zur Kt.Nr. …) vollständig sowie die weitere Bürgschaftshauptforderung von 117.851,59 € (entsprechend der Summe der auf die ERP-Darlehen entfallenden Anteilen der Bürgschaftsforderung) bis auf einen Betrag von 10.783,54 € erloschen sind. Dass sich der hinsichtlich der Bürgschaftshauptforderung nach Verrechnung der Zahlung von 230.000,- € noch offen gebliebene Betrag von 10.783,54 € auf die ERP-Darlehen und nicht auf die Forderung betreffend das Konto … bezieht, folgt daraus, dass die Klägerin auch im Übrigen Zahlungen auf die Hauptforderungen nach deren Alter verrechnet hat, was nicht zu beanstanden ist. Der Kontokorrentkredit zur Kt-Nr. … ist bereits am 16.05.1997 vereinbart und mit Ablauf des 18.10.2001 fällig geworden; die ERP-Darlehenverträge sind erst am 21.05.2001 geschlossen und zum 01.05.2002 gekündigt worden.

Daraus folgt, dass die Klägerin den Betrag von 35.535,97 € in voller Höhe auf die Hauptforderung zum Kt.-Nr. … hätte verrechnen müssen und nicht – wie in ihrer Forderungsaufstellung per 21.05.2013 geschehen – in einer Höhe von 11.394,10 € auf Kosten und Zinsen und nur in einer Höhe von 24.141,87 € auf die Hauptforderung. Soweit die Klägerin in die Forderungsaufstellung per 21.05.2013 Kostenforderungen eingestellt hat – dies betrifft für den Zeitraum vor der Zahlung der 230.000,- € einen Kostenfestsetzungsbeschluss von 27.07.2006 -, war diese Forderung nicht Gegenstand der Verrechnungsvereinbarung vom 22.12.2005 und damit auch nicht der mit der Zahlung von 230.000,- € verrechneten Kosten.

Für die Forderungen zum Kt.-Nr. … ergibt sich danach per 15.12.2005 unter Zugrundelegung der Verrechnungsabrede entsprechend der Forderungsaufstellung vom 22.05.2005 (Erlöschen der Zinsforderung in Höhe von 9.124,40,- € sowie der Hauptforderung in Höhe von 35.535,97 €) folgender Stand:

                Hauptforderung        Zinsen        verzinsl. Kosten        Zinsen auf Kosten14.12.2005        37.400,81        9.566,80        1.803,19        24,11 15.12.2005         1.864,84         442,40        1.803,19        24,11 bb) Entsprechendes gilt für die Forderungen zu den ERP- Darlehen Kt-Nr. … (L… S…) und Kt-Nr. … (N… S…), für die die Klägerin bei ihrer Forderungsaufstellung per 21.05.2013 ebenfalls die Verrechnungsvereinbarung mit dem Bürgen entsprechend der Forderungsaufstellung vom 22.12.2005 nicht (vollständig) berücksichtigt hat. Auch insoweit ist zunächst festzustellen, dass die Klägerin die Zahlung von 230.000,- € auf die Bürgschaft bei ihrer Forderungsberechnung per 21.05.2013 zwar in Höhe des im Verfahren vor dem Landgericht Itzehoe streitgegenständlichen Anteils von 41.012,77 € auf das ERP-Darlehen L… S…, jedoch per 15.12.2005 nur in Höhe von 21.983,94 € auf die Hauptforderung und in Höhe von 19.028,83 € auf die Zinsen (BK 40; Bl. 1524) angerechnet hat. Bezogen auf das in voller Höhe von 76.838,82 € in dem Verfahren vor dem Landgericht Itzehoe streitgegenständlichen ERP-Darlehen N… S… hat die Klägerin in ihre Forderungsberechnung per 21.05.2013 einen Betrag von 66.055,28 € in einer Höhe von nur 47.472,51 € auf die Hauptforderung und in Höhe von 18.166,57 € auf die Zinsen angerechnet. Nach der Verrechnungsvereinbarung entsprechend der Forderungsaufstellung vom 22.12.2005 war jedoch der Zinsanspruch betreffend die Teilforderung von 41.012,77 € bezogen auf das ERP-Darlehen L… S…, der insgesamt 8.920,32 € ausmacht, sowie der gesamte Zinsanspruch in Höhe von 18.166,57 € bezogen auf das ERP-Darlehen N… S… durch die Zahlung von 230.000,- € erloschen.

Nicht zu beanstanden ist dagegen, dass die Klägerin von dem nach der Verrechnungsvereinbarung mit dem Bürgen entsprechend der Forderungsaufstellung vom 22.12.2005 auf die (Darlehens-)hauptforderungen zu verrechnenden Betrag von 142.604,02 € nach Abzug der auf das Darlehen zum Kt.-Nr. … zur Verrechnung auf die ERP-Darlehen verbleibenden Betrag von 107.068,05 € in einem Umfang von 41.012,77 € auf das ERP-Darlehen L… S… und in Höhe von 66.055,28 € auf das ERP-Darlehen N… S… angerechnet hat. Die beiden ERP-Darlehen waren in die Verrechnungsvereinbarung mit dem Bürgen zusammengefasst mit dem Gesamtbetrag der in dem Rechtsstreit vor dem Landgericht Itzehoe streitgegenständlichen Forderungen aus diesen Darlehen eingestellt, so dass sich aus der Verrechnungsvereinbarung keine Bestimmung zu der auf das jeweilige ERP-Darlehen entfallenden Anrechnung ergab. Da beide ERP-Darlehen gleichzeitig zum 01.05.2002 gekündigt worden und damit fällig, gleich sicher, gleich lästig und gleich alt waren, so dass sich auch nach den Kriterien des § 366 Abs. 2 BGB kein Vorrang für eines der Darlehen ergab, konnte die Klägerin insoweit ohne Beschränkung von ihren Tilgungsbestimmungsrecht aus Nr. 11 (2) ihrer AGB Gebrauch machen.

Auch die in Bezug auf die ERP-Darlehen in die Forderungsberechnung per 21.05.2013 eingestellten Kostenforderungen gehören nicht zu denjenigen, auf die nach der Forderungsaufstellung per 22.12.2005 die Zahlung von 230.000,- € verrechnet worden ist.

Die Forderungen betreffend die ERP-Darlehen stellen sich danach per 15.12.2005 wie folgt dar:

Kt.Nr. … (L… S…)(zu verrechnen: 8.920,32 € auf die Zinsen und 41.012,77 € auf die Hauptforderung)                Hauptforderung        Zinsen        verzinsl. Kosten        Zinsen auf Kosten14.12.2005        89.274,13        19.028,83        0               0       15.12.2005        48.261,36        10.108,51                                Kt.-Nr. … (N… S…)(zu verrechnen: 18.166,57 € auf die Zinsen und 66.055,28 € auf die Hauptforderung)                Hauptforderung        Zinsen        verzinsl. Kosten        unverzinsl. Kosten14.12.2005        76.838,82        18.166,57        0               416,2015.12.2005        10.783,54         0                            416,20b) Zahlung von 35.000,- € am 25.08.2006

Nach ihrer Forderungsberechnung per 21.05.2013 hat die Klägerin die Zahlung von 35.000,- €, bei der es sich ebenfalls um eine Zahlung des Geschäftsführers der Beklagten als Bürgen handelt, in Höhe von 13.031,31 € auf das ERP-Darlehen N… S… und in einer Höhe von 21.968,69 € auf das Darlehen zur Kt-Nr. … verrechnet.

aa) Insofern ist es nicht zu beanstanden, dass die Klägerin in der Forderungsaufstellung vom 21.05.2013 die Verrechnung zunächst auf die mit dem Urteil des Landgerichts Itzehoe titulierten Forderungen vorgenommen hat, von denen – wie sich aus den Ausführungen unter a) ergibt – nach der Verrechnung von 230.000,- € am 15.12.2005 in Bezug auf die in dem Rechtsstreit vor dem Landgericht Itzehoe streitgegenständlichen Darlehensforderungen noch ein Betrag von 10.783,54 € nebst Zinsen betreffend das ERP-Darlehen zum Kt.-Nr. … (N… S…) offen war. Es kann dahinstehen, ob die Klägerin insoweit eine konkludenten Tilgungsbestimmung des Geschäftsführers der Beklagten zum Zeitpunkt der Zahlung angenommen und beachtet hat; jedenfalls entspricht diese Verrechnung dem offensichtlichen Interesse des Geschäftsführers der Beklagten als Bürgen, die Zahlung der 35.000,- € in erster Linie auf die nach der Vereinbarung vom 22.12.2005 noch offen gebliebenen Forderungen in Anrechnung zu bringen. Dabei handelte es sich aber – die weiteren nach der Forderungsaufstellung per 22.12.2005 noch offen gebliebenen Forderungen aus Kostenfestsetzungsbeschlüssen macht die Klägerin auf der Grundlage der Forderungsaufstellung vom 21.05.2013 nicht mehr geltend – gerade um die Forderung von 10.783,54 € zum Kt.Nr. ….

Bei der Forderungsberechnung der Klägerin per 21.05.2013 setzt sich allerdings der unter a) zur Verrechnung der Zahlung von 230.000,- € erörterte Fehler insoweit fort, als die Forderung zum Kt.-Nr. … per 24.08.2006 nur noch in einer Höhe von insgesamt 11.683,40 € bestand. Dies ergibt sich aus folgender Berechnung:

Kt.-Nr. … (N… S…)                Hauptforderung        Zinsen        verzinsl. Kosten        unverzinsl. Kosten15.12.2005        10.783,54         0                            416,2031.12.2005        10.783,54         29,57                        416,2030.06.2006        10.783,54         373,02                        416,2024.08.2006        10.783,54         483,36                        416,20Die danach zum Kt.-Nr. … (N… S…) bestehenden Forderungen in Höhe von insgesamt 11.683,10 € sind durch die Zahlung von 35.000,- € am 25.08.2006 vollständig erloschen. Zur Verrechnung auf die streitgegenständlichen Forderungen verbleibt ein Betrag von 23.316,90 €.

bb) Verrechnet man auf der Grundlage der Forderungsaufstellung der Klägerin per 21.05.2013 – auch dies ist nicht zu beanstanden, da es sich zugunsten der Beklagten auswirkt - einen weiteren Betrag von 21.968,69 € aus der Zahlung von 35.000,- € auf das Darlehen zur Kt-Nr. …, das damit ebenfalls vollständig erloschen ist, verbleibt ein Restbetrag von 1.348,21 €.

cc) Dieser Restbetrag von 1.348,21 € ist – unter Berücksichtigung der Verrechnungsbestimmung der Klägerin im Schriftsatz vom 14.02.2007 (Bl. 507 d.A.) - auf die Forderungen zur Kt.-Nr. … zu verrechnen. Zu diesem Konto ergibt sich danach - auf der Grundlage der Forderungsaufstellung per 21.05.2013 im Übrigen - per 25.08.2006 folgender Forderungsstand:

Kt.-Nr. …                Hauptforderung        Zinsen        verzinsl. Kosten        Zinsen auf Kosten15.12.2005         1.864,84         442,40        1.803,19        24,11 19.12.2005         1.864,84         443,68        2.948,11        24,11 27.12.2005         1.864,84         446,24        2.867,81                20.03.2006         1.864,84         471,98        2.521,20        18,77 23.08.2006         1.864,84         490,70        2.347,17        69,09 24.08.2006         1.864,84         491,06        2.347,54        69,54 25.08.2006         1.864,84         491,06        1.068,87         0    c) Auskehrung des Zwangsversteigerungserlöses in Höhe von 66.894,45 € am 08.01.2008 und in Höhe von 51.280,65 € am 09.01.2009

aa) Nach ihrer Forderungsaufstellung per 21.05.2013 hat die Klägerin den per 08.01.2008 bei ihr eingegangenen Betrag von 66.894,45 € in Höhe von 56.095,62 € zunächst auf die Forderungen zur Kt.Nr. … verrechnet mit der Folge, dass die Forderungen zu diesem Konto vollständig erloschen sind.

Dass die Klägerin den verbleibenden Teil der Zahlung in Höhe von 10.798,83 € (weshalb in die Forderungsaufstellung der Klägerin zum Konto … (Bl. 1526 d.A.) ein Betrag von 19.515,- € eingestellt ist, ist nicht nachvollziehbar, aber auch unerheblich), auf Forderungen zur Kt.-Nr. … (ERP-Darlehen N… S…) verrechnet hat, kann nicht zugrunde gelegt werden, da diese Forderungen – wie unter b) erörtert – bereits mit der Zahlung von 35.000,- € vollständig erloschen waren.

bb) Bei der Verrechnung des Erlöses aus der Zwangsversteigerung des im Grundbuch von R…, Blatt 1652, Flur 8, Flurstück 6/6 eingetragenen Grundstücks hat die Klägerin im Rahmen ihrer Forderungsaufstellung vom 21.05.2013 darüber hinaus nicht berücksichtigt, dass sie sich gemäß § 114 a ZVG einen zusätzlichen Erlös in Höhe von bis zu 22.500,- € anrechnen lassen muss.

aaa) Gemäß § 114 a ZVG gilt ein Ersteher, der selbst zur Befriedigung aus dem Grundstück berechtigt ist, wenn ihm der Zuschlag zu einem Gebot erteilt wird, das hinter 7/10 des Grundstückswertes zurückbleibt, auch insoweit als aus dem Grundstück befriedigt, als sein Anspruch durch das abgegebene Gebot nicht gedeckt ist, aber bei einem Gebot zum Betrage der 7/10-Grenze gedeckt sein würde.

Diese Regelung soll als Schutzvorschrift sicherstellen, dass der Schuldner (Eigentümer) bei Ersteigerung des Grundstücks durch einen zur Befriedigung aus dem Grundstück Berechtigten so gestellt wird, als hätte das Meistgebot 7/10 des Grundstückswertes erreicht. Der innerhalb der 7/10-Wertgrenze stehende Berechtigte soll aufgrund seiner Gläubigerstellung das Grundstück nicht in der Zwangsversteigerung günstig (unter Wert) erwerben und dennoch den ungedeckten Restbetrag seiner Forderung ganz oder zum überwiegenden Teil behalten und weiter gegen den Schuldner geltend machen können (vgl. dazu nur: BGH Urteil vom 13.11.1986 – IX ZR 26/86 – Rn. 19) Die sog. erweiterte Befriedigung gemäß § 114 a ZVG hat zur Folge, dass, soweit der Gläubiger und Sicherungsnehmer wegen seiner Grundschuld aus dem Grundstück als befriedigt gilt, in entsprechender Höhe auch die persönlichen Forderungen erlöschen, die nach dem Sicherungsvertrag durch die Grundschuld gesichert waren (BGH a.a.O. Rn. 20).

bbb) Die Voraussetzungen des § 114 a ZVG lagen für die Zwangsversteigerung des Grundstücks Grundbuch von R…, Blatt 1652, Flur 8, Flurstück 6/6 vor. Der Klägerin stand aufgrund der Grundschuld, die in Höhe von 450.000,- DM (= 230.081,34 €) als Sicherheit für die Darlehen Nr. … und … sowie für die ERP-Darlehen vereinbart und bestellt worden war, ein Recht zur Befriedigung aus dem Grundstück zu. Ihr ist dieses Grundstück am 30.11.2006 für den durch Zahlung zu berichtigenden Betrag von 135.000,- € zugeschlagen worden, wobei keine anderen Rechte bestehen geblieben sind (BE 13; Bl. 1433). Die Beklagte hat auch mit Schriftsatz vom 13.11.2012 (Bl. 1416) – von der Klägerin unwidersprochen – vorgetragen, dass der Verkehrswert des Grundstücks im Zwangsversteigerungsverfahren auf 225.000,- € festgesetzt worden war. Damit ist festzustellen, dass das Gebot von 135.000,- € hinter der 7/10-Grenze von 157.500,- € zurückblieb; bei einem Gebot von 7/10 wären weitere 22.500,- € gedeckt gewesen.

ccc) Der Klägerin standen zum maßgeblichen Zeitpunkt der in zwei Teilbeträgen von 66.894,45 € am 08.01.2008 (dieses Datum und nicht das schriftsätzlich angegebene Datum 01.08.2008 ist mit der Gutschrift (BK 37; Bl. 1513) belegt) und von 51.280,62 € am 09.01.2009 erfolgten Erlösverteilung durch die Grundschuld gesicherte Forderungen zu, die mit dem Erlös von insgesamt 118.175,07 € (nach Abzug der Kosten) aus der Grundschuld nicht befriedigt worden sind, mit einem weiteren Betrag von 22.500,- € jedoch – zumindest teilweise - befriedigt worden wären.

(1) Zahlung vom 08.01.2008 in Höhe von 66.894,94 €

(a) Zum Kt.Nr. … bestanden am 08.01.2008 noch Forderungen in Höhe von insgesamt 5.717,08 €. Dies ergibt sich aus folgender Berechnung:

                Hauptforderung        Zinsen        verzinsl. Kosten        Zinsen auf Kosten25.08.2006         1.864,84         491,06         1.068,87         0    31.08.2006         1.864,84         493,22         1.068,87         1,24 01.09.2006         1.864,84         493,22         930,03                31.12.2006         1.864,84         536,42         930,03         22,7830.06.2007         1.864,84         608,22         930,03         58,5919.09.2007         1.864,84         641,73         930,03         75,3020.09.2007         2.785,90         641,73         930,03         75,3029.10.2007         2.785,90         667,08         930,03         83,7630.10.2007         3.960,43         667,08         930,03         83,7631.12.2007         3.960,43         722,04         930,03         96,6707.01.2008         3.960,43         728,45         930,03         98,17(b) Bezogen auf das Konto Nr.: … bestand nach der Forderungsaufstellung der Klägerin per 21.05.2013 am 07.01.2008 noch eine Forderung in Höhe von insgesamt 56.095,62 €. Dies ergibt sich aus folgender Berechnung:

                Hauptforderung        Zinsen07.01.2008        42.552,09         13.543,53(c) Bezogen auf das L… S… gewährte ERP-Darlehen zur KtNr. … bestand per 07.01.2008 noch eine Forderung in Höhe von insgesamt 65.628,85 €. Dies ergibt sich aus folgender Berechnung:

                Hauptforderung        Zinsen15.12.2005        48.261,36        10.108,5131.12.2005        48.261,36        10.240,8530.06.2006        48.261,36        11.777,9731.12.2006        48.261,36        13.455,0530.06.2007        48.261,36        15.313,1131.12.2007        48.261,36        17.289,4107.01.2008        48.261,36        17.367,49(d) Das N… S… gewährte ERP-Darlehen zur Kt-Nr. … war – wie ausgeführt - aufgrund der Zahlung von 35.000,- € per 25.08.2006 vollständig erloschen.

Insgesamt beliefen sich die durch die Grundschuld an dem am 30.11.2006 versteigerten Grundstück gesicherten Forderungen danach zum Zeitpunkt der Auskehrung des ersten Teilbetrages des Erlöses von 66.894,45 € am 08.01.2008 auf 127.441,55 €.

(5) Verrechnet man, was nicht zu beanstanden ist - die Zahlung von 66.894,45 € - entsprechend der Forderungsaufstellung der Klägerin vom 21.05.2013 - zunächst auf die in Höhe von insgesamt 56.095,62 € bestehende Forderung aus den Darlehen zur Kt-Nr. …, so ist diese per 08.01.2008 vollständig erloschen.

Der verbleibende Betrag von 10.798,83 € ist – mangels Tilgungsbestimmung der Klägerin oder der Beklagtenseite zum Zeitpunkt der Zahlung – verhältnismäßig auf die Forderungen zu den Kt.-Nrn. … und … zu verrechnen. Danach entfällt auf das Kt.Nr. … ein Anteil von 8 % (= 863,91 €) und auf die die Kt.-Nr. … ein Anteil von 92 % (= 9.934,92 €). Per 08.01.2008 blieben danach noch offen:

Kt.Nr. …:                Hauptforderung        Zinsen        verzinsl. Kosten        Zinsen auf Kosten07.01.2008         3.960,43         728,45         930,03         98,1708.01.2008         3.960,43         728,45         164,29                Kt.-Nr. …:                Hauptforderung        Zinsen                                07.01.2008        48.261,36        17.367,49                                08.01.2008        48.261,36         7.432,57                                (2) Zahlung von 51.280,62 € am 09.01.2009

Zum Zeitpunkt der Auskehrung des weiteren Teilbetrages des Versteigerungserlöses von 51.280,62 € am 09.01.2009 ergibt sich für die verbliebenen Konten Nrn: … und … folgender Stand:

Kt.Nr. …:                Hauptforderung        Zinsen        verzinsl. Kosten        Zinsen auf Kosten08.01.2008         3.960,43         728,45         164,29                30.06.2008         3.960,43         885,88         164,29         6,53 31.12.2008         3.960,43         1.048,06         164,29         13,2608.01.2009         3.960,43         1.053,89         164,29         13,50Kt.-Nr. …:                Hauptforderung        Zinsen                                08.01.2008        48.261,36         7.432,57                                30.06.2008        48.261,36         9.351,01                                31.12.2008        48.261,36        11.327,31                                08.01.2009        48.261,36        11.398,31                                Danach bestanden am 09.01.2009 noch Forderungen der Klägerin in Höhe von insgesamt 64.851,78 € (Kt.Nr. …: 5.192,11 € + Kt-Nr. …: 59.659,67 €). Nach Verrechnung mit der Zahlung von 51.280,62 € verblieb noch eine Forderung von insgesamt 13.571,16 € und damit ein Betrag, der bei einem um 22.500,- € über dem tatsächlichen Erlös liegenden Gebot von 7/10 in vollem Umfang gedeckt gewesen wäre.

II. Abzugsbeträge von der Klageforderung

1. Soweit die Klägerin ihren auf Zahlung gerichteten Antrag in der Weise formuliert hat, dass sie nach dem 27.09.2001 bei ihr eingegangene Zahlungen als Abzugsbeträge von dem geltend gemachten Saldo per 27.09.2001 bezeichnet hat, ist die Antragstellung dahin auszulegen, dass die Zahlungsforderung im Umfang der bereits in der ursprünglichen Klageschrift in Abzug gebrachten Beträge, d.h. der bis einschließlich 07.04.2003 eingegangenen Zahlungen, von vornherein nicht Gegenstand des Rechtsstreits geworden ist. Soweit die Klägerin ihren Klageantrag mit Schriftsätzen vom 21.03.2006 (Bl. 356 f.) und vom 14.02.2007 (Bl. 507 f.) um weitere Abzugsbeträge in einem Gesamtumfang von 72.660,37 € ergänzt hat, ist dies als Erledigungserklärung verstehen, die, nachdem sich die Beklagte der Erledigung nicht angeschlossen hat, als Antrag der Klägerin auf Feststellung der Erledigung der Hauptsache zu behandeln ist.

2. Der Antrag auf Feststellung der Erledigung der Hauptsache ist in einer Höhe von insgesamt 60.256,20 € begründet; in Höhe von 12.404,17 € - dies betrifft die am 30.07.2003, 15.12.2003, 03.03.2004 und 18.06.2004 und damit vor Anhängigkeit der Klage am 21.12.2004 erstatteten Beträge in Höhe von insgesamt 721,07 € sowie den aufgrund der Zahlung von 35.000,- € am 25.08.2006 auf das Darlehen Nr. … (ERP-Darlehen N… S…) verrechneten Betrag von 11.683,10 € – ist der Antrag unbegründet.

Die ursprüngliche Klage war zulässig und aus den unter I. ausgeführten Gründen per 27.09.2001 in einer Höhe von 104.393,25 € begründet. Die Forderungen sind in einem Umfang von 60.158,20 € erst nach Zustellung der Klage am 11.01.2005 infolge der jeweiligen Zahlungseingänge durch Erfüllung erloschen. Die von der ursprünglichen Klageforderung in Abzug gebrachten Zahlungseingänge sind sämtlich in die Forderungsberechnung der Klägerin per 21.05.2013 eingestellt worden; zum jeweiligen Zeitpunkt des Zahlungseingangs – zuletzt bei Eingang von 140,08 € am 01.09.2006 – standen der Klägerin, wie sich aus den Ausführungen unter I.2. ergibt, noch Forderungen aus mindestens einem der drei streitgegenständlichen Darlehen mindestens in Höhe des jeweiligen Zahlungseingangs zu.

C. Widerklage

Die Widerklage der Beklagten hat lediglich mit dem erstinstanzlich als Widerklageantrag zu 2. geltend gemachten Feststellungsbegehren und auch insoweit nur teilweise Erfolg. Im Übrigen sind die Widerklageanträge – einschließlich derjenigen, die erstmals im Berufungsverfahren geltend gemacht wurden – teilweise bereits unzulässig, im Übrigen unbegründet.

1. Teilweise begründet ist lediglich der erstinstanzlich als Widerklageantrag zu 2. geltend gemachte Antrag auf Feststellung, dass die Kündigung der Klägerin vom 27.09.2001 hinsichtlich der Geschäftsgirokonten mit den Nummern … und … sowie des Darlehens mit der Nummer … aus den bereits unter A. I. 1. a) ausgeführten Gründen, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, unwirksam ist. Diesem Antrag fehlt auch nicht etwa das für die Feststellungsklage erforderliche Feststellungsinteresse, weil – wie unter A. I. 1. b) ausgeführt wurde – in der am 18.10.2001 erfolgten Zustellung der Grundschuldbestellungsurkunde zum Zwecke der Zwangsvollstreckung aus dem selbständigen Schuldanerkenntnis eine weitere, nunmehr wirksame, Kündigung zu sehen ist. Es ist jedenfalls nicht gänzlich ausgeschlossen, dass die Unwirksamkeit der Kündigung vom 27.09.2001 trotz Wirksamkeit der Kündigung vom 18.10.2001 irgendwelche Rechtfolgen zeitigen könnte.

Soweit der Widerklageantrag zu 2. weitergehend auf Feststellung gerichtet ist, dass "die Geschäftsvertragsverhältnisse zwischen den Parteien bis zum heutigen Tag ungekündigt fortbestehen", ist er jedoch aufgrund der Wirksamkeit der Kündigung vom 18.10.2001 unbegründet.

2. Der vom Landgericht zuerkannte Widerklageantrag zu 1. b), gerichtet auf Rechenschaftslegung über die Salden der Konten mit den Nummern …, … und … zum Stichtag 27.09.2001, ist bereits unzulässig, da ein Rechtsschutzbedürfnis der Beklagten für diesen Antrag nicht bzw. jedenfalls nicht mehr besteht.

Die Beklagte hat mit den Gutachten der Sachverständigen M…, die eine Kontenprüfung für sämtliche dieser Konten vorgenommen hat, dokumentiert, dass es ihr – jedenfalls mit sachverständiger Unterstützung - möglich ist, die Buchungen der Klägerin nachzuvollziehen und zu hinterfragen. Soweit danach – mangels hinreichender Unterlagen oder Belege – Unklarheiten verblieben sind, hat die Klägerin – jedenfalls im Verlauf des vorliegenden Rechtsstreits – Kontoauszüge für sämtliche Konten vorgelegt, auf die sich der Antrag auf Rechenschaftslegung bezieht.

3. Soweit durch eine Abweisung der auf Auskunft und Rechnungslegung gerichteten Widerklage mit dem Antrag zu 1 b) die erstinstanzlich hilfsweise erhobene Zahlungswiderklage in Höhe von 3.749,25 € zu 1. a) im Berufungsverfahren zur Entscheidung anfällt, diese ebenfalls unbegründet.

Mit dem Antrag zu 1. a) macht die Beklagte einen Anspruch auf Nutzungsentschädigung in Höhe der durch die Sachverständige M… errechneten Saldendifferenz in Bezug auf das Konto Nr. … geltend.

Für diesen Anspruch kommt als Grundlage nur §§ 812, 818 Abs. 1 BGB in Betracht.

Insoweit kann jedoch dahin stehen, ob – sei es wegen unwirksamer Zinsanpassungen, fehlerhafter Wertstellungen oder zu Unrecht erhobener Gebühren – der Beklagten dem Grunde nach bereicherungsrechtliche Rückzahlungsansprüche gegen die Klägerin zustehen.

Selbst soweit Ansprüche bestünden, sind Nutzungen gemäß § 818 Abs. 1 BGB nur herauszugeben, soweit sie vom Bereicherungsschuldner – hier der Klägerin - tatsächlich gezogen worden sind (BGH Urteil vom 12.05.1998 – XI ZR 79/97 – Rn. 15). Dies lässt sich jedoch nicht feststellen.

Zwar kommt ein Anspruch auf gezogene Nutzungen bei einem in Geld bestehenden bereicherungsrechtlichen Anspruch gegen ein Kreditinstitut durchaus in Betracht. Zweifelhaft ist allerdings bereits, ob dieser bei einer Bank (oder Sparkasse) immer in Höhe von 5%- Punkten über dem Basiszinssatz festzustellen ist, wie wohl die Beklagte bzw. die Sachverständige M…, meint. Auch darauf kommt es jedoch letztlich nicht an, da jedenfalls in Bezug auf die streitgegenständlichen Konten nicht nachvollziehbar ist, dass die Klägerin in Höhe der Fehlbuchungen Nutzungen, die nur in Form von Zinsen auf die durch die fehlerhaften Buchungen zu ihren Gunsten in das Kontokorrent eingestellten Forderungsbeträge bestehen könnten, tatsächlich gezogen hat. Insbesondere das Kontokorrentkonto … ist zum Zeitpunkt der (angeblich) fehlerhaften Buchungen durchgehend debitorisch geführt worden. Dies bedeutet, dass bereits bei der Berechnung des bereicherungsrechtlichen Herausgabeanspruchs als solchem (der Saldendifferenz) die fehlerhaften Belastungen, ebenso wie die darauf bezogenen Zinsen, die in das Kontokorrent eingestellt worden sind, herauszurechnen wären. Einen darüber hinaus gehenden Vorteil in Form eines für sie nutzbaren Vermögenswertes hat die Klägerin aber dadurch, dass sie (auch) auf die fehlerhaften Buchungen Zinsen in das Kontokorrent eingestellt hat, nicht erlangt.

4. Die im Berufungsverfahren mit Schriftsatz vom 23.07.2013 erhobene Widerklage auf Zahlung von 31.304,34 € ist zulässig, aber unbegründet.

Mit dieser Widerklage macht die Beklagte geltend, ihr stünden - in Bezug auf das Konto Nr. … aus eigenem, in Bezug auf die Konten Nr. … und … aus abgetretenem Recht ihres Geschäftsführers - Ansprüche in Höhe von insgesamt 31.304,34 € zu.

Als Grundlage für diese Ansprüche kommt nur § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB in Betracht. Es ist jedoch – auch unter Berücksichtigung des Vortrages der Beklagten mit Schriftsatz vom 23.07.2013 und der als Anlagen BE 15 (Bl. 1564) bis BE 17 (Bl. 1566) vorgelegten Kostenaufstellungen - nicht festzustellen, dass die Klägerin aufgrund von Leistungen der Beklagten bzw. ihres Geschäftsführers überzahlt wäre.

a) Zwar treffen die Einwände der Beklagten gegen die Forderungsaufstellung der Klägerin vom 21.05.2013 sowohl in Bezug auf die Verrechnung der Zahlungen von 230.000,- € am 15.12.2005 und von 35.000,- € am 25.08.2006 als auch in Bezug auf die fehlende Berücksichtigung der Wirkung des § 114 a ZVG jeweils im Ansatz zu; die Konsequenzen dieser Einwendungen hat der Senat bereits bei der Berechnung unter A. I. 2. berücksichtigt.

b) Soweit die Beklagte darüber hinaus den Ansatz der Forderung aus einem Kostenfestsetzungsbeschluss vom 27.07.2006 in der Forderungsaufstellung zum Kt.-Nr. … als nicht nachvollziehbar erachtet, ist ihr Einwand unberechtigt. Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 19.12.2012 diesen Kostenfestsetzungsbeschluss als Anlage BK 9 (Bl. 1320 d.A.) vorgelegt; inhaltliche Einwendungen gegen das Bestehen dieser Forderung hat die Beklagte nicht geltend gemacht.

c) Eine Überzahlung ergibt sich selbst dann nicht, wenn man den Vortrag der Beklagten berücksichtigt, wonach die Klägerin bereits in die Forderungsaufstellung per 22.12.2005 zu Unrecht eine Kostenvorschussforderung in Höhe von 3.809,64 € sowie eine Forderung aufgrund einer Kostennote des Landgerichts Neuruppin zum Az: 5 O 284/04 in Höhe von 5.974,- € eingestellt haben soll. Dass die in die Abrechnung per 22.12.2005 eingestellten Forderungen tatsächlich nicht (mehr) bestehen, weil die Kostenvorschussforderung von 3.809,64 € im Rahmen des Zwangsversteigerungsverfahrens vorab aus dem Erlös befriedigt und der Kostenfestsetzungsbeschluss über 5.974,- € aufgehoben worden ist, stellt die Klägerin nicht in Abrede. Ob die Beklagte aufgrund der in Zusammenhang mit der Verrechnungsvereinbarung getroffenen Regelungen gehindert ist, Einwendungen gegen die per 20.04.2004 und 02.05.2005 in die Kostenaufstellung vom 22.12.2005 aufgenommenen Positionen zu erheben, bedarf keiner Entscheidung, weil die Klägerin auch dann nicht überzahlt ist, wenn man die beiden Kostenpositionen aus der Abrechnung per 22.05.2005 herausrechnet.

aa) Die Klägerin hat sowohl die Kostenvorschussforderung von 3.809,64 € (per 20.04.2004) als auch die Kostennote über 5.974,- € (per 02.05.2005) jeweils als unverzinsliche Kosten in die Abrechnung per 22.12.2005 eingestellt; Zinsen auf diese Beträge sind danach nicht berechnet. Rechnet man diese Beträge heraus, hat dies in Bezug auf die Zahlung der 230.000,- € am 15.12.2005 deshalb lediglich zur Folge, dass unverzinsliche Kosten, auf die die Zahlung angerechnet worden ist, nicht in einer Höhe von 45.232,94 € bestanden, sondern lediglich in einer Höhe von 35.449,30 €. In Bezug auf die Zinsforderungen von 42.163,04 € hat sich nichts geändert; diese sind mit der Verrechnung vollständig erloschen. Zur Verrechnung auf die Hauptforderungen standen danach von den gezahlten 230.000,- € allerdings 152.387,66 € zur Verfügung, die – entsprechend den Darlehensbeträgen, die Gegenstand der Klage vor dem Landgericht Itzehoe waren - in Höhe von 35.535,97 € auf die Forderungen zur Kt-Nr. …, in Höhe von 41.012,77 € auf die Forderungen zur Kt.-Nr. … (L… S…) und im Übrigen auf das in voller Höhe von 76.838,82 € in die Klage vor dem Landgericht Itzehoe einbezogene Darlehen zur Kt-Nr. … (N… S…) zu verrechnen sind. Ein Unterschied zu der Berechnung unter A. I. 2. ergibt sich deshalb nur für das Darlehen zur Kt.-Nr. …, auf dessen Hauptforderung nunmehr ein Betrag von 75.838,92 € zu verrechnen ist. Forderungen zur Kt.Nr. … bestanden dann am 15.12.2005 nur noch in folgender Höhe:

                Hauptforderung        Zinsen        unverzinsl. Kosten14.12.2005        76.838,82        18.166,57        416,2015.12.2005         999,90         0            416,20Eine weitere Änderung ergibt sich in der Folge für die Verrechnung der Zahlung von 35.000,- € am 25.08.2006, da die Forderung zum Kt.-Nr. … (N… S…), auf die die Verrechnung erfolgt ist, nur noch in einer geringeren als der unter A. I. 2. zugrunde gelegten Höhe bestand, was sich aus folgender Berechnung ergibt:

Kt. …                 Hauptforderung        Zinsen        unverzinsl. Kosten15.12.2005        999,90         0            416,2031.12.2005        999,90         2,74         416,2030.06.2006        999,90         34,59        416,2024.08.2006        999,90         45,01        416,20Am 25.08.2006 bestand danach nur noch eine Forderung in Höhe von insgesamt 1.461,11 €, die durch die Zahlung von 35.000,- € vollständig erloschen ist.

Der verbleibende Betrag von 33.538,89 € ist – dies wird auch von der Beklagten nicht beanstandet – nach der Forderungsaufstellung der Klägerin vom 21.05.2013 auf die noch in Höhe von 21.968,69 € bestehenden Forderungen zum Kt-Nr. … verrechnet worden.

Der danach verbleibende Betrag von 11.570,20 € ist – wie unter A.2. – auf Forderungen zur Kt.Nr.: … zu verrechnen, die am 24.08.2006 noch in einer Höhe von insgesamt 4.772,98 € bestanden und damit ebenfalls vollständig erloschen sind.

Verrechnet man den auch danach noch offenen Restbetrag von 6.797,22 € aus der Zahlung von 35.000,- € auf die Forderungen zur Kt-Nr. … (bei einer verhältnismäßigen Verrechnung auf diese und die weiteren am 25.08.2006 noch offenen Forderungen zum Kt-Nr. … – L… S… bestünde im Ergebnis kein Unterschied), ergibt sich für dieses Konto per 25.08.2006 folgender Stand:

Kt.Nr: …                Hauptforderung        Zinsen07.04.2003        42.552,09         0    30.06.2003        42.552,09         692,0431.12.2003        42.552,09        2.015,4130.06.2004        42.552,09        3.321,7631.12.2004        42.552,09        4.625,9830.06.2005        42.552,09        5.947,2231.12.2005        42.552,09        7.259,9530.06.2006        42.552,09        8.615,2424.08.2006        42.552,09        9.058,8425.08.2006        42.552,09        2.261,62Dies wiederum hat zur Folge, dass die Forderungen zur Kt.Nr. … mit der Auskehrung des ersten Teilbetrages von 66.894,45 € aus dem Erlös der Versteigerung am 08.01.2008 vollständig erloschen sind. Am 07.01.2008 bestanden zum Kt. Nr. … nach folgender Berechnung nämlich nur noch Forderungen in Höhe von insgesamt 49.298,40 €:

31.12.2006        42.552,09        3.296,7030.06.2007        42.552,09        4.934,9632.12.2007        42.552,09        6.677,4707.01.2008        42.552,09        6.746,31Der danach verbleibende Restbetrag in Höhe von 17.596,05 € aus der Zahlung von 66.894,45 € ist zu verrechnen auf die einzig noch offenen Forderungen zur Kt.Nr. … (ERP-Darlehen L… S…). Diese beliefen sich am 07.01.2008 - wie bereits unter A. I. 2. berechnet – auf

Kt.Nr. …                HauptforderungZinsen07.01.2008        48.261,36        17.367,4908.01.2008        48.032,80         0    Bis zur Auskehrung des weiteren Teils des Versteigerungserlöses in Höhe von 51.280,62 € am 09.01.2009 entwickelte sich der Forderungsstand zum Konto Nr. … wie folgt weiter:

30.06.2008        48.032,80        1.909,3631.12.2008        48.032,80        3.876,3008.01.2009        48.032,80        3.946,96Insgesamt bestanden danach am 09.01.2009 noch offene Forderungen der Klägerin zum Kt.Nr. … in Höhe von 51.979,76 €, so dass auch der Betrag von 51.280,62 € zur Befriedigung der Klägerin nicht ausreichte, sondern diese wegen der noch verbliebenen Forderung in Höhe von 699,14 € lediglich gemäß § 114 a ZVG im Wege der Fiktion als befriedigt gilt.

bb) Etwas anderes könnte allenfalls dann gelten, wenn die Klägerin infolge der Regelung in § 114 a ZVG den Differenzbetrag zwischen den ihr zustehenden, durch die Grundschuld gesicherten Forderungen und der Höhe eines Gebotes von 7/10 – auf der Grundlage der Forderungsberechnung unter A. I. 2. also einen Betrag von 8.928,84 €; auf der Grundlage der vorstehenden Berechnung unter a) einen Betrag von 21.800,86 € - an die Beklagte auszahlen müsste. Dieser von der Beklagten vertretenen Auffassung vermag der Senat jedoch nicht zu folgen; er schließt sich dagegen der – wenn auch nur in obiter dicta – vertretenen Auffassung des BGH an, wonach der Grundpfandrechtsgläubiger die Differenz zwischen den Beträgen nicht an den persönlichen Schuldner und Eigentümer auszufolgen hat, auch wenn er dies bei einem Gebot bis zu 7/10 des Grundstückswertes tun müsste (so wörtlich: BGH Urteil vom 13.11.1986 – IX ZR 26/86 – Rn. 23)

Die Auffassung der Beklagten hätte zur Folge, dass für den Grundpfandrechtsgläubiger im wirtschaftlichen Ergebnis niemals die Möglichkeit bestünde, das mit dem Grundpfandrecht belastete Grundstück selbst zu einem unter der 7/10-Grenze liegenden Gebot zu ersteigern. Dass diese Möglichkeit – auch mit entsprechendem wirtschaftlichem Ergebnis - bestehen soll, setzt § 114 a ZVG aber gerade voraus. Der Schutz des Grundstückseigentümers und – nach der Rechtsprechung des BGH ebenso des persönlichen Schuldners –, den § 114 a ZVG bewirkt, geht lediglich soweit, dass der Gläubiger den ungedeckten Restbetrag seiner Forderung nicht ganz oder zum überwiegenden Teil behalten und weiter gegen den Schuldner geltend machen können soll, wenn er das Grundstück zu einem unterhalb der 7/10 Grenze liegenden Wert ersteigert (vgl. dazu nur: BGH Urteil vom 13.11.1986 – IX ZR 26/86 – Rn. 19). § 114 a ZVG bezweckt dagegen nicht, dass der Eigentümer/Schuldner bis zum Betrag der 7/10-Grenze an dem Erlös beteiligt wird.

5. Die weitere mit Schriftsatz vom 30.09.2013 für den nach den Ausführungen unter A. eingetretenen Fall der Abweisung der Zahlungsklage erhobene Hilfswiderklage auf Zahlung von 71.409,09 € ist unzulässig.

Nach Schluss der mündlichen Verhandlung über die Klage kann eine Widerklage nicht mehr in zulässiger Weise erhoben werden; diese ist vielmehr als unzulässig abzuweisen (BGH Beschluss vom 12.05.1992 – XI ZR 251/91; BGH Urteil vom 19.04.2000 – XII ZR 334/97 – Rn. 11 (ohne, dass es hier im Ergebnis darauf ankam); Sächsisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 19.02.2003 – 3 Sa 1064/01 – Rn. 75 ff.; Zöller-Greger, ZPO, 29. Aufl., § 296 a Rn. 2a). Dies ergibt sich bereits daraus, dass Sachanträge gemäß § 297 ZPO, um Grundlage einer gerichtlichen Entscheidung zu sein, in der mündlichen Verhandlung gestellt werden müssen.

Wie das Sächsische Landesarbeitsgericht (a.a.O) zu Recht ausgeführt hat, gilt etwas anderes auch nicht für eine im Rahmen eines gemäß § 283 ZPO nachgelassenen Schriftsatzes erhobene Hilfswiderklage. Der Beklagten ist ein Schriftsatznachlass allein deshalb gewährt worden, um dieser die Möglichkeit zu geben, zu den Hinweisen des Senats betreffend die bereits erhobene Widerklage, die Gegenstand der Erörterung und Verhandlung im Termin vom 07.08.2013 war, Stellung nehmen zu können.

Es besteht auch kein Grund, im Hinblick auf den Widerklageantrag aus dem Schriftsatz vom 30.09.2013 die mündliche Verhandlung gemäß § 156 Abs. 1 ZPO wieder zu eröffnen. Insbesondere musst die Beklagte bereits aufgrund ihres eigenen Vorbringens im Schriftsatz vom 19.07.2013 damit rechnen, dass der Senat sich ihrer Auffassung anschließen würde, wonach die Klageforderung in vollem Umfang erloschen ist und die nunmehr mit der Hilfswiderklage geltend gemachten Ansprüche nicht aufgrund der bisherigen Hilfsaufrechnung der Beklagten zu klären sein würden.

D. Nebenentscheidungen

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 ZPO. Dabei ist zu Lasten der Klägerin zu berücksichtigen, dass sich die im Verlaufe des Rechtsstreits eingetretene Erledigung des Zahlungsanspruchs der Klägerin, soweit sie in den Abzugsbeträgen ihren Niederschlag gefunden hat, weit überwiegend auf den geltend gemachten Zinsanspruch ausgewirkt hat, der gemäß § 4 ZPO für den Gebührenstreitwert und damit für die Kostenentscheidung unbeachtlich ist.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da die Sache weder grundsätzliche Bedeutung aufweist, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO). Etwas anderes gilt aus den unter C. 4. c) bb) ausgeführten Gründen, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, auch nicht im Hinblick auf die Rechtsfolgen des § 114 a ZVG.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 210.855,93 € zusammengesetzt aus folgenden Werten:

Klage:        104.393;25 €;Widerklage:                erstinstanzlich bereits gestellte Anträge:Antrag zu 1. a)         3.749,25 €Antrag zu 2.         30.000,- €;der Antrag zu 1 b) bleibt wegen wirtschaftlicher Identität mit dem mit Schriftsatz vom 30.09.2013 geltend gemachten Widerklageantrag außer Ansatz:

im Berufungsverfahren neue Anträge:

Schriftsatz vom 19.07.2013         31.304,34 €Schriftsatz vom 30.09.2013         71.409,09 €(Der Umstand, dass die mit Schriftsatz vom 30.09.2013 erhobene (Hilfs-)Widerklage unzulässig ist; ändert nichts daran, dass sie sich streitwerterhöhend auswirkt – Hanseatisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 05.09.2000 – 14 W 29/00 - ).