Fundstelle openJur 2013, 42118
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Tenor

1.       Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 69.096,66â‚ nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem              11.08.2008 zu zahlen. Im Óbrigen wird die Klage abgewiesen.

2.       Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

3.       Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Der Kläger ist Insolvenzverwalter der X GmbH, die am 31.10.2007 Insolvenz beantragt hat. Am 01.01.2008 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet und der Kläger als Verwalter bestellt.

Die X GmbH (im Folgenden X) stellte Zierteile für Fahrzeuge her. Auftragnehmer war unter anderem der Fahrzeughersteller XX. Die X hat eine Tochtergesellschaft in Amerika, die X (nachstehend BIC). Die Beklagte ist ein Wirtschaftsprüfungsunternehmen und wurde am 23.05.2007 von der X mit der Erstellung eines Gutachtens beauftragt. Der Inhalt der Beauftragung ist zwischen den Parteien streitig. Dieses Gutachten wurde erstellt. Der Gesamtrechnungsbetrag von 69.096,66â‚ wurde auf zwei Rechnungen wie folgt von der X bezahlt: Auf die Rechnung vom 29.05.2007 über 23.800,00â‚ wurde der geforderte Betrag am 04.06.2007 gezahlt. Auf die Rechnung vom 12.09.2007 über 42.296,66â‚ wurde seitens der X am 17.10.2007 ein Betrag von 23.800,00â‚ und am 29.10.2007 versehentlich noch einmal der volle Gesamtbetrag von 69.096,66â‚ gezahlt.

Der überschüssige Betrag wurde von der Beklagten zurückerstattet. Der Kläger verlangt nun Rückzahlung der gesamten Honorarforderung (69.096,66â‚). Dazu hat er mit Schriftsatz vom 24.07.2008 eine Frist bis zum 10.08.2008 gesetzt, die fruchtlos verstrich.

Der Kläger behauptet, Anfang 2007 sei die X insolvenzreif gewesen. Mangels positiver Fortführungsprognose sei sie überschuldet und gemäß § 17 InsO zahlungsunfähig gewesen. Bei dem erstellten Gutachten handele es sich um ein Gefälligkeitsgutachten, mit dem die Gesellschafter der X haben rechtfertigen wollen, warum sie erst am 31.10.2007 die Insolvenz beantragt haben. Für die Beklagte seien die Zahlungsunfähigkeit und die drohende Insolvenz offensichtlich gewesen. Dies habe sich für sie bereits aus den zu den Akten gereichten und ihr im Rahmen der Begutachtung bekannt gewordenen folgenden Unterlagen ergeben: aus der vorläufigen Bilanz vom 31.12.2006 (Anlage K2), dem weiteren Bilanzentwurf (Anlage K3), der Verweigerung der Wirtschaftsprüfer X zum 31.12.2006 wegen Verneinung einer Fortbestehensprognose für die BIC (Anlage K4), der Unterrichtungen der Gesellschafter vom 23.01.2007 durch X (Anlage K5), der E-Mail des Finanzprokuristen X über erhebliche Rückstände (Anlage K6), der E-Mail des Herrn X samt Liquiditätsplan, der eine permanent steigende Liquiditätsunterdeckung aufzeige (Anlage K7), dem Schreiben der Geschäftsführer vom 16.02.2007 mit aktualisiertem Liquiditätsplan, der E-Mails der Geschäftsführer und des Finanzprokuristen vom 28.02.2007 und 01.03.2007, aus denen sich ergebe, dass man zur Zeit zahlungsunfähig sei (Anlagen K9 und K10), dem Restrukturierungsplan der X, der enormen Kreditbedarf, eine Liquiditätsunterdeckung und einen hohen Kreditorenstau ausgebe, der E-Mail der Geschäftsführer X und X, mit der die Frage gestellt werde, ob die Voraussetzungen für einen Insolvenzantrag noch vorlägen (Anlage K11), der E-Mail-Benachrichtigung von Herrn X, dass X nicht mehr kreditwürdig und eine Finanzierung nur noch bis Mai 07 gesichert sei (Anlage K13), sowie dem Protokoll der Beiratssitzung vom 25.04.2007 (Anlage K 14), weiteren Mails vom 03.05.2007 (Anlage K15), 15.05.2007 (Anlage K16) und einem Bericht der X „Plausibilisierung der operativen Finanzplanung“ (Anlage K17).

Des Weiteren sei das Gutachten der Beklagten auch unbrauchbar, da es sich um eine Óberschuldungsprüfung ohne Fortführungsprognose handele. Um einer Schadensersatzpflicht und Strafverfolgung gemäß § 64 Abs. 1 und 2 GmbHG zu entgehen, wäre aber nach der bis zum 18.10.2008 geltenden Fassung des § 19 InsO die Erstellung eines Óberschuldungsgutachtens inklusive Fortsetzungsprognose erforderlich gewesen. Außerdem sei für eine Óberschuldungsprognose die Durchführung einer Fortführungsprognose unverzichtbare Voraussetzung, weil vom Ergebnis die Bewertung des Schuldnervermögens zu Fortführungs- oder Zerschlagungswerten abhänge.

Außerdem seien in dem Gutachten Vermögenswerte falsch in Ansatz gebracht worden. Ein Patent der X, das allenfalls 30.000â‚ wert sei, sei mit rund 1,8 Mio.â‚ veranschlagt worden. Eine im Werk der X in Wendlingen befindliche Abluftanlage sei mit 550.000â‚ veranschlagt worden, obwohl das Werk habe geschlossen werden sollen und daher nur Schrottwert, bestenfalls 20.000â‚ an Wert habe. Letztlich seien auch die Tochtergesellschaft BIC fälschlicherweise mit rund 5,6 Mio. â‚ und die Forderungen der X gegen dieX voll veranschlagt worden, obwohl nach der Testatsverweigerung der X AG offensichtlich gewesen sei, dass die X nahe der Insolvenz gewesen sei und die Forderungen daher mit Null zu veranschlagen seien.

Der Kläger ist daher der Ansicht, Rückzahlungsansprüche aus den §§ 130-133 InsO zu haben, sowie aus § 812 BGB, da der Auftrag zur Gutachtenerstellung als Gefälligkeitsgutachten zur Insolvenzverschleppung sittenwidrig sei, schließlich aber jedenfalls deshalb, weil das Gutachten unbrauchbar und daher mangelhaft sei. Das Gutachten sei am 19.06.2007 fertig gestellt worden.

Er beantragt,

              die Beklagte zu verurteilen, an ihn 70.916,66â‚ nebst Zinsen in Höhe von               fünf   Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.08.2008 sowie Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.820,00 Euro zzgl. Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.09.2009 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,              die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht, den Vertrag erfüllt zu haben. Ihr sei ausdrücklich der Auftrag erteilt worden, eine Óberschuldungsbegutachtung durchzuführen ohne Fortführungsprognose und ohne Hinterfragung der zugrunde gelegten Daten. Die Fortführungsprognose sei bei der X in Auftrag gegeben und sollte als positiv vorausgesetzt werden. Die Beklagte behauptet des Weiteren, ihr sei seitens der X vorgetragen worden, man wolle einen Neustart mit einem lukrativen Auftrag von X angehen. Die Gesellschafter seien bereit, die X sowie die X unter Einsatz von Kapital in jedem Fall fortzusetzen. Ziel des Gutachtens sei daher gewesen, festzustellen, ob trotz positiver Fortführungsprognose und bei Unterstellung, dass erforderliche Geldmittel seitens der Gesellschafter der X zur Verfügung gestellt werden, noch eine insolvenzrechtlich relevante Óberschuldung vorliege. Dies ergebe sich auch aus der Auftragsbestätigung und dem Gutachten selbst, wonach eine Plausibilisierung der Businessplanung oder des Unternehmenskonzeptes nicht Teil der Begutachtung gewesen sei. Sie ist der Ansicht, es treffe sie keine Nachforschungspflichten, da es sich um einen rein zivilrechtlichen Auftrag handele. Inhaltlich sei das Gutachten ebenfalls richtig.

Sie ist zudem der Ansicht, die Zahlung vom 04.06.2007 unterfalle auch als Vorschusszahlung dem Barzahlungsprivileg gemäß § 142 InsO, weil entsprechend eines Stundennachweises binnen 30 Tagen ab Eingang das Gutachten schon in höherem Gegenwert erstellt gewesen sei. Da das Gutachten auch für die weitere Restrukturierung der X nützlich und der Beklagten die drohende Zahlungsunfähigkeit nicht bekannt gewesen sei, lägen auch die Voraussetzungen der Insolvenzanfechtung nicht vor. Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit habe sie ebenfalls nicht gehabt, da ihr Mitarbeiter von den seitens des Klägers aufgeführten Korrespondenzen und Schreiben keine Kenntnis gehabt habe.

Die Insolvenz sei letztlich durch den Verlust des Auftrages von Daimler Benz erst eingetreten.

Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Gründe

Die Klage ist zulässig und in Höhe von 69.096,66â‚ begründet. Im Óbrigen ist sie unbegründet.

I.

Der Kläger hat einen Anspruch in Höhe von 69.096,66 â‚, nicht aber auf Erstattung der außergerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 1.820,00â‚ gegen die Beklagte.

1.

Der Kläger hat einen Anspruch in Höhe von 69.096,66 â‚ gegen die Beklagte.

a)

Er hat zunächst einen Anspruch in Höhe von 42.296,66â‚ gegen die Beklagte aus § 130 Abs.1 Nr. 1 InsO.

Gemäß § 130 InsO kann eine Rechtshandlung, die dem Beklagten eine Befriedigung gewährt und in den letzten drei Monaten vor Insolvenzantrag und in der Zeit der Zahlungsunfähigkeit vorgenommen worden ist, angefochten werden.

aa) Als Rechtshandlung ist jedes rechtlich erhebliche Verhalten einbezogen, also auch die vorliegende Erfüllung der Auftragsvergütung. Anfechtbar sind vorliegend nach § 130 InsO aber nur die Zahlungen vom 17.10.2007 und 29.10.2007 in Höhe von insgesamt 42.296,66 â‚, da die verbleibende Zahlung nicht in den Anfechtungszeitraum des § 130 InsO fällt.

bb) Diese Zahlungen vom 17.10. und 29.10.2007 sind zur Óberzeugung der Kammer auch zur Zeit der Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin X geschehen.

Im Fall des § 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO hat der Insolvenzverwalter zu beweisen, dass der Schuldner bei Vornahme der Deckungshandlung zahlungsunfähig war. Zahlungsunfähigkeit ist im Sinne von § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO zu verstehen. Sie liegt regelmäßig vor, wenn der Schuldner für einen Zeitraum von mehr als drei Wochen außerstande ist, wenigstens über 90% seiner fälligen Gesamtverbindlichkeiten zu tilgen. An diesen Nachweis dürfen hingegen keine zu hohen Anforderungen gestellt werden. Insbesondere ist nicht ohne weiteres eine vollständige Aufzählung der fälligen Verbindlichkeiten des Schuldners nötig; es genügt, dass der Zahlungsrückstand nicht als unwesentlich erscheint (Kirchhof, in Münchener Kommentar zur InsO, § 130, Rz. 64).

Diesen Nachweis hat der Kläger vorliegend erbracht. Die zur Akte gereichten Bilanzen und Berichte sowie die internen E-Mails, in denen sich die Geschäftsführer und der Finanzprokurist Klaube über die bestehende Zahlungsunfähigkeit unterhalten, belegen, dass die X bereits seit Anfang des Jahres 2007 sehr hohe Verluste einfuhr und jedenfalls im März 2007 eine Liquiditätsunterdeckung von 21 Mio. â‚ bis zum Jahresende erwartete, sowie fällige Forderungen lediglich zu 14% bedient werden konnten. Nach Bericht der Unternehmensberater Helbling vom Juni 2007 bestanden Kreditorenverbindlichkeiten in Höhe von 7,3 Mio. â‚, von denen 90% fällig waren. Gleichzeitig beschränkten sich die Einnahmemöglichkeiten auf Spekulationen.

Dadurch ist die Zahlungsunfähigkeit der X ausreichend dargelegt. Das diesbezügliche Bestreiten der Beklagten ist unbeachtlich. Die unsubstantiierte Behauptung, die X sei zahlungsfähig gewesen, was sich lediglich aufgrund eines Auftragsentzuges durch X geändert habe, ist bereits nicht geeignet, die Insolvenz zum Zeitpunkt der Auftragsvergabe an die Beklagte zu widerlegen, da der Entzug eines Auftrages alleine keine Zahlungsunfähigkeit begründen muss. Zu dieser gehört die Unmöglichkeit der Erfüllung eines Großteils von Verbindlichkeiten, die nicht zwingend mit einem Auftragsverlust einhergehen muss, sondern auch früher oder später vorliegen kann.

cc) Die Kammer geht auch von einer Kenntnis der Beklagten von der Zahlungsunfähigkeit der X aus.

Hierfür genügt der vom Kläger zu führende Nachweis aus, dass der Gläubiger diejenigen tatsächlichen Umstände kannte, aus denen sich – aus Rechtsgründen – die Zahlungsunfähigkeit ergibt (Münchener Kommentar, a.a.O.,Rz. 65).Kenntnis ist gegeben, wenn die Beklagte aus den ihr bekannten Tatsachen und dem Verhalten der Insolvenzschuldnerin bei natürlicher Betrachtungsweise den zutreffenden Schluss gezogen hat, dass die Schuldnerin wesentliche Teile, das heißt mindestens zehn Prozent, ihrer Verbindlichkeiten in einem Zeitraum von drei Wochen nicht wird tilgen können (BGH, Urteil vom 12.10.2006, XI ZR 228/03).

Vorliegend behauptet die Beklagte zwar, dass sie bei der Begutachtung der Óberschuldung keineswegs zwingend Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit erlangt haben musste.

Dies ist nach Auffassung der Kammer hingegen durch eine Gesamtbetrachtung des seitens der Parteien – auch der Beklagten – geschilderten Sachverhalts widerlegt, bereits ohne dass es einer Beweisaufnahme über den genauen Inhalt der Unterlagen, deren Vorliegen bei der Beklagten oder etwaige zu erkennende Tatsachen daraus bedarf.

Die Beklagte war nach ihrem eigenen Vorbringen mit der Erstellung eines Óberschuldungsgutachtens auf Grundlage einer positiven Fortführungsprognose beauftragt, das heißt, dass sie bei der Prüfung der Óberschuldung die Werte für Betriebskapital in Ansatz bringen durfte, die sie bei Fortsetzung wert sind. Zwar bestreitet die Beklagte, die positive Fortführungsprognose geprüft zu haben und sie behauptet, auch keine Unterlagen vorgelegt bekommen zu haben, die eine negative Fortführungsprognose unterstellen, jedoch wird auch der von ihr selbst behauptete Óberschuldungsstatus letztlich dadurch errechnet, dass die Aktiva und Passiva der Insolvenzschuldnerin X gegenübergestellt werden. Bei den vom Kläger substantiiert vorgetragenen Liquiditätsunterdeckungen von weit über zehn Millionen Euro erschließt sich der Kammer daher nicht, wie dies bei der Beklagten während ihrer Sichtung der Unterlagen und Durchführung der Begutachtung zu dem Ergebnis führen kann, die X sei nicht überschuldet gewesen.

Die Beklagte trägt vor, sie sei von einer Bereitschaft der Gesellschafter ausgegangen das erforderliche Kapital nachzuschießen. Dies würde aber bedeuten, dass die Beklagte ihr Ergebnis auf die Tatsache stützt, dass eine Óberschuldung – wie sie selbst in ihrem Gutachten auf den Seiten 9 und 10 ausführt – „annahmegemäß“ und „auskunftsgemäß“ durch Kapitalerhöhungen abgewendet wird.

Unter diesem Gesichtspunkt erschließt sich – entsprechend dem klägerischen Vorbringen – nicht, welchen Sinn und Zweck das Óberschuldungsgutachten dann haben sollte, da es eben zwangsläufig zu dem Ergebnis gelangen musste, dass die X nicht überschuldet ist. Sollte der Sinn darin bestehen, die Höhe der Nachschusszahlungen zu bestimmen, um eben nicht als „überschuldet“ im Sinne von § 17 InsO zu gelten, so kann aber dennoch davon ausgegangen werden, dass die Beklagte zur Zeit der Begutachtung wusste, dass die X nach aktuellem Stand überschuldet war und das Ergebnis nur unter dem Vorbehalt der tatsächlichen Kapitalerhöhung stand.

Jedenfalls ist daher davon auszugehen, dass die Beklagte – wie sie selbst einräumte – um den „finanziell schwierigen“ (Anlage K 22, S. 7) Stand der X wusste und auch wusste, dass diese jedenfalls zur Zeit der Begutachtung nicht mehr zahlungsfähig war.

dd) Die Zahlungen unterfallen auch nicht dem Barzahlungsprivileg des § 142 InsO. Demnach ist eine Leistung des Schuldners, für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in sein Vermögen gelangt, nicht gemäß § 130 Abs. 1 InsO anfechtbar. Vorliegend fehlt es an der von der Beklagten darzulegenden und zu beweisenden Unmittelbarkeit der Gegenleistung. 

Die Óberweisung muss unmittelbar nach Erhalt der Gegenleistung erbracht worden sein. Bei Kaufverträgen wird im Hinblick auf § 286 Abs. 3 BGB und § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO von einem Abstand zwischen Lieferung und Zahlung bis zu 30 Tagen von Unmittelbarkeit ausgegangen. Dies kann auch auf den vorliegenden Gutachtervertrag, welcher einen Werkvertrag darstellt, übertragen werden. Streitig ist zwischen den Parteien der Zeitpunkt der endgültigen Fertigstellung. Selbst, wenn man aber den von der Beklagten genannten Zeitpunkt des 31.08.2007 zugrunde liegt, so erfolgte die Gegenleistung am 17.10.2007 und 29.10.2007 nicht mehr unmittelbar. Somit liegt schon unabhängig von der Frage der Gleichwertigkeit kein Bargeschäft im Sinne des § 142 InsO vor.

b)

Der Kläger hat zudem einen Anspruch auf Rückzahlung des den bereits genannten Betrag überschießenden Betrages in Höhe von 26.800â‚ aus § 133 InsO.

Aus dem Vortrag, namentlich der Schilderung der Gesamtumstände durch die Parteien, geht ersichtlich hervor, dass die Geschäftsführer der X den Vorsatz hatten, die Insolvenz der X zu verschleppen und ihre Gläubiger zu benachteiligen. Diesbezüglich hatte die Beklagte auch Kenntnis.

Dass die Geschäftsführer der X wissentlich und willentlich durch die Vergabe des Begutachtungsauftrages an die Beklagte ihre Insolvenz verschleppen wollten und eine Gläubigerbenachteiligung zumindest billigend in Kauf nahmen, wird schon durch die Vorlage des intern gewechselten E-Mail-Verkehrs deutlich. Wie sich insbesondere aus den Anlagen K10, K11 und K13 ergibt, war den Geschäftsführern der X, sowie deren Finanzprokuristen bereits im März 2007 bekannt, dass eine erhebliche Liquiditätsunterdeckung besteht, die dazu führte, dass „die X im Sinne der Rechtsprechung zahlungsunfähig ist und bleibt“. Gerade aus dieser Mail des Finanzprokuristen an die Geschäftsführer am 01.03.2007 wird deutlich, dass die Verantwortlichen bei der X sowohl tatsächliche als auch rechtliche Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit der X hatten.

Die Beklagte muss als Anfechtungsgegnerin wiederum wissen, dass der Schuldner seine Handlung für gläubigerbenachteiligend hält und eine solche Folge auch wenigstens billigend in Kauf nimmt. Nicht nötig ist, dass der Anfechtungsgegner seinerseits den Erfolg angestrebt hätte (Kirchhof, in  Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, § 133, Rn. 19).

Aus dem Gesamtsachverhalt muss sich die Zahlungsunfähigkeit der X der Beklagten geradezu aufgedrängt haben, so dass ohne weiteres davon ausgegangen werden kann, dass die Beklagte den ihr erteilten Auftrag bewusst nicht hinterfragte und auch eine Zahlungsunfähigkeit der X kannte.

Zur Zeit ihrer Handlung, das heißt zur Zeit der Gutachtenerstellung, müssen der Beklagten alle erforderlichen Zahlen die X betreffend vorgelegt worden sein. Anderenfalls wäre ihr die Erstellung des Gutachtens gar nicht möglich gewesen. Sie trägt selbst vor, dass ihr gutachterlich festgestelltes Ergebnis, dass die X nicht überschuldet gewesen sei, nicht auf falschen oder unvollständigen Zahlen, sondern im wesentlichen auf der Tatsache beruht, dass sie von einer positiven Fortsetzungsprognose ausging und sie die Tatsache, dass in Höhe von etwaigen Defiziten ein Ausgleich durch die Gesellschafter erfolgt, zur Voraussetzung ihrer Prüfung gemacht hat. Der Beklagten hat sich also aus den Zahlen erschlossen, dass grundsätzlich schon eine Kapitalunterdeckung vorliegt, die lediglich durch erwartete Nachschusszahlungen der Gesellschafter behoben werden kann.

Dies heißt auch, dass sie erkannt hat, dass die X ohne weitere Zuschüsse überschuldet war. Gleichzeitig wusste sie, dass es für die versprochenen Zuschüsse keine Garantie gab. Dennoch erteilte sie ihr Gutachten, in Kenntnis des Umstandes, dass bei einem derartig eingeschränkten Gutachtenauftrag, zwangsläufig eine überschuldete Gesellschaft als „nicht überschuldet“ dargestellt werden muss, da ja eben jede Óberschuldung durch noch erfolgende Zuschüsse als behoben angesehen werden sollte.

Dass somit als nicht von der Hand zu weisender Zweck dieses Gutachtens die Verschleppung der Insolvenz bei den Geschäftsführern der X beabsichtigt war, wird alleine schon an der Tatsache deutlich, dass das Gutachten, so wie es beauftragt war und wie es von der Beklagten geschildert wird, gar kein Óberschuldungsgutachten darstellt. Die Beklagte trägt selbst vor, dass sie davon ausgegangen sei, die X wolle die Erforderlichkeit und die Höhe von Kapitalerhöhungen feststellen. Dann aber wäre die Beklagte doch mit der Erteilung eines diesbezüglichen Gutachtens und nicht mit der  Erstellung eines Óberschuldungsgutachtens beauftragt worden. Das Ergebnis des dann zu erstellenden Attestes hätte lauten müssen, dass die X einen gewissen Betrag benötigt, um aus der Óberschuldung heraus zu kommen, nicht aber, dass die X nicht überschuldet ist.

Der gesamte Gutachtentext, das heißt bereits die Bezeichnung als Óberschuldungsgutachten, sowie die Zusammenfassung der Ergebnisse sollen dem Leser vielmehr suggerieren, dass die X nicht überschuldet war und nicht etwa, dass ein gewisser Betrag, der im Óbrigen in der Zusammenfassung der Ergebnisse auch schon gar nicht benannt ist, nachzuschießen ist.

Selbst wenn die Beklagte an einigen Stellen ihres Gutachtens deutlich macht, dass sie die zugrundeliegenden Werte nicht überprüft hat und von einer positiven Fortführungsprognose und zugesicherten Kapitalerhöhungen ausgeht (S. 2, 7, 9, etc.), findet sich in den wesentlichen Teilen des Gutachtens, hier insbesondere den zusammengefassten Ergebnissen, ein solcher Hinweis nicht. Es wird vielmehr der Eindruck einer umfassenden Prüfung suggeriert, wenn davon gesprochen wird, dass die X „nicht im Sinne des § 19 InsO überschuldet ist“ (Anlage K 22 S. 18) oder, dass auch bei der vorliegenden Prüfung eine „zweistufige Óberschuldungsprüfung nach FAR 1/1996 zur Anwendung kommt“ (Anlage K 22, S. 7).

Die Kammer ist daher bereits ohne Durchführung einer Beweisaufnahme zu etwaigen zwischen der Beklagten und Herrn X oder einem anderen Geschäftsführer der X getroffenen Absprachen der Óberzeugung, dass zur Zeit der Óberweisung der für das Gutachten versprochenen Vergütung die Beklagte spätestens Kenntnis von der Óberschuldung der X und der Insolvenzverschleppungsabsicht derer Geschäftsführer hatte.

Die am 24.07.2008 angefochtenen Óberweisungen waren daher im Ergebnis vollumfänglich an den Kläger zurückzuerstatten.

2.

Der Kläger hat hingegen keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Erstattung der außergerichtlichen Anwaltskosten. Als Anspruchsgrundlage kommt vorliegend lediglich ein Verzugsschadensersatzanspruch gemäß §§ 280 Abs. 1, 2, 286 Abs. 1 S. 1, 288 Abs. 1 BGB in Betracht.

Das erste und damit gebührenverursachende anwaltliche Schreiben vom 24.07.2008 (Anlage K23) war aber gleichzeitig erst verzugsbegründend, so dass zu dieser Zeit noch kein Verzug der Beklagten gegeben war.  Die bis dahin angefallenen Rechtsverfolgungskosten sind nicht erstattungsfähig.

3.

Der Zinsanspruch ergibt sich vorliegend aus den §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 2 BGB. Unstreitig wurde die Beklagte durch den anwaltlichen Schriftsatz zur Zahlung bis zum 10.08.2008 aufgefordert, so dass sie sich ab dem 11.08.2008 in Verzug befand.

II.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 709 ZPO. Da die Zuvielforderung der Klägerin in Form von außergerichtlichen Anwaltsgebühren nur einen vergleichsweise geringen Betrag ausmachen und es sich nur um Nebenforderungen handelte, die den Streitwert gemäß § 43 Abs. 1 GKG und somit die Kosten des Rechtsstreits nicht erhöht haben, sind die Kosten des Rechtsstreits vollumfänglich der Beklagten aufzuerlegen.

Streitwert: 69.096,66â‚

Reucher-Hodges

Dr. Niehaus

Kaldenhoff