LG Aurich, Beschluss vom 29.10.2013 - 4 O 206/10
Fundstelle
openJur 2013, 41321
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Tenor

I. Auf die sofortige Beschwerde der Insolvenzgläubiger zu 1., 2. und 3. wird die im Beschluss des Amtsgerichts Aurich vom 17. Oktober 2007 festgesetzte Vergütung wie folgt geändert:

Die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters wird festgesetzt auf

2.537.179,03 € netto

zuzüglich 19 Prozent Umsatzsteuer = 482.064,02 €,

insgesamt 3.019.243,05 € brutto.

II. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens - einschließlich des Verfahrens der Rechtsbeschwerde BGH IX ZB 165/10 - werden zu 1/5 den Beschwerdeführern und zu 4/5 dem Beschwerdegegner auferlegt.

III. Der Gegenstandswert wird auf 14.455.599,38 Euro festgesetzt.

Gründe

Das Amtsgericht Aurich - Insolvenzgericht - hat auf Antrag der Schuldnerin durch Beschluss vom 23.04.2007 die vorläufige Verwaltung des Vermögens der Schuldnerin angeordnet und den im Rubrum Genannten zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt. Durch Beschluss vom 01.07.2007 hat das Amtsgericht das Insolvenzverfahren eröffnet und den vorläufigen Insolvenzverwalter zum Insolvenzverwalter bestellt. Dieser hat mit Antrag vom 14.09.2007 die Festsetzung seiner Vergütung als vorläufiger Insolvenzverwalter auf 12.147.562,50 € netto zuzüglich 19 Prozent Umsatzsteuer = 2.308.036,88 € beantragt. Durch Beschluss vom 17.10.2007 hat das Amtsgericht - Insolvenzgericht, Rechtspfleger - die Vergütung antragsgemäß festgesetzt. Den Beschluss hat das Amtsgericht dem Insolvenzverwalter, der Schuldnerin und den Mitgliedern des Gläubigerausschusses förmlich zugestellt und ihn am 23.10.2007 auf der Internetseite Insolvenzbekanntmachungen de. mit folgendem Text öffentlich bekannt gemacht:

9 IN 143/07: In dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der Bohlen & Doyen Bau und Service GmbH, Hauptstraße 248, 26639 Wiesmoor (HRB 200014), vertreten durch Hartmut Wegener, Johann-Heinrich-Brandes-Straße 4, 26133 Oldenburg, (Geschäftsführer) sind Vergütung und Auslagen des Insolvenzverwalters durch Beschluss des Insolvenzgerichts festgesetzt worden. Der vollständige Beschluss kann von den Beteiligten in der Geschäftsstelle des Insolvenzgerichts eingesehen werden. Amtsgericht Aurich, 17.10.2007.“

Gegen den Beschluss  vom 17.10.2007 richten sich die sofortigen Beschwerden der Insolvenzgläubiger zu 1. bis 3. vom 21. Mai 2010, beim Amtsgericht eingegangen am 25. Mai 2010.

Durch Beschluss vom 14.07.2010 hat das Beschwerdegericht die sofortigen Beschwerden als unzulässig verworfen, weil sie nicht binnen der Frist von 2 Wochen zur Einlegung der sofortigen Beschwerden, die mit dem dritten Tag nach der Bekanntmachung der Entscheidung im Internet begonnen habe, eingelegt worden seien.

Auf die Rechtsbeschwerde der Beschwerdeführer hat der Bundesgerichtshof - Az.  IX ZB 165/10 - durch Beschluss vom 10.11.2011 die Entscheidung des Beschwerdegerichts aufgehoben, weil aufgrund der unrichtigen Bekanntmachung des Amtsgerichts die Beschwerdefrist nicht zu laufen begonnen habe. Bekanntgemacht worden sei, die Vergütung und Auslagen des Insolvenzverwalters, statt richtig des vorläufigen Insolvenzverwalters, seien festgesetzt worden. Er hat die Sache zur erneuten Entscheidung - auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens - an das Beschwerdegericht zurückverwiesen.

Die sofortigen Beschwerden der Insolvenzgläubiger zu 1. bis 3. gegen den Beschluss des Insolvenzgerichts vom 17.10.2007 sind gemäß §§ 11 RPflG, 64 Abs. 3 InsO, 567 ff. ZPO zulässig, insbesondere fristgerecht eingelegt. Die rechtzeitige Einlegung der sofortigen Beschwerden steht für das Beschwerdegericht aufgrund der Rechtsbeschwerdeentscheidung in diesem Verfahren fest.

I. Verwirkung:

Entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners ist das Beschwerderecht der Insolvenzgläubiger zu 1., 2. und 3. nicht verwirkt, weil sie gegen den Vergütungsfestsetzungsbeschluss vom 17.10.2007, unrichtig bekanntgemacht am 23.10.2007, erst am 25.05.2010 sofortige Beschwerden eingelegt haben.

Ein Recht ist verwirkt, wenn der Berechtigte es längere Zeit hindurch nicht geltend gemacht hat und der Verpflichtete sich darauf eingerichtet hat und sich nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten auch darauf einrichten durfte, dass dieser das Recht nicht mehr geltend machen würde (vgl. Palandt, BGB, 71. Auflage, § 242, RN 87 m. w. N.).

Bereits das sogenannte „Zeitmoment“ ist nicht erfüllt, denn es setzt zumindest voraus, dass der Berechtigte bei objektiver Beurteilung Kenntnis von seinem Recht hätte haben können. Für eine Kenntnis ihres Beschwerderechts bereits vor Oktober 2010 sind bezüglich der beschwerdeführenden Gläubiger zu 1. und 3. keine Tatsachen ersichtlich. Der beschwerdeführende Gläubiger zu 2. hat in seiner Eigenschaft als stellvertretender Vorsitzender der B. & D. Bauunternehmung GmbH mit Schreiben vom 10.02.2010 an das Amtsgericht vorgetragen, er habe am 22.01.2010 von der Festsetzung der Vergütung für die Mitglieder des Gläubigerausschusses erfahren. Er bittet in diesem Schreiben das Insolvenzgericht, „…die Höhe der Vergütung und damit auch die Höhe der Vergütung des Insolvenzverwalters, gegenüber dem Betriebsrat zu erläutern…“ Auf Kenntnis von der Festsetzung der Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters durch Kenntnis von der Bekanntmachung vom 23.10.2007 läßt dieses Schreiben auch nicht schließen, zumal dort fehlerhaft bekannt gemacht wurde, die Vergütung des  Insolvenzverwalters sei festgesetzt worden.

Aufgrund der Bekanntmachung vom 23.10.2007 ist bei objektiver Beurteilung auch nicht davon auszugehen, dass die Beschwerdeführer Kenntnis von ihren Rechten hätten haben können. Im Vergütungsfestsetzungverfahren vor dem Amtsgericht  betreffend die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters sind die Insolvenzgläubiger zum Vergütungsantrag nicht angehört worden, so dass sie vom Eingang des Antrags keine Kenntnis hatten und nicht damit rechnen mussten, dass eine Bekanntmachung der Festsetzung im Internet demnächst erfolgen werde. Sie waren - zumal auch angesichts der häufig langen Zeitdauer von Insolvenzverfahren - auch nicht verpflichtet, ständig im Internet zu kontrollieren, ob vielleicht eine Vergütungsfestsetzungsentscheidung des Insolvenzgerichts bekannt gemacht worden sei. Da keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich sind, dass die Beschwerdeführer überhaupt von der Bekanntmachung vom 23.10.2007 Kenntnis erlangt haben, kann ihnen auch nicht vorgehalten werden, sie hätten sich beim Insolvenzgericht oder bei Dritten, z. B. dem vorläufigen Insolvenzverwalter oder den Mitgliedern des Gläubigerausschusses, nach dem genauen Gegenstand der Bekanntmachung erkundigen müssen.

Selbst wenn sie von der Bekanntmachung Kenntnis erlangt hätten, hätte sich für die beschwerdeführenden Gläubiger als nicht im Insolvenzrecht versierte Gläubiger nicht aufdrängen müssen, dass angesichts des noch laufenden Insolvenzverfahrens nicht die Vergütung des Insolvenzverwalters festgesetzt worden sein konnte, sondern dass die Bekanntmachung die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters betreffen musste.

Da der Beschwerdegegner aufgrund der unrichtigen Bekanntmachung nicht davon ausgehen konnte, dass die Beschwerdeführer Kenntnis von der Festsetzung seiner Vergütung erlangt hatten und er auch aufgrund der vorstehenden Ausführungen nicht davon ausgehen konnte, dass sich die Beschwerdeführer diese Kenntnis verschafft hatten, liegt in dem langen Untätigkeitszeitraum zwischen der Bekanntmachung im Internet und dem Eingang der sofortigen Beschwerden beim Amtsgericht kein von den Beschwerdeführern geschaffener Vertrauenstatbestand, aufgrund dessen die späte Geltendmachung des Beschwerderechts für den vorläufigen Insolvenzverwalter als eine mit Treu und Glauben unvereinbare Härte erscheint. Der lange Untätigkeitszeitraum ist  darauf zurückzuführen, dass die Beschwerdeführer keine Kenntnis von der Vergütungsentscheidung des Amtsgerichts erhalten haben, ohne dass ihnen diese Unkenntnis vorwerfbar ist.

Die sofortigen Beschwerden sind unbegründet, soweit das Beschwerdegericht dem vorläufigen Insolvenzverwalter die im Tenor genannte Vergütung zuerkannt hat, im Übrigen sind die sofortigen Beschwerden begründet.

Zur Überprüfung des Beschwerdegerichts steht der gesamte Vergütungsantrag, egal, in welchem Umfang die Entscheidung des Insolvenzgerichts angegriffen wurde oder nicht. Das Beschwerdegericht ist lediglich an das Verbot der Schlechterstellung gebunden, das sich auf die Gesamthöhe, nicht jedoch auf einzelne Vergütungspositionen bezieht (vgl. Haarmeyer/Wutzke/Förster, InsVV, 4. Auflage, § 8 RN 35 mit weiteren Nachweisen).

II. Bemessungsgrundlage

Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Regelung in § 11 Abs. 1 S. 4 InsVV über die Einbeziehung von Gegenständen mit Aus- und Absonderungsrechten in die Berechnungsgrundlage für die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters teilweise nicht durch die gesetzliche Ermächtigungsgrundlage gedeckt und somit nichtig. Gegenstände, an denen bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens Aussonderungsrechte bestehen, gehören nicht zu dem Vermögen des Schuldners und sind deshalb nicht der Berechnungsgrundlage hinzuzurechnen. Gegenstände, an denen bei Verfahrenseröffnung Absonderungsrechte bestehen, zählen hingegen zu dem Vermögen des Schuldners und sind in die Berechnungsgrundlage selbst dann einzubeziehen, wenn sich der vorläufige Verwalter mit ihnen nicht befasst hat. Zu berücksichtigen sind diese Gegenstände allerdings nur soweit, als aus ihnen der späteren Masse ein Überschuss zusteht (vgl. BGH, Beschluss vom 14.02.2013, Az. IX ZB 260/11, Fundstelle juris).

Die Bemessungsgrundlage ist im Vergütungsantrag, spätestens im Beschwerdeverfahren, durch konkreten Tatsachenvortrag zu belegen (vgl. Haarmeyer a. a. O., § 8 RN 7).

Der vorläufige Insolvenzverwalter hat mit Schriftsatz vom 22. 4. 2013 im Beschwerdeverfahren seinen Vergütungsantrag neu gefasst. Als Berechnungsgrundlage saldiert er 17 Einzelpositionen zu einer Berechnungsgrundlage von insgesamt 76.906.344,16 €. Er macht 9 Zuschlagstatbestände geltend, deren Addition 13,35 Regelvergütungen eines Insolvenzverwalters ergeben und trägt vor, hieraus errechne sich eine Nettovergütung von 12.178.960,97 €. Dementsprechend seien die sofortigen Beschwerden wenn nicht unzulässig, jedenfalls unbegründet. Wegen aller Einzelheiten wird auf den neuen Antrag vom 22.04.2013 verwiesen.

In der Reihenfolge dieses Antrags ergibt sich folgende Berechnungsgrundlage:

1. Immaterielle Rechte 1.500.000,00 €

Ein Firmenwert ist bei der Ermittlung der Berechnungsgrundlage für die Vergütung des Insolvenzverwalters zu berücksichtigen (vgl. BGH, Beschluss vom 08.07.2004, Az IX ZB 589/02, Fundstelle juris).

In Teil A I § 5 des Kaufangebots vom 22.06.2007 - Urkunden-Nr. 386/07 des Notars B., Bremen - ist jedoch nicht nur die Firma übertragen. Veräußert werden vielmehr alle immateriellen Rechte des Unternehmens, wie z. B. auch Schutzrechte, Zertifizierungen und Zulassungen, wie sie nicht notwendig vollständig - es sollen alle immateriellen Rechte veräußert werden - in der Anlage B zur Urkunden-Nr. 385/07 des Notars B. aufgeführt sind. Bei der Größe des Unternehmens und unter dem Zeitdruck, unter dem das Unternehmen veräußert wurde, ist nachvollziehbar, dass sowohl bei den Gegenständen des Anlagevermögens, als auch bei den immateriellen Rechten auf eine genaue und umfassende Bezeichnung und Bewertung der einzelnen Kaufgegenstände verzichtet werden musste und sich die Kaufvertragsparteien auf einen Pauschalpreis von 10.750.000,00 € geeinigt haben, wovon nach ihrer Bewertung pauschal 1.500.000,00 € auf die immateriellen Rechte entfallen sollen. Gegen die Einbeziehung des Betrages von 1.500.000,00 € hat das Beschwerdegericht deshalb keine Bedenken.

Diese Rechte waren jedoch gemäß § 7 Nr. 4 des vorgenannten Kaufangebots mit Sicherungsrechten Dritter belastet, deren Wert aus dem Kaufpreis abzulösen ist. Um den Ablösebetrag ist die Berechnungsgrundlage nach der BGH-Rechtsprechung (vgl. BGH, Beschluss vom 14.02.2013, Az. IX ZB 260/11, Fundstelle Juris) zu kürzen.

Zu diesen Sicherungsrechten trägt der Antragsteller glaubhaft vor, er habe sich mit dem Bankenpool auf die Ablösung aller Sicherungsrechte am Vermögen der Schuldnerin gegen Zahlung von 4.000.000,00 € geeinigt. Die Lieferanten seien hinsichtlich ihrer Vorbehaltsrechte in vollem Umfang befriedigt worden und hätten einen Betrag von 3.382.525,00 € erhalten. Um diese beiden vorgenannten Beträge ist die Bemessungsgrundlage zu kürzen.

2. Grundvermögen 75.000,00 €

Der Antragsteller trägt vor, er habe die Grundstücke des Unternehmens für 75.000,00 € veräußert. Auf die Auflage des Beschwerdegerichts vom 04.06.2013, die diesbezüglichen Kaufverträge vorzulegen, trägt er vor, unter anderem diese Grundstücke seien von der Kaufoption in Teil C § 2 des Vertrages vom 29./30. Juni 2007 - Urkunden-Nr. 50/07 des Notars Dr. M. im H., B., - erfasst, was das Beschwerdegericht dem vorgelegten Vertrag indes nicht entnehmen kann, weil der Antragsteller trotz des weiteren Hinweises der Kammer, die in Teil C § 2 Abs. 1 der Urkunde genannten Anlagen nicht vorlegt, aus dem sich nach dem Wortlaut in § 2 Abs. 1 entgegen dem Vorbringen des Antragstellers sowohl die genau verkauften Immobilien als auch die jeweiligen Kaufpreise ergeben. Das Beschwerdegericht sieht aber nunmehr von einer weiteren Anforderung der Anlagen ab, da der Antragsteller bereits in seinem Bericht vom 28.08.2007 dargelegt hat, die Immobilien der Schuldnerin für insgesamt 75.000,00 € veräußert zu haben. Das Vorbringen erscheint hinreichend glaubhaft.

3. Maschinen und technische Anlagen 9.290.000,00 €

Die Maschinen und technischen Anlagen sind gemäß Kaufangebot - Urkunden-Nr. 386/07 des Notars B., Bremen - für 9.290.000,00 € veräußert worden. Sie waren gemäß Teil B § 2 Nr. 2 des Angebots mit Sicherungsrechten belastet. Diese sind entsprechend den Ausführungen des Beschwerdegerichts zu den immateriellen Rechten mit der Abfindung für die Poolbanken (4.000.000,00 €) und den Zahlungen an die Lieferanten (3.382.525,00 €) zu verrechnen.

4. Darlehensforderung 140.000,00 €

Im Mai 2007 gewährte der Bankenpool der Schuldnerin mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters einen Massekredit von 5.400.000,00 €, wofür die Schuldnerin gemäß Teil IV des Schreibens der C.bank AG vom 16.5. 2007 unter anderem neu entstehende Forderungen ab Insolvenzantragstellung (23.04.2007) an die Darlehensgeber abtrat. Ohne formelle schriftliche  Vereinbarungen vergab die Schuldnerin von diesem Massekredit mit Zustimmung des Bankenpools einen Betrag von 140.000,00 € an ihre Tochtergesellschaft, die J.-D. GmbH. In der Email der C.bank vom 15.06.2007 unter anderem an den Mitarbeiter des vorläufigen Insolvenzverwalters heißt es insoweit: „Unter Bezugnahme auf die Email vom 13.06.2007 der ABC hat sich der Finanzierungskreis bereit erklärt, einer Zahlung von TEUR 140 aus dem obigen Massekredit an die J.-D. GmbH zuzustimmen…“. Da mithin das gewährte Darlehen nicht aus dem Vermögen der Schuldnerin stammt, wurde durch die Kreditgewährung an die J.-D. GmbH weder der Masse der Kreditbetrag entnommen noch die Masse der Schuldnerin durch den Kredit vergrößert. Entgegen dem Vorbringen des Antragstellers war zudem auch die Darlehensforderung bereits im voraus für den Massekredit an den Bankenpool abgetreten.

5. Beteiligungen 15.101.398,00 €

Der Antragsteller trägt im Antrag vom 22.04.2013 vor, für die Verwertung des umfangreichen Beteiligungsbestandes und die Einziehung der Abfindungen sowie die Auseinandersetzung der Bauarbeitsgemeinschaften habe ein Betrag von 15.101.398,00 € realisiert werden können. Die Einzelbeträge ergäben sich aus der dem Gericht mit den Sachstandsberichten vorgelegten Zusammenfassung der Zwischenrechnung, dort den Insolvenzbuchhaltungskonten 8818 (Beteiligungserlöse) und 8002 (Auseinandersetzungen ARGEN). Das Beschwerdegericht hat dem Antragsteller durch Beschluss vom 04.06.2013 darauf hingewiesen, dass diese Darstellung nicht hinreichend nachvollziehbar sei. Es sei die Verwertung der Beteiligungen für 15.101.398,00 € durch geeignete Unterlagen nachzuweisen. Mit Schriftsatz vom 30.07.2013 trägt der Antragsteller vor, dass den Sachstandsberichten nebst Summen und Saldenlisten der Verlauf der Beteiligungsverwertung lückenlos zu entnehmen sei. Sofern das Gericht dazu nicht in der Lage sei, stünde es ihm frei, einen Sachverständigen zu beauftragen. Ungeachtet der mehr als ausreichenden Dokumentation der Beteiligungsverwertung werde als Anlage 6 das entsprechende Kontojournal überreicht, aus dem sich die Verwertung des Beteiligungsbesitzes entnehmen lasse.

Dieses Vorbringen des Antragstellers genügt nicht den Anforderungen, die gemäß § 8 Abs. 2 InsVV an den Vergütungsantrag zu stellen sind. Danach hat der Antragsteller unter anderem die Berechnungsgrundlage mit konkretem Tatsachenvortrag zu belegen und für das Gericht nachvollziehbar darzulegen, wie sich die für die Vergütung maßgebliche Masse errechnet (vgl. Haarmeyer a. a. O., § 8 RN 7 und 8 m.W.N.). Es ist nicht Aufgabe des Beschwerdegerichts, aus Ausdrucken von Insolvenzbuchhaltungskonten als Anlagen zu nicht näher bestimmten Sachstandsberichten, die der Antragsteller in dem nunmehr seit sechs Jahren laufenden Verfahren zum Insolvenzgericht eingereicht hat, die Verwertung der Beteiligungen zu ermitteln. Auch die Beauftragung eines Sachverständigen kommt nicht in Betracht, solange der Antragsteller seiner Darlegungslast nicht nachkommt.

Bei der nunmehr vorgelegten Anlage 6, auf die wegen der Einzelheiten verwiesen wird, handelt es sich um zwei Kontoblätter, auf denen diverse Geschäftsvorfälle gebucht sind. So sind auf dem Kontoblatt des Kontos 8818 Abfindungen und Kaufpreise von Beteiligungen verbucht, bei denen jedoch nicht ersichtlich ist, auf welchen Zeitpunkt sich diese Erlöse beziehen. Des Weiteren sind Gewinnausschüttungen und Kapitalverzinsungen aus Zeiträumen nach Beendigung der vorläufigen Insolvenzverwaltung gebucht. Berechnungswert für die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters ist jedoch der Wert der Beteiligungen am 30.06.2007. Auch auf den Kontenblättern des Kontos 8002 (Forderungseinzug ARGEN) sind Ausschüttungen, Rückzahlungen von Gewährleistungseinbehalten und Zahlungen aufgrund von Auseinandersetzungen offenbar nach dem 30.06.2007 gebucht, die entgegen dem Vortrag des Antragstellers nicht die Feststellung zulassen, der Wert der Beteiligungen entspräche dem jeweiligen Endsaldo dieser Konten (Endsaldo beider Konten 15.128.890,40 €, geltend gemacht werden 15.101.398,00 €).

Das Beschwerdegericht hat aus diesem Grund bei beiden Konten Buchungspositionen in Höhe von insgesamt 1.562.771,44 € von den Endsalden abgezogen, weil es bei diesen Buchungen die Überzeugung nicht gewinnen kann, dass sie den Wert von Beteiligungen wiederspiegeln. Es hat abgezogen bei dem Konto 8810 die Buchungen 398.741,51 €, 200.000,00 €, 3.579,04 €, 6.000,00 €, 495.616,00 €, 3.426,00 € und 3.000,00 €, 5.112,92 €, 276,75 €, 282,75 € und 547,85 €. Bei dem Konto 8002 hat es abgezogen die Buchungen 19.099,44 €, 128.500,14 €, 38.013,32 €, 3.500,00 €, 20.000,00 €, 3.873,21 €, 25.000,00 €, 20.000,00 €, 148.750,00 € und 39.452,51 €. Als Wert der Beteiligungen legt das Beschwerdegericht dann den noch verbleibenden Betrag von 13.566.118,96 € zugrunde.

6. Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffe 2.000.000,00 €

7. Unfertige Leistungen 10.000.000,00 €

Im Kaufangebot vom 22.06.2007 (Urkunden-Nr. 386/07, Notar B., Bremen) werden diese Unternehmensteile pauschal in Teil I B für 2.000.000,00 € bzw. für 10.000.000,00 € veräußert, belastet mit Sicherungsrechten (Teil B § 4 Nr. 3). Zu diesen Kaufpreisen sind sie in die Berechnungsgrundlage einzuberechnen, da der Antragsteller glaubhaft vorträgt, dass Sicherungsrechte an diesen Vermögensteilen mit der Abfindung von 4.000.000,00 € an den Bankenpool und 3.382.525,00 € an die Lieferanten abgegolten wurden. Diese Zahlungen sind zu berücksichtigen.

8. Forderungen vor Insolvenzantragstellung 4.147.490,00 €

Der Antragsteller trägt im Vergütungsantrag vom 22.04.2013 vor, von den Forderungen vor Insolvenzantragstellung hätten 11.530.015,00 € realisiert werden können. Nach Abzug der Abfindungen (4.000.000,00 € für den Bankenpool, 3.382.525 € für die Lieferanten) für Sicherungsrechte an diesen Forderungen verblieben Forderungen in Höhe von 4.147.490,00 €.

Mit Hinweisbeschluss vom 04.06.2013 hat das Beschwerdegericht den Antragsteller darauf hingewiesen, dass tatsächlich Zahlungen in Höhe von 11.530.015 € für die Masse realisiert werden konnten, sei im Vergütungsantrag nicht hinreichend belegt. Dazu trägt der Antragsteller nunmehr mit Schriftsatz vom 30.07.2013 vor, er habe bereits im Bericht zum Berichtstermin sowie in sämtlichen folgenden Sachstandsberichten den Forderungseinzug detailliert dargelegt. Zur Erläuterung lege er noch die Anlage 7 des Kassenprüfungsberichts der F. Treuhand GmbH & Co. KG sowie als Anlage 8 den Ausdruck der betreffenden Kontenjournale für die Insolvenzbuchhaltungskonten „Forderung vor Insolvenzantragstellung“ vor.

Das vorgelegte Kontenblatt des Kontos 8000 weist bei den Buchungen für den Zeitraum 26.04.07 bis 17.06.2013 einen Saldo per 30.06.2013 in Höhe von 11.407.321,39 € aus. Nicht entnehmen lässt sich dem Kontenblatt, dass die Buchungen Forderungen betreffen, die die Schuldnerin vor Insolvenzantragstellung begründet hatte. Für schlüssig belegt erachtet das Beschwerdegericht deshalb nur einen Betrag von 10.750.000,00 €, der nach dem Prüfungsbericht der F. Treuhand GmbH & Co. KG vom 17.11.2008, Seite 11, realisiert worden ist.

9. Forderungen nach Insolvenzantragstellung 11.075.150,16 €

Der Antragsteller trägt vor, aus der Betriebsfortführung nach Insolvenzantragstellung Forderungen aus Lieferungen und Leistungen in Höhe von 11.075.150,16 € begründet zu haben, die in die Berechnungsgrundlage einzustellen seien.

Gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 4 b InsVV ist bei der Unternehmensfortführung jedoch nur der Überschuss zu berücksichtigen, der sich nach Abzug der Ausgaben von den Einnahmen ergibt (vgl. auch BGH, Beschluss vom 12.05.2011, Az. IX ZB 143/08, Fundstelle juris). Im Vergütungsantrag vom 22.04.2013, Seite 42, trägt der Antragsteller vor, im Eröffnungsverfahren sei kein Überschuss entstanden. Demzufolge  ist ein Überschuss nicht anzusetzen.

10. Anspruch aus Organhaftung 2.100.000,00 €

Der Antragsteller hat nach Hinweis der Kammer nunmehr unter konkreter Bezugnahme auf seinen Sachstandsbericht vom 19.07.2012 vorgetragen, diesbezüglich einen Vergleich in Höhe von 2.100.000,00 € mit früheren Geschäftsführern ausgehandelt zu haben, der am 13.07.2012 gezahlt worden sei. Der Betrag ist als werthaltige Forderung in die Berechnungsgrundlage einzubeziehen.

11. Anfechtungsansprüche

werden nicht geltend gemacht.

12. Sicherheitsleistungen 232.500,00 €

Der Antragsteller hat nach Hinweis der Kammer nunmehr mit Schriftsatz vom 30.07.2013 schlüssig vorgetragen, aus dem Schuldnervermögen nach Insolvenzantragstellung Sicherheitsleistungen in Höhe von

200.000,00 € an A.

25.000,00 € an E. und

8.000,00 € an ET.

insgesamt 233.000,00 € erbracht zu haben und dies glaubhaft durch Buchhaltungsjournal (Anlage 10 zum Schriftsatz vom 30.07.2013) belegt.

13. Kassenbestand 236.422,00 €

Dieser Kassenbestand ist nun durch Kontenblätter (Anlage 11 zum Schriftsatz vom 30.07.2013) belegt.

14. Guthaben bei Kreditinstituten 113.889,00 €.

Dieses Guthaben ist nunmehr durch das Kontenblatt (Anlage 12 zum Schriftsatz vom 30.07.2013) belegt.

15. Treuhandkonto Bankhaus N., Kontonummer 1000234…..   2.500.000,00 €

Am 29.06.2007 wurde zwischen der Schuldnerin und dem Gesamtbetriebsrat mit Zustimmung des Antragstellers als vorläufigem Insolvenzverwalter ein Sozialplan ausgehandelt, der nach dem Bericht des vorläufigen Insolvenzverwalters vom 28.08.2007 ein Volumen von rund 1.100.000,00 € umfasste. Der Antragsteller trägt vor, es sei bereits am 28.06.2007 von Seiten der Schuldnerin ein Betrag von 2.500.000,00 € auf das oben genannte Konto des Rechtsanwalts R. W. als Treuhänder überwiesen worden, was er durch das Buchungskontenblatt (Anlage 12a zum Schriftsatz vom 30.07.2013) glaubhaft macht. Gemäß § 11 Abs. 1 S. 3 InsVV ist der somit vorzeitig aus der Insolvenzmasse ausgeschiedene Betrag der Berechnungsgrundlage hinzuzurechnen. Auf die Herkunft dieser finanziellen Mittel kommt es entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer nicht an, sondern lediglich darauf, ob auch dieses Vermögen der vorläufigen Insolvenzverwaltung unterlegen hat.

16. Treuhandkonto Nr. 1000456….., 5.602.688,00 €

Der Saldo dieses Kontos zum 01.07.2013 ist durch das Buchungsjournal aller Geldkonten (Anlage 13 zum Schriftsatz vom 30.07.2013) nachgewiesen.

17. Treuhandkonto Nr. 1000789…., 12.791.808,00 €

In Teil A § 8 Nr. 2 des Angebots der Käuferin des Unternehmens vom 22.06.2007 an den Antragsteller als - späteren - Insolvenzverwalter (Urkunden-Nr. 386/2007 des Notars Dr. B., Bremen) heißt es: „…Der vorgenannte Kaufpreis von 10.790.000,00 € ist sofort mit Beurkundung dieses Angebots fällig und bis spätestens zum 26.06.2007 kosten- und zinsfrei auf das Sondertreuhandkonto wegen XYZ BoDo des Verkäufers bei der Bankhaus N. AG, Nr. 1000123…, Bankleitzahl 123 456 789, einzuzahlen, aus dem der Verkäufer erst nach Beurkundung seiner Annahmeerklärung den eingezahlten Betrag auf sein Insolvenzanderkonto übertragen darf. Erlischt dieses Angebot durch Zeitablauf oder hat die Käuferin ihr Angebot wirksam gemäß der diesem Vertrag vorangestellten Rahmenerklärung der Käuferin widerrufen, hat der Verkäufer den eingezahlten Betrag nebst aufgelaufener Zinsen unverzüglich auf ein von der Käuferin schriftlich zu bezeichnendes Konto zurück zu überweisen…“.

Die gleiche Regelung gilt gemäß § 8 Nr. 4  des Angebots auch für den Kaufpreis für das Vorratsvermögen.

Aus diesen Vereinbarungen ergibt sich, dass dieser Kaufpreis nicht bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens (01.07.2007) in das Vermögen der Schuldnerin gelangt ist. Er ist insbesondere auch nicht dem vorläufigen Insolvenzverwalter in dieser Eigenschaft zur Verfügung gestellt worden, sondern dem Antragsteller persönlich als Treuhänder mit der Abrede, über den Kaufpreis erst nach Beurkundung seiner Annahmeerklärung nach Insolvenzeröffnung in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter zu Gunsten seines Insolvenzanderkontos zu verfügen. Mithin fällt der Betrag nicht in die Berechnungsgrundlage.

Zusammenfassend errechnet sich mithin die Berechnungsgrundlage wie folgt:

  1. Immaterielle Rechte 1.500.000,00 €

  2. Grundvermögen 75.000,00 €

  3. Maschinen und technische Anlagen 9.290.000,00 €

  4. Beteiligungen 13.566.119,00 €

  5. Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffe 2.000.000,00 €

  6. Unfertige Leistungen 10.000.000,00 €

  7. Forderungen vor Insolvenzantragstellung 10.750.000,00 €

  8. Anspruch aus Organhaftung 2.100.000,00 €

  9. Sicherheitsleistungen 232.500,00 €

10. Kassenbestand 236.422,00 €

11. Guthaben bei Kreditinstituten 113.889,00 €

12. Treuhandkonto Bankhaus N., Kontonummer 1000234…, 2.500.000,00 €

13. Treuhandkonto Bankhaus N. Kontonummer 1000456…, 5.602.688,00 €

insgesamt 57.966.618 €.

abzüglich

Abfindungen Bankenpool                                      4.000.000,00 €

Vorbehaltsrechte Gläubiger                                   3.382.525,00 €

Berechnungsgrundlage: 50.584.093,00 €

Aus diesem Betrag errechnet sich folgende Regelvergütung nach § 2 Abs. 1 InsVV:

1. Von den ersten 25.000,00 € 40 Prozent = 10.000,00 €

2. Von dem Mehrbetrag bis 50.000,00 € 25 Prozent = 6.250,00 €

3. Von dem Mehrbetrag bis 250.000,00 € 7 Prozent = 14.000,00 €

4. Von dem Mehrbetrag bis 500.000,00 € 3 Prozent = 7.500,00 €

5. Von dem Mehrbetrag bis 25.000.000,00 € 2 Prozent = 490.000,00 €

6. Von dem Mehrbetrag bis 50.000.000,00 € 1 Prozent = 250.000,00 €

7. Von dem Mehrbetrag bis 50.584.093,00 € 0,5 Prozent = 2.920,47 €

insgesamt 780.670,47 €.

Die Grundvergütung eines vorläufigen Insolvenzverwalter beträgt, sofern alle Kriterien des Regelfalls einer vorläufigen Verwaltung erfüllt sind, 25 Prozent des einfachen Regelsatzes der Vergütung des Insolvenzverwalters, mithin hier 195.167,62 €.

III. Zuschläge

Gemäß §§ 10, 11 InsVV sind auch für den vorläufigen Insolvenzverwalter für den Fall von Besonderheiten - Abweichungen vom Regelfall einer vorläufigen Insolvenzverwaltung - Zu- oder Abschläge in Prozentpunkten der Regelvergütung des Insolvenzverwalters zuzuerkennen. Die jeweiligen zuerkannten Prozentpunkte sind im Wege einer Gegenrechnung oder Angemessenheitskontrolle daraufhin zu überprüfen, ob Art und Umfang der dargelegten Tätigkeit damit angemessen vergütet worden sind (vgl. BGH, ZinsO, 2001, 165 ff.). Dies kann z. B. durch eine einfache Umrechnung der Prozentpunkte in absolute Beträge erreicht werden. Allein das Anfallen einer bestimmten Tätigkeit im Rahmen der vorläufigen Verwaltung, die nicht zum Normalfall gehört, rechtfertigt für sich allein noch keine Erhöhung. Gerechtfertigt und erforderlich im Sinne des § 3 Abs. 1 InsVV ist eine Erhöhung erst dann, wenn die Qualität in Quantität, also objektive Tätigkeit und/oder Mehrbelastung umschlägt (so Haarmann, a. a. O., § 11 RN 66 m. w. N.). Der Antragsteller beantragt folgende Zuschläge:

1. Vorbereitung übertragende Sanierung                beantragter Zuschlag 300%

Mit Zustimmung der jeweiligen vorläufigen Insolvenzverwalter haben die B. & D. Vermögensverwaltungs AG und die Schuldnerin mit der L. I. AG, F. a. M., am 03.05.2007 einen Vertrag geschlossen, in dem es unter anderem heißt:

„…. Präambel:

(i.) Die Insolvenzverwaltung B. & D. beabsichtigt, die Unternehmen B. & D. V.verwaltungs AG und B. & D. B.und S. GmbH (nachfolgend gemeinschaftlich „B. & D.“ oder die „Gesellschaft“) zu veräußern bzw. zu rekapitalisieren (nachfolgend die „Transaktion“). B. & D. hat, vertreten durch den Vorstand und die Geschäftsführung, am 23. April 2007 beziehungsweise 26. April 2007 beim Amtsgericht Aurich einen Antrag auf Einleitung des Insolvenzverfahrens gestellt.

(ii) Die vom Insolvenzgericht eingesetzten vorläufigen Insolvenzverwalter beabsichtigen

a) die Gesellschaft - ggfs. unter Durchführung einer notwendigen Restrukturierung, insbesondere ihrer Verbindlichkeiten - im Rahmen eines Insolvenzplanverfahrens („Share Deal“) oder

b) die von der Gesellschaft gehaltenen Vermögenswerte einschließlich des Geschäftsbetriebs („Asset Deal“) zu veräußern.

Beide Parteien vereinbaren folgendes:

1. Beratungsauftrag

1.1. L. I. wird die Insolvenzverwaltung B. & D. als Berater im Sinne der in den Absätzen (i) bis (ii) der Präambel beschriebenen Zielsetzung exklusiv unterstützen (nachfolgend „Beratungsmandat“).

1.2. Das Beratungsmandat bezieht sich auf das Interesse der Insolvenzverwaltung B. & D. an einer Veräußerung des Geschäftsbetriebes im Rahmen eines „Share Deals“ oder der übertragenden Sanierung als „Asset Deal“ an einen Investor und beinhaltet die Verpflichtung von L. I. zur Erbringung folgender Dienste:

(a) Erstellung geeigneter Informationsunterlagen und Ansprache potentieller Käufer,

(b) Erstellung und Begleitung von Managementpräsentationen,

(c) Durchführung von Unternehmensbewertungen zur Bestimmung eines angemessenen Verkaufspreises,

(d) Unterstützung bei der Organisation und der Due Diligence, insbesondere hinsichtlich der Abwicklung eines Datenraums,

(e) Erstellung eines Projektzeitplans sowie

(f) Projektkoordination und Unterstützung sowie Begleitung bei Vertragsverhandlungen.

1.3. Es wird darauf hingewiesen, dass L. I. keine Beratung in        rechtlicher oder steuerlicher Hinsicht leisten wird.

1.4. Eventuelle weitere Beratungsaufgaben von L. I.l werden in        Absprache mit der Insolvenzverwaltung B. & D. vor Beginn des        Beratungsmandates festgelegt und dem Projektverlauf entsprechend angepasst.

2. Dauer/Zeitplan/Auflösung

Die Dauer des Beratungsmandates orientiert sich an der Realisierung der in Punkt 1.1 beschriebenen Zielsetzung. Die Grundlaufzeit des Beratungsmandates erstreckt sich zunächst bis 30. Juni 2007. Über eine eventuelle Verlängerung wird im Zuge des Projektfortschrittes im Laufe des Juni entschieden. Etwaige bereits erwachsene Verbindlichkeiten und Verpflichtungen aus dieser Vereinbarung bleiben durch eine Auflösung oder Kündigung unberührt…..“

Nach fortlaufender Abstimmung mit den beiden vorläufigen Insolvenzverwaltern und der Reaktivierung von zwei vormaligen Geschäftsführern der Schuldnerin, auf deren Sachkunde zurückgegriffen werden sollte, kam es am 24.05.2007 zu einer  Präsentation der Arbeitsergebnisse der Beraterin. Die Beraterin präsentierte beiden vorläufigen Insolvenzverwaltern, dem vorläufigen Gläubigerausschuss und den Bankenpoolmitgliedern zwanzig Angebote, die unter anderem von dem Antragsteller geprüft und bewertet worden waren und die in der Folgezeit zu intensiven Nachverhandlungen mit Kaufinteressenten führten, bis am 11.06.2007 nur noch zwei Interessenten verblieben. Tägliche Verhandlungen des Antragstellers mit beiden möglichen Vertragspartnern führten am 22.06.2007 zum Angebot der späteren Käuferin - Urkunden-Nr. 386/2007 des Notars Dr. B., Bremen - an den Antragsteller in seiner Eigenschaft als - zukünftigem - Insolvenzverwalter der Schuldnerin, das Unternehmen zu erwerben. Danach folgten weitere Verhandlungen zur Ergänzung dieses Angebots, nach Angaben des Antragstellers bis zum 30.06.2007, 22.30 Uhr. Am 01.07.2007 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet.

Soweit die vorgenannte Tätigkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters Sanierungsmaßnahmen betraf, ist sie bereits bei der Vergütung zu berücksichtigen, auch wenn die übertragene Sanierung selbst naturgemäß erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens stattgefunden hat. Die vorbereitende Tätigkeit scheidet dann aber als Grundlage der Vergütung des Insolvenzverwalters aus, sie kann nur einmal berücksichtigt werden (BGH, Beschluss vom 08.07.2004, IX ZB 589/02, Fundstelle juris).

Aus dem Umstand, dass jedenfalls der Wortlaut des Bestellungsbeschlusses des Insolvenzgerichts vom 23.04.2007 den vorläufigen Insolvenzverwalter nicht zur Vorbereitung einer übertragenen Sanierung ermächtigte, kommt es für den grundsätzlichen Anspruch, dass dem vorläufigen Insolvenzverwalter für die Vorbereitung einer Sanierung ein Zuschlag zusteht nicht an. Diese Tätigkeit weicht vom Normalbild eines vorläufigen Insolvenzverfahrens ab (BGH, Beschluss vom 12.01.2006, IX ZB 127/04, Fundstelle juris).

Nach der Tabelle bei Haarmeyer a. a. O., § 3 RN 78 Stichwort „Betriebsveräußerung “ sollen bei einem Insolvenzverwalter bei einer übertragenden Sanierung mit einer komplexen Veräußerung Zuschläge bis zu 1,5 des Regelsatzes angemessen sein. Bei einem vorläufigen Insolvenzverwalter weist die Tabelle einen Zuschlag von 25 bis 50 Prozent aus.

Tatsächlich können derartige Tabellenwerte jedoch allenfalls ein Kriterium von vielen Gesichtspunkten für die Bestimmung des maßgeblichen Prozentsatzes sein. Welcher Bruchteil der Vergütung unter Berücksichtigung von Art, Dauer und Tätigkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters festzusetzen ist, ist vorwiegend eine Frage der tatrichterlichen Würdigung des Leistungsbildes im Einzelfall (vgl. BGH, Beschluss vom 08.07.2004, Az. IX ZB 589/02, Fundstelle juris).

Im vorliegenden Fall weicht bereits die Größe des Unternehmens mit 1.864 Mitarbeitern, 4 Niederlassungen und 62 Standorten in Deutschland und die Eingliederung des Unternehmens in die Unternehmensgruppe B. & D. ganz erheblich vom Normalbild eines durchschnittlichen vorläufigen Insolvenzverfahrens ab. Dass die Vorbereitung einer übertragenden Sanierung eines derartigen Unternehmens die Arbeitskraft des Antragstellers außerordentlich gefordert hat, liegt auf der Hand. Ganz erhebliche Haftungsrisiken sind ebenfalls zu berücksichtigen, auch wenn die Sanierungsbemühungen erst der Vorbereitung von Sanierungsentscheidungen des Antragstellers dienten, für die er nicht als vorläufiger Insolvenzverwalter, sondern als Insolvenzverwalter haftete.

Auf der anderen Seite ist ersichtlich, dass der Antragsteller die Übertragung des Unternehmens nicht allein vorbereitet hat. Er konnte sich der Unterstützung der L. I. AG auf Kosten der Masse bedienen und eingebunden in alle Sanierungsbemühungen waren in diesem Verfahrensstadium auch die im Amt befindlichen Geschäftsführer der Unternehmensgruppe B. & D., die die L. I. AG beauftragt hatten, der vorläufige Insolvenzverwalter der B. & D. V.verwaltung AG, frühere Geschäftsführer des Unternehmens, die Mitglieder des vorläufigen Gläubigerausschusses und die Vertreter des Bankenpools. Gerade die Vertreter der Gläubiger, nicht nur der Schuldnerin sondern der gesamten Unternehmensgruppe, hatten ersichtlich ein ganz besonderes eigenes wirtschaftliche Interesse an der Sanierung des Unternehmens. Die Kammer geht deshalb in der Gesamtbetrachtung davon aus, dass nicht nur die Sachkompetenz des vorläufigen Insolvenzverwalters, sondern auch die Sachkompetenz der übrigen vorgenannten Beteiligten in die übertragende Sanierung eingeflossen ist.

Das Beschwerdegericht hat zu diversen vom Antragsteller geltend gemachten Zuschlagstatbeständen durch Auflagen- und Hinweisbeschluss vom 04.06.2013 dem Antragsteller Gelegenheit gegeben, darzulegen, mit welchem zeitlichen und personellen Aufwand er die geltend gemachten Zuschlagstatbestände bewältigt hat, um eine bessere Schätzgrundlage für einen angemessenen Zuschlag, der sich unter anderem auch an der objektiven Tätigkeit und der Mehrbelastung des vorläufigen Insolvenzverwalters zu orientieren hat (vgl. oben), zu haben.

Der Antragsteller hat zu diesen Hinweisen im Wesentlichen vorgetragen, er habe Zeit- und Stundennachweise und Einsatzlisten für Mitarbeiter nicht geführt, weil er dazu nicht verpflichtet sei. Es handele sich bei der festzusetzenden Vergütung nicht um eine mittelbare oder auch nur unmittelbare Zeit- oder Erfolgsvergütung, sondern um eine Tätigkeitsvergütung. Dabei sei die Qualität der Tätigkeit nicht in Zeiteinheiten darzulegen, sondern in inhaltlicher Tätigkeit. Dementsprechend ist dem Beschwerdegericht eine auch am tatsächlichen Mehraufwand des vorläufigen Insolvenzverwalters orientierte Beurteilung der Angemessenheit des Zuschlags nicht möglich.

In Würdigung aller Umstände hält das Beschwerdegericht einen Zuschlag für die Mitwirkung des vorläufigen Insolvenzverwalters an der übertragenden Sanierung in Höhe von 50 Prozent der Vergütung eines Insolvenzverwalters für angemessen und ausreichend. Konkret errechnet sich hieraus eine Mehrvergütung in Höhe von 390.335,25 €, umgerechnet auf die Dauer des vorläufigen Insolvenzverfahrens von 69 Tagen, eine Mehrvergütung von 5.657,04 €/Tag.

2. Betriebsfortführung                         beantragter Zuschlag 300 %

Nach § 3 Abs. 1 b InsVV ist eine den Regelsatz übersteigende Vergütung festzusetzen, wenn der vorläufige Insolvenzverwalter das Unternehmen fortgeführt hat und die Masse nicht entsprechend größer geworden ist. Letzteres ist nach dem Vorbringen des Antragstellers der Fall. Der Antragsteller trägt vor, es seien aus Lieferungen und Leistungen der Schuldnerin nach Antragstellung Forderungen in Höhe von 11.075.150,16 € gebildet worden. Diesen Betrag hat das Beschwerdegericht nicht in der Berechnungsgrundlage berücksichtigt, weil - wie dort bereits ausgeführt -  nur der Gewinn aus der Betriebsfortführung in der Berechnungsgrundlage zu berücksichtigen ist. Ein Gewinn ist durch die Betriebsfortführung nach Angaben des Antragstellers nicht erzielt worden.

Vorliegend hat der Antragsteller als sogenannter schwacher vorläufiger Insolvenzverwalter gemäß § 22 Abs. 2 InsO  (nur Zustimmungsvorbehalt für die Schuldnerin) die Fortführung des Unternehmens der Schuldnerin überwacht vom 23.04.2007 bis zum 30.06.2007, einem Zeitraum von 69 Tagen. In der Tabelle der Zu- und Abschläge bei Haarmeyer a. a. O., § 3 RN 78 ist für die Fortführung eines größeren Unternehmens für einen Zeitraum von 3 bis 6 Monaten für den vorläufigen Insolvenzverwalter ein Zuschlag von 25 bis 75 Prozent ausgewiesen. Bei einem Unternehmen mit 50 Baustellen hat das Amtsgericht Göttingen einen Zuschlag von 10 Prozent anerkannt (NZI 1999, 469).

Vorliegend hatte der vorläufige Insolvenzverwalter die Fortführung eines Unternehmens mit über 1.800 Mitarbeitern, 4 Niederlassungen und 62 Betriebsstätten mit jeweils zwischen 5 und 50 Mitarbeitern zu überwachen. Zutreffend weist der Antragsteller daraufhin, dass die Schuldnerin vorwiegend als Dienstleisterin für Stadtwerke und Energieversorgungsunternehmen tätig war, so dass davon auszugehen ist, dass dieser Kundenkreis, der ein besonderes Interesse an der Sicherstellung der Dienstleistungen der Schuldnerin hatte, den Antragsteller besonders gefordert hat, insbesondere im Hinblick darauf, ob eine Sanierung mit dem Fortbestand der Geschäftsbeziehungen möglich war. Auf der anderen Seite hat der vorläufige Insolvenzverwalter ein noch laufendes Unternehmen mit intakter Geschäftsführung und Struktur fortgeführt, d.h. konkret deren Geschäftstätigkeit lediglich überwacht und nicht selbst die Geschäftsführung übernommen. Zu seinem konkreten tatsächlichen Zeit- und Personalaufwand für die Wahrnehmung der Aufgabe, in dieser Art und Weise das Unternehmen fortzuführen, hat der Antragsteller nichts vorgetragen.

Nach Abwägung aller Umstände hält das Beschwerdegericht für die Mitwirkung des Antragstellers an der Fortführung des Unternehmens einen Zuschlag in Höhe von 75 Prozent für angemessen. Es errechnet sich dann ein Zuschlag von 585.502,86 €, umgerechnet 8.485,55 €/Tag der vorläufigen Insolvenzverwaltung.

3. Avalmanagement                                    beantragter Zuschlag 50 %

Der Antragsteller trägt vor, eine überdurchschnittliche Mehrbelastung habe sich durch das für die Betriebsfortführung entscheidende Avalmanagement ergeben. Betroffen davon gewesen seien Bürgschaftserklärungen der Schuldnerin, für die beim Bankenpool ein Avalkreditrahmen zur Verfügung gestanden habe. Betroffen seien auch Bürgschaftserklärungen, insbesondere von Subunternehmen gewesen, die nicht zentral erfasst, sondern einzelnen Bauvorhaben zugeordnet gewesen seien, so dass umfangreiche Nachforschungen bei den 62 bundesweiten Standorten vorzunehmen gewesen seien. Es seien etwa 1.400 Bürgschaftserklärungen ermittelt worden mit einem Wert von über 30.000.000,00 €.

Im Eröffnungsgutachten und in seinem Bericht vom 28.08.2007 führt der vorläufige Insolvenzverwalter aus:

„…Als besonders problematisch hat sich herausgestellt, dass die Schuldnerin über kein vernünftiges Avalmanagement verfügte. Es war der Schuldnerin nicht möglich, gestellte und hereingenommene Bürgschaften einzelnen Projekten zentral zuzuordnen. Um hier nicht die Realisierung weiterer Risiken auf die entsprechenden Avalgeber zukommen zu lassen, ist die Firma P. T. AG mit der Bestandsaufnahme, der Installation eines Avalmanagement sowie der Prüfung und Abwehr von Inanspruchnahmen aus Avalen beauftragt worden, da erfahrungsgemäß schon in der Insolvenzantragsphase unberechtigte Inanspruchnahmen durch Bürgschaftsgläubiger zu verzeichnen sind und diesem Anliegen qualifiziert entgegen zu treten war…“.

Das Beschwerdegericht hat den Antragsteller gebeten, darzulegen, wann die Arbeitsergebnisse dieser Firma vorgelegen hätten und in welchen konkreten Angelegenheiten daneben noch für den vorläufigen Insolvenzverwalter Handlungsbedarf in Bezug auf Kunden und Subunternehmer der Schuldnerin bestanden habe. Der personelle und zeitliche Aufwand möge dargelegt werden.

Der Antragsteller trägt dazu im Wesentlichen vor:

„ …Die Schuldnerin ist im Eröffnungsverfahren nach §§ 20, 96 ff. InsO bekanntlich zur Auskunft und Mitwirkung verpflichtet. Notwendig war, dem vorläufigen Insolvenzverwalter einen Überblick über die herausgelegten Avale zu verschaffen. Dabei wurde die Schuldnerin von der P. T. AG unterstützt. Allerdings ist hervorzuheben, dass dieser Dienstleister unter enger Anleitung und Aufsicht des vorläufigen Insolvenzverwalters sowie in enger Abstimmung mit ihm arbeitete, um den insolvenzspezifischen Besonderheiten Rechnung zu tragen. Dabei spielte insbesondere eine Rolle, welche Daten in der Liste enthalten sein mussten, welche Bauvorhaben überhaupt zu berücksichtigen waren und welche Inanspruchnahmen umgehend das Tätigwerden des vorläufigen Insolvenzverwalters zur Vermeidung von Rechtsnachteilen für die Schuldnerin erforderten.

Auch hier ist es nach den zuvor dargestellten Grundsätzen nicht erforderlich, dass der Verwalter sämtliche Arbeiten in Person erledigt, sondern inwieweit er sich zusätzlich zu seinen normalen Tätigkeiten damit beschäftigen musste. Datenerfassung und deren Aufarbeitung ist Sache der Schuldnerin; die Verwertung dieser Daten im Verfahren ist dann Aufgabe des „vorläufigen“ Verwalters.

Die Aufbereitung der Avale war auch für die Vorbereitung des Unternehmensverkaufs von entscheidender Bedeutung, da abzuschichten war, welche der Avale und damit verbundene Bauvorhaben von der Nachfolgegesellschaft übernommen werden sollten und welche durch die Insolvenzschuldnerin abgewickelt werden mussten. Bedeutsam ist in diesem Zusammenhang auch, dass es kein einheitliches Avalmanagement begrenzt auf die einzelnen Konzerngesellschaften gab. Teilweise wurden Avale zentral verwaltet, teilweise dezentral in den Niederlassungen oder einfach bei den betreffenden Bauleitern auf dem Schreibtisch. Es musste unter Hinzuziehung der Mitarbeiter der Schuldnerin alles zusammengeführt und aufbereitet werden, um einen einigermaßen zuverlässigen Überblick zu erhalten. Demzufolge hat sich der vorläufige Verwalter auch mit Avalen beschäftigt, die anderen Gruppenunternehmen zuzuordnen waren. Dies wiederum resultierte aus der bereits im Verfahren im Bericht des Verwalters zum Berichtstermin und in den Sachstandsberichten dargelegten ständig wechselnden Struktur der Unternehmensgruppe in der Vergangenheit. Außerdem haben mehrere Gruppenunternehmen gemeinsam Projekte betreut oder waren wechselseitig als Subunternehmer tätig. Insgesamt also eine sehr unübersichtliche Situation …“

Wegen der Einzelheiten wird auf die vorgenannte Stellungnahme zum Avalmanagement im Schriftsatz vom 30.07.2013 verwiesen.

Aus dem gesamten Vorbringen des Antragstellers zum Avalmanagement ergibt sich ein erheblicher Mehraufwand, der vom Regelfall einer vorläufigen Insolvenzverwaltung abweicht und deshalb mit einem Zuschlag zur Regelvergütung abzugelten ist. Bei der Bemessung des Zuschlags fallen insbesondere die Anzahl der Bürgschaftserklärungen (über 1.400) und der Umstand ins Gewicht, dass diese in der Buchhaltung der Schuldnerin nicht zentral erfasst waren. Daneben ist aber auch zu berücksichtigen, dass der vorläufige Insolvenzverwalter auf die Unterstützung der Firma P. T. AG zurückgreifen konnte, die nach seinem Bericht vom 28.08.2007 von der Schuldnerin mit der Bestandsaufnahme, der Installation eines Avalmanagements sowie der Prüfung und Abwehr von Inanspruchnahmen aus Avalen beauftragt war. Seinen konkreten Aufwand hat der vorläufige Insolvenzverwalter nicht dargelegt. Unter Berücksichtigung aller Umstände hält das Beschwerdegericht einen Zuschlag in Höhe von 10 % = 78.067,04 € für diese Aufgabe für angemessen. Dies entspricht einem Zuschlag von 1.131,41 € pro Tag der vorläufigen Insolvenzverwaltung.

4. Buchhaltung                                                 beantragter Zuschlag 50 %

Der Antragsteller trägt vor, eine zentrale konsolidierte Buchhaltung sei nicht vorhanden gewesen. Aufgrund der Veränderungen der Unternehmensstruktur der Schuldnerin und des Konzerns B. & D. hätten 13 Buchungskreise existiert. Durch freie Mitarbeiter der Schuldnerin unter seiner Aufsicht und Anleitung habe eine den Anforderungen eines Insolvenzeröffnungsverfahrens entsprechende Finanzbuchhaltung erst geschaffen werden müssen. Daneben sei das Belegwesen ungeordnet gewesen, weil Eingangsrechnungen zunächst zur Prüfung an die Baustelle gegeben worden seien, wo sie oft liegengeblieben seien. Gläubigerforderungen seien nicht oder erst mit erheblicher Verspätung eingebucht worden. Bundesweit habe die Schuldnerin Guthabenkonten eingerichtet, um eine Verrechnung der Zahlungen auf diese Konten zu verhindern, die eingetreten wäre, wenn Kunden Zahlungen auf Konten vorgenommen hätten, die die Schuldnerin bei den Mitgliedern des Bankenpools unterhalten habe. Ferner sei eine unübersehbare Anzahl von Zahlungen noch unter ehemaligen und falschen Firmierungen auf den Konten der Insolvenzschuldnerin eingegangen, die einzeln aufwendig hätten geprüft werden müssen.

Im Eröffnungsgutachten und seinem Bericht vom 28.08.2007 führt der Antragsteller zu diesem Themenkomplex aus:

„… Im Zuge meiner sofortigen Sachverhaltsermittlungen vor Ort habe ich verschiedene Niederlassungen und Betriebsstätten in Augenschein genommen und mir die Geschäftsunterlagen vorlegen und erläutern lassen. Eine zeitnahe Erfassung der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage war nur unter erheblichem Aufwand möglich, weil der komplexe Buchhaltungsstoff in verschiedenen Buchungskreisen erfasst und dann mühevoll zu einem Gesamtbild zusammengefasst werden musste. Insgesamt ist festzuhalten, dass bei der Schuldnerin buchhalterisch unzureichende Zustände vorgefunden wurden, die mit erheblichem Aufwand verbessert werden mussten…“

Das Beschwerdegericht hat dem Antragsteller aufgegeben, zu folgenden Fragen vorzutragen:

a. In welchem zeitlichen und personellen Umfang von Seiten des vorläufigen Insolvenzverwalters wurden freie Mitarbeiter in die  Buchhaltung eingewiesen?

b. Um welche bundesweit nicht „offizielle“ Guthabenkonten der Schuldner ging es und wo sind diese Guthaben in der Berechnungsgrundlage berücksichtigt?

Der Antragsteller hat zur Frage a. ausgeführt, der Prüfungsansatz des Beschwerdegerichts sei fehlerhaft. Zur Frage b. trägt er vor, die Konten seien im Eröffnungsgutachten und im Bericht vom 28.08.2007 genannt. Im Gutachten vom 28.06.2007 heißt es unter dem Punkt Geschäftskonten:

„Zur Abwicklung des Zahlungsverkehrs wurden noch Geschäftskonten der Schuldnerin aufrechterhalten.  Hierauf befinden sich per 26.06.2007 78.446,54 € …“

Im Bericht vom 28.08.2007 heißt es unter dem Punkt Geschäftskonten:

„ … Die zunächst zur Abwicklung des Zahlungsverkehrs aufrechterhaltenen Geschäftskonten der Schuldnerin wurden zwischenzeitlich gekündigt und eingezogen. Lediglich die Sparkasse B. (Konto 3…..) hat einen Betrag in Höhe von 303,59 € noch nicht ausgekehrt sowie die Sparkasse O./S. (Konto 34….) einen solchen in Höhe von 39,42 € …“

In der Tabelle bei Haarmeyer a. a. O § 73 RN 78 sind unter dem Stichwort

„Buchhaltung“ „ungeordnetes Belegwesen“ und „ zeitlich hohe Buchungsrückstande“ Zuschläge von 10 bis 25 % ausgewiesen. Nach dem gesamten Vorbringen des Antragstellers zur Größe der Aufgabe einerseits, aber der wenig aussagekräftigen Angaben des vorläufigen Insolvenzverwalters zu seiner tatsächlichen Inanspruchnahme für diese Aufgabenbewältigung andererseits, hält das Beschwerdegericht einen Zuschlag in Höhe von 10 % = 78.067,04 € für angemessen. Dies entspricht einem Zuschlag von 1.131,41 € für jeden Tag der vorläufigen Insolvenzverwaltung.

5. Arbeitnehmerangelegenheiten                       beantragter Zuschlag 225 %

Der Antragsteller macht im Wesentlichen geltend:

„ … In administrativer Hinsicht entstanden für den Verwalter und seine Mitarbeiter bzw. sein Büro erhebliche Mehrbelastungen durch die Besonderheiten der Lohnabrechnung Bau. Zur ordnungsgemäßen und vor allem haftungsreduzierten Vorfinanzierung des Insolvenzgeldes war die Prüfung sämtlicher vor Ort bei der Schuldnerin dezentral erstellter Lohn- und Gehaltsabrechnungen unter insolvenzrechtlichen Gesichtspunkten erforderlich, um die Insolvenzgeldfähigkeit der einzelnen Lohnarten sicherzustellen und die Insolvenzgeldobergrenze durch die Beitragsbemessungsgrenze zu berücksichtigen. Soweit – wie meist – nicht insolvenzgeldfähige Lohnbestandteile in den Abrechnungen enthalten waren, musste deren Korrektur und erneut die Prüfung veranlasst werden; dies immerhin für mehr als 1.800 Mitarbeiter.

Das Gericht und die Beschwerdeführer mögen sich vor Augen halten, dass bei der Insolvenzschuldnerin 87 verschiedene Lohnbestandteile angewendet wurden. Es handelt sich dabei um unterschiedliche Arten von Zuschlägen, Auslösungen, Zuschüsse für Verpflegung, Übernachtung und sonstige Auslagen, zusätzliches Urlaubsgeld, 13. Monatseinkommen, Überstunden, Nacht- bzw. Wochenendarbeit sowie Vorgänge und Verrechnungen auf Arbeitszeitkonten; dies wiederum für über 1.800 Mitarbeiter. Entsprechend den bereits im Bereich Buchhaltung dargestellten Buchungskreisen wurde auch die Personalbuchhaltung dezentral geführt, da das Unternehmen aufgrund seiner ursprünglichen Struktur und den danach vorgenommenen Veränderungen in 13 virtuelle Einzelbetriebe aufgeteilt war, denen jeweils ein separates Personalwesen zugeordnet war. Folglich gab es auch innerhalb des Unternehmens der Insolvenzschuldnerin 13 sozialversicherungsrechtliche Betriebsnummern. Organisatorisch erfolgte daher der jeweilige Lohnabrechnungslauf dezentral innerhalb der jeweiligen „Einzelbetriebe“. Dabei wurden 8 Betriebe in W. am Sitz der Gesellschaft und 5 Betriebe in  M. bzw. E. abgerechnet.

Es war also bei dieser Zersplitterung notwendig, dass sämtliche Abrechnungen in den unterschiedlichen Bereichen zwischen dem Büro des vorläufigen Insolvenzverwalters und der jeweiligen Abrechnungsstelle abgestimmt und kontrolliert wurden. Dies gestaltete sich für den vorläufigen Verwalter und dessen Mitarbeiter als sehr zeitaufwändig, da viele Einzelheiten aufgrund der auch räumlichen und örtlichen Trennung jeweils neu besprochen und teilweise mangels ausreichendem insolvenzrechtlichem Verständnis mehrfach vermittelt werden mussten.

In diesem administrativen Bereich ist weiterhin die Vorfinanzierung des Insolvenzgeldes für mehr als 1.800 Arbeitnehmer zu erwähnen, die ebenfalls ohne externe Hilfe ausschließlich über das Büro des Insolvenzverwalters abgewickelt wurde. Angesichts der zuvor dargestellten Zustände und Schwierigkeiten innerhalb der Personalbuchhaltung bzw. des Personalwesens der Insolvenzschuldnerin kann auch hier nicht davon gesprochen werden, dass es Erleichterungen für den Verwalter dadurch gegeben habe, dass er auf eine angeblich funktionierende Personal- und Unternehmensstruktur zurückgreifen könne.

Ein solcher Rückgriff wäre für eine reibungslose Insolvenzgeldvorfinanzierung eher kontraproduktiv gewesen, so dass sich der vorläufige Insolvenzverwalter besser auf die Leistungsfähigkeit seines eigenen Büros und vor allem seine Expertise verlassen hat. So mussten für über 1.700 Arbeitnehmer Personallisten erstellt werden, es musste die Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit in E. eingeholt und eine Vorfinanzierung über die Sparkasse B. organisiert werden. Des Weiteren musste durch den vorläufigen Insolvenzverwalter für jeden einzelnen Arbeitnehmer eine Abtretungserklärung eingeholt werden. Dies geschah meist im Rahmen von Mitarbeiterinformationsveranstaltungen. Dennoch verblieben erhebliche Mehrbelastungen hinsichtlich der Vielzahl der deutschlandweit im Außendienst eingesetzten Mitarbeiter, die teilweise auch im Ausland auf ausländischen Baustellen in Finnland und Österreich tätig waren.

Schließlich hat der vorläufige Insolvenzverwalter für über 1.800 Mitarbeiter bereits während des Eröffnungsverfahrens die notwendigen Stammdaten sowie die Arbeitsentgelte für den Abrechnungszeitraum 04/2007 bis 06/2007 erfasst, um unmittelbar nach Eröffnung des Verfahrens eine reibungslose und im Interesse der Arbeitnehmer zügige Erstellung der Insolvenzgeldbescheinigungen gewährleisten zu können.

Dabei war vor allem zu beachten, dass unmittelbar vor und auch während des Insolvenzeröffnungsverfahrens Arbeitsverhältnisse beendet wurden und unterschiedliche Insolvenzgeldzeiträume zu beachten waren bzw. überhaupt keine Teilnahme an der Insolvenzgeldvorfinanzierung erfolgte, so dass der Arbeitnehmer selbst zur Antragstellung aufgefordert werden musste.

Schließlich wurde eine Reihe von Arbeitsverhältnissen im administrativen Bereich abgewickelt. Per Antragstellung belief sich der Bestand der Beschäftigungsverhältnisse bei der Insolvenzschuldnerin auf  1.894 Arbeitnehmer. Dieser Bestand reduzierte sich per 30.06.2007 auf 1.798 Arbeitnehmer. Es waren also 96 Arbeitsverhältnisse administrativ in Zusammenarbeit mit dem jeweils zuständigen Personalbüro, vor allem unter Beachtung der insolvenzrechtlichen Besonderheiten, abzuwickeln, insbesondere wenn Aufhebungsvereinbarungen geschlossen worden sind. Soweit Ersatzeinstellungen während des Insolvenzeröffnungsverfahrens notwendig wurden, mussten die entsprechenden Arbeitsverträge durch den vorläufigen Insolvenzverwalter den insolvenzrechtlichen Besonderheiten angepasst und geprüft werden.

Außerdem wurden zur Anpassung der Arbeitsumgebung an die Besonderheiten des Insolvenzeröffnungsverfahrens mit dem Betriebsrat Betriebsvereinbarungen über die Einführung von Mehrarbeit und flexibler Arbeitszeit geschlossen … Der am 29.06.2007, also unmittelbar vor Eröffnung, zwischen der Schuldnerin und den Arbeitnehmervertretern abgeschlossene Sozialplan betraf 98 Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnisse betriebsbedingt beendet werden sollten.

Daneben wurde im Sozialplan die Einschaltung einer Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft geregelt. Mit dieser hat der vorläufige Verwalter noch unmittelbar im Eröffnungsverfahren Kontakt aufgenommen. Schließlich musste in diesem Zusammenhang auch die Finanzierung dieser Beschäftigungs- und Qualifizierungsmaßnahmen in einer Größenordnung von 1.100.000,00 € geklärt werden.

Weiterhin musste noch vor Verfahrenseröffnung die Finanzierung des Sozialplans sichergestellt werden …“

In der Tabelle RN 87 zu § 3 bei Haarmeyer a. a. O. ist unter dem Stichwort „Arbeitsverhältnisse“ bei mehr als 100 Arbeitnehmern ein Zuschlag von 2 % und je weitere 100 ein Zuschlag von 1 % ausgewiesen. Bei mehr als 1.800 Arbeitnehmern errechnet sich mithin ein Zuschlag von 19 %. Für die Abwicklung von Arbeitsverhältnissen, hier 96 Arbeitnehmer, ist ein Zuschlag von 5 bis 10 % ausgewiesen, für die Bearbeitung von Insolvenzgeld ein Zuschlag von 5 %, für Lohnabrechnungen in der Bauwirtschaft 1 %, für Betriebsvereinbarungen 5 bis 10 %, für einen Interessenausgleich 5 bis 10 %. Für eine fehlende Personalbuchhaltung (hier wird eine unübersichtliche Personalbuchhaltung geltend gemacht) sind in der Tabelle Zuschläge von 5 bis 10 % ausgewiesen. Legt man die o. g. Tabellenwerte jeweils mit ihrem Höchstsatz zugrunde, addiert sich ein Zuschlag von 65 % = 507.435,81 €, was einem Zuschlag von 7.354,15 € pro Tag der vorläufigen Insolvenzverwaltung entsprechen würde. Nach Abwägung aller Umstände hält das Beschwerdegericht diesen Zuschlag für angemessen.

6. Debitoren                                                                 beantragter Zuschlag 35 %

Der Antragsteller trägt zu seinem Mehraufwand vor:

„ … Die Schuldnerin verfügte zu Beginn des Insolvenzeröffnungsverfahrens über etwa 8.900 Einzelforderungen gegen 1.000 Debitoren. Ungeachtet der Zuordnungsschwierigkeiten bei der Debitorenverwaltung allein schon wegen der bereits geschilderten unterschiedlichen dezentralen Finanzbuchhaltung in den jeweiligen 13 Buchungskreisen waren sukzessive sowohl auf dem Treuhandkonto des Verwalters als auch auf den Geschäftskonten der Insolvenzschuldnerin Geldeingänge feststellbar, die zum Teil nur mit Abkürzungen oder abweichenden Firmenangaben des Zahlungsempfängers versehen waren. Hierdurch ergab sich ein massiver Mehraufwand, da jeder Zahlungseingang dahingehend überprüft werden musste, ob er überhaupt der Insolvenzschuldnerin oder einer möglicherweise ebenfalls insolventen anderen Konzern- bzw. Gruppengesellschaft zuzuordnen war.

Unabhängig davon war schon zur formalen Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Zahlung unter Beachtung der gerichtlich angeordneten Sicherungsmaßnahmen erforderlich, sämtliche Debitoren durch Rundschreiben des vorläufigen Insolvenzverwalters zu informieren …“

In der Tabelle RN 78 zu § 3 InsVV bei Haarmeyer a. a. O. ist für eine besonders umfangreiche Forderungseinziehung (mehr als  200) ein Zuschlag von 5 bis 15 % ausgewiesen. Vorliegend wird die Einziehung von 8.900 Einzelforderungen geltend gemacht, wozu der Antragsteller als vorläufiger Insolvenzverwalter ausdrücklich im Bestellungsbeschluss ermächtigt war. Allerdings wird der tatsächlich mit der Aufgabe verbundene Personal- und Sachaufwand des Antragstellers – trotz Hinweises der Kammer – nicht vorgetragen. Nach Würdigung aller Umstände hält die Kammer einen Zuschlag in Höhe von 15 % = 117.100,57 € für diese Aufgabe des vorläufigen Insolvenzverwalters für angemessen. Dieser Betrag entspricht einem Zuschlag von 1.697,11 € für jeden Tag der vorläufigen Insolvenzverwaltung.

7. Hohe Gläubigerzahl                                           beantragter Zuschlag 25 %

Der Antragsteller trägt vor:

„ … Aus der Buchhaltung der Schuldnerin konnten insgesamt 5.019 Gläubiger ermittelt werden, die sämtlich erfasst und mit Rundschreiben unterrichtet werden mussten. Ungeachtet dessen ist nachvollziehbar, dass angesichts der medialen Präsenz dieses Verfahrens unmittelbar nach Anordnung der vorläufigen Insolvenzverwaltung täglich Hunderte von Gläubigern versuchten, Kontakt mit dem vorläufigen Insolvenzverwalter aufzunehmen, um weitere Informationen über den Fortgang des Verfahrens zu erhalten. Die Gläubigerinformation musste also während des Insolvenzeröffnungsverfahrens mit erheblichem Mehraufwand organisiert und kanalisiert werden, so dass sich auch aus der hohen Gläubigerzahl bereits im Insolvenzeröffnungsverfahren eine signifikante Mehrbelastung des Verwalters ergab  ….“

In der Tabelle RN 78 zu § 3 InsVV ist unter dem Stichwort „Gläubiger“ für 100 Gläubiger für den vorläufigen Insolvenzverwalter ein Zuschlag von 5 bis 10 % ausgewiesen und für weitere 100 Gläubiger jeweils 5 bis 25 %. Bei der angegebenen Gläubigerzahl von etwas über 5.000 Gläubigern ist nach Würdigung aller Umstände der beantragte Zuschlag von 25 % nicht zu beanstanden. Er beträgt umgerechnet 195.167,62 €  oder 2.828,52 € pro Tag der vorläufigen Insolvenzverwaltung.

8. Aus- und Absonderungsrechte                             beantragter Zuschlag 150 %

Der Antragsteller macht insoweit geltend:

„ … Dagegen war der vorläufige Insolvenzverwalter im Eröffnungsverfahren gezwungen, einen erheblichen Teil seiner Tätigkeit der Bearbeitung von Aus- und Absonderungsrechten zu widmen. Es galt zunächst einmal, eine nahezu unübersehbare Vielzahl von Miet- und Leasingverträgen (mehr als 600 Verträge) zu erfassen und zu systematisieren, da im Rahmen des avisierten Unternehmensverkaufs eine möglichst große Vielzahl dieser Miet- bzw. Leasingverträge zur reibungslosen Fortsetzung der Geschäftstätigkeit durch die Käuferin bzw. Nachfolgegesellschaft übernommen werden sollte. Der vorläufige Verwalter war also gezwungen, diese oft komplexen Vertragskonstrukte zu systematisieren und transparent zu machen. Es handelt sich dabei bekanntlich um ein Volumen in einer Größenordnung von über 15 Millionen Euro.

Mit Rücksicht auf die jüngere vergütungsrechtliche Rechtsprechung des BGH, insbesondere seiner Entscheidung vom 15.11.2012, a. a. O., unterblieb auch wegen der Regelung in § 11 Abs. 1 S. 5 InsVV die Einbeziehung jeglicher Aus- und Absonderungsgegenstände in die Berechnungsgrundlage, unabhängig von einer durchaus bereits wegen der Betriebsfortführung vorliegenden erheblichen Befassung des vorläufigen Verwalters mit diesen Gegenständen.

Für den Bereich der Absonderungsrechte hat aber der Bundesgerichtshof in seinem Beschluss vom 15.11.2012, IX ZB 130/10, dort Textziffer 46, klargestellt, dass in diesem Fall ein ganz erheblicher Zuschlag auf die Vergütungen in Betracht kommt. Dies wird bei der Bemessung des Zuschlags für die noch darzustellende Beschäftigung mit Absonderungsgegenständen zu berücksichtigen sein, da diese nicht dem Ausschluss in § 11 Abs. 1 S. 5 InsVV unterliegen.

Unter die Gegenstände mit Aussonderungsrechten fielen immaterielle Vermögensgegenstände wie Software und Lizenzen ebenso wie Betriebs- und Geschäftsausstattung, EDV, Kopiergeräte, Mobiltelefonverträge, Miet- und Leasingverträge mit Automobilherstellern und sonstigen Leasinggesellschaften.

Neben diesen Gegenständen des Anlage- und Umlaufvermögens waren auch Warenlieferungen betroffen. Diese waren sowohl für die Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebes der Insolvenzschuldnerin im Interesse einer möglichst umfassenden Verwertung als auch für den Erhalt des Unternehmens von erheblicher Bedeutung. Sie waren auch entscheidend für die Vorgabe, welche Bauvorhaben fortgesetzt bzw. fertiggestellt werden sollten. Die branchenüblich mit erweitertem bzw. verlängertem Eigentumsvorbehalt beteiligten Lieferanten mussten individuell dazu bewogen werden, ihre gelieferten Waren zum einen nicht abzuziehen, damit diese bei Fertigstellung der Bauvorhaben verarbeitet bzw. eingesetzt werden konnten, und zum anderen die Belieferung fortzusetzen. Um dies zu erreichen, war oft zeitnah auch eine Zahlung für bereits gelieferte Waren zur Ablösung der Vorbehaltsrechte auszulösen, d. h., es musste in vielen Fällen unter zeitlichem Hochdruck durch den vorläufigen Insolvenzverwalter verantwortlich geprüft werden, welche Bestände an Waren oder Maschinen betroffen waren. Dies betraf vor allem solche Lieferanten, die nicht beliebig substituierbar waren. Gleiches galt für Lieferanten bzw. Gläubiger, die bei der Schuldnerin ein Konsignationslager unterhielten.

Ganz abgesehen davon, dass diese Gläubiger eine umgehende Kontaktaufnahme durch den vorläufigen Insolvenzverwalter forderten bzw. die weitere Verwendung und Verarbeitung ihrer Waren untersagten, musste mit den entsprechenden Lieferanten eine Fortführungsvereinbarung getroffen werden. Dies geschah durch Rundschreiben sowie telefonische und persönliche Verhandlungen des vorläufigen Verwalters ebenfalls in Person bzw. in Einzelfällen auch der in seinem Büro tätigen Berufsträger.

Orientiert man sich nur an dem späteren Lieferantenpool, so handelt es sich dabei um rund 800 Gläubiger, mit denen sich der vorläufige Verwalter zur Sicherstellung und Wahrung der Rechte aus Aus- bzw. Absonderungsrechten ins Benehmen setzen musste.

Auch hinsichtlich dieses Lieferantenpools hat sich der vorläufige Verwalter sehr früh um dessen Konstituierung bemüht. Er hat zu diesem Zweck Kontakt mit dem Gläubigerausschussmitglied W. aufgenommen und zur Vorbereitung intensiv Informationen und Daten über die Lieferanten und die betroffenen Vermögensgegenstände sowie die daran bestehenden Fremdrechte auch unter Einbeziehung des Kreditversicherers erhoben und ausgetauscht. Der vorläufige Verwalter hat Verhandlungen über eine Aufteilung der Forderungen zwischen Lieferanten und dem Bankenpool sowie der Schuldnerin geführt, da nach den Sicherungsvereinbarungen Sicherungsrechte der Banken mit den Vorbehaltsrechten der Lieferanten in den allermeisten Fällen formal kollidierten.

Hinzu kam die Schwierigkeit, dass die Sicherungsrechte des Bankenpools nicht oder nicht in vollem Umfang nachvollzogen werden konnten bzw. dokumentiert waren. Soweit überhaupt Sicherungsverträge vorgelegt werden konnten, waren diese oft zu unbestimmt bzw. hinsichtlich der Raumsicherungsverträge nicht mehr aktuell. Des Weiteren ergaben sich in erheblichem Umfang Anfechtungstatbestände, so dass es erforderlich war, eine pragmatische Lösung zu finden, um überhaupt unter Einbeziehung der Fremdrechtsgläubiger eine Geschäftsfortführung zu organisieren, die auch unter haftungsrechtlichen Gesichtspunkten für den vorläufigen Insolvenzverwalter akzeptabel war.

Zu diesem Zweck wurden durchschnittliche Wareneinsatzquoten der Schuldnerin ermittelt, um so den Anteil der Vorbehaltsgläubiger an den bestehenden Debitorenforderungen eingrenzen zu können. Parallel dazu wurden die Gespräche mit den Banken intensiviert und es wurde daneben die Bildung eines Lieferantenpools auf die geschilderte Weise vorangetrieben.

Flankiert wurden diese Aktivitäten des vorläufigen Verwalters mit erheblicher Mehrbelastung durch das organisatorische Erfordernis, an 62 Betriebsstätten und auf über 400 Baustellen in der gesamten Bundesrepublik das Inventar der Schuldnerin zu erfassen, um den Umfang der Fremdrechte an den tatsächlich vorhandenen Gegenständen feststellen zu können. Auch in diesem Zusammenhang argumentieren die Beschwerdeführer unzutreffend damit, dass sich der vorläufige Verwalter auf Kosten der Schuldnerin eines Dienstleisters bedient habe.

Weder zur zuvor vollständig ausgehandelten Unternehmensveräußerung noch zur Klärung der Miet- und Leasingverhältnisse sowie sonstiger Fremdrechtsangelegenheiten hat der zur Inventarisierung eingeschaltete Dienstleister irgendetwas beigetragen, da dessen Gutachten erst am 28.06.2007, d. h. also zwei Tage vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, vorlag und sich dieses nach Eröffnung des Verfahrens in vielen Bereichen zudem noch als unzutreffend und unvollständig erwies. Eine Entlastung des vorläufigen Verwalters bei seinen spezifischen Aufgaben in diesem Verfahrensstadium ist jedenfalls dadurch nicht eingetreten …“

Gemäß Beschluss des Insolvenzgerichts vom 23.04.2007 Nr. 10 war der Antragsteller zusätzlich beauftragt, als Sachverständiger zu prüfen, … ob das Vermögen zur Deckung der Kosten des Insolvenzverfahrens ausreicht …“

In Nr. 10 dieses Beschlusses war der Schuldnerin aufgegeben, …

a.  ein vollständiges  Vermögensverzeichnis nach Aktiva und Passiva geordnet unter Angabe der jeweiligen Zeitwerte und Fremdrechte … vorzulegen.

Im Gutachten des Antragstellers heißt es zu diesen Punkten auf Seite 12:

„ … Zur Erfassung der vorhandenen Drittrechte am Anlagevermögen ist die Firma A. B. & L. GmbH & Co. KG, H. beauftragt worden, die über 12.500 Einzelpositionen an mehr als 400 Standorten und Baustellen im In- und Ausland zu erfassen und zu bewerten...“

Das Beschwerdegericht hat wegen seiner Beauftragung als Sachverständiger für diesen Aufgabenkreis und wegen der Mitwirkung des obengenannten Dienstleisters der Schuldnerin im Auflagen- und Hinweisbeschluss vom 04.06.2013 dem Antragsteller aufgegeben, zu seinem personellen und zeitlichen Aufwand als vorläufiger Insolvenzverwalters zur Erfassung der mehr als 600 Miet- und Leasingverträge Stellung zu nehmen; ferner, die Anlage B1 zum Kaufangebot, in der das Anlagevermögen aufgelistet ist, vorzulegen und dazu vorzutragen, wer diese Liste erarbeitet hat.

Der Antragsteller hat dazu im Wesentlichen vorgetragen, es handele sich bei der Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters nicht um eine unmittelbare oder mittelbare Zeitvergütung, sondern um eine Tätigkeitsvergütung. Der mit der Erfassung der Miet- und Leasingverträge verbundene Aufwand könne naturgemäß auch nicht isoliert gesehen werden, weil er im Gesamtzusammenhang sukzessive während des Eröffnungsverfahrens ausgeübt worden sei. Die Anlage B1 zum Kaufangebot vom 22.06.2007 über das Anlagevermögen sei ursprünglich durch den Dienstleister, die Firma A. B. & L. GmbH & Co. KG, erstellt worden, habe sich aber in einer Vielzahl von Fällen als falsch erwiesen und habe deswegen unmittelbar vor und nach Eröffnung des Verfahrens vom vorläufigen Insolvenzverwalter intensiv geprüft werden müssen.

In der Tabelle RN 78 zu § 3 bei Haarmeyer a. a. O. ist für den Bereich Aus- und Absonderungsrechte bei komplexen tatsächlichen Problemen (Pool, größeres Warenlager etc.) ein Zuschlag von 50 % ausgewiesen. Ein gleichhoher Zuschlag ist ausgewiesen, wenn schwierige Rechtsfragen zu bearbeiten waren. Zu berücksichtigen ist, dass dem Antragsteller für die Bearbeitung dieses Aufgabenfeldes als vorläufiger Insolvenzverwalter auch als Sachverständiger eine Vergütung zusteht. Ferner hat er Unterstützung bei der Erfassung der Aus- und Absonderungsrechte durch den vom Schuldner beauftragten Dienstleister erfahren, wie sich daran zeigt, dass die vom Dienstleister erstellte Inventarliste und nicht etwa eine vom Antragsteller selbst erstellte Inventarliste dem Kaufangebot vom 22.06.2007 zugrunde liegt. Auf der anderen Seite fällt angesichts des Umfangs der Aus- und Absonderungsrechte der vom Antragsteller dargelegte Prüfungsumfang – auch bezogen auf die Leistungen des Dienstleisters – ganz besonders ins Gewicht, auch wenn der Antragsteller zu seinem tatsächlichen Personal- und Sachaufwand keine für das Beschwerdegericht nachvollziehbaren Angaben macht. Unter Würdigung aller Umstände hält das Beschwerdegericht einen Zuschlag in Höhe von 50 % = 390.335,24 € für diesen Zuschlagstatbestand für angemessen und ausreichend. Dies entspricht einer zusätzlichen Vergütung von 5.657,04 € pro Tag der vorläufigen Insolvenzverwaltung.

10. Gesamtwürdigung

Zusammenfassend hat das Beschwerdegericht bei isolierter Betrachtung der Zuschlagstatbestände folgende Zuschläge für angemessen erachtet:

1. Vorbereitung übertragende Sanierung 50 %

2. Betriebsfortführung 75 %

3. Avalmanagement 10 %

4. Buchhaltung 10 %

5. Arbeitnehmerangelegenheiten 65 %

6. Debitoren 15 %

7. Hohe Gläubigerzahl 25 %

8. Aus- und Absonderungsrechte 50 %

9. Beteiligungen 25 %

Insgesamt 325 %.

Die Grundvergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters beträgt 25 % des einfachen Regelsatzes, umgerechnet für den Antragsteller 195.167,62 € oder 2.828,52 € pro Tag der vorläufigen Insolvenzverwaltung. Da alle Kriterien des Regelfalls erfüllt sind, kommen Abschläge von dieser Regelvergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters nicht in Betracht.

Die Bemessung der vom Antragsteller geltend gemachten Zuschläge ist nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalls vorzunehmen, wobei jeder Zuschlagstatbestand einzeln zu bewerten ist. Eine gesonderte Festsetzung der einzelnen Zuschläge ist nicht erforderlich, allerdings auch nicht zu beanstanden. Eine Bindung an sogenannte „Faustregeltabellen“,  z. B. wie bei Haarmeyer a. a. O., § 3 RN 78 besteht nicht. Maßgebend für den gesamten Zuschlag ist eine im Ergebnis angemessene Gesamtwürdigung mit nachvollziehbarer Begründung (vgl. BGH, Beschl. v. 11.05.2006, Az. IX ZB 249/04, Fundstelle juris; BGH, Beschl. v. 22.03.07, Az. IX ZB 201/05, Fundstelle juris).

Entsprechend diesen Grundsätzen hat das Beschwerdegericht einzeln jeden vom Antragsteller geltend gemachten Zuschlagstatbestand sowohl hinsichtlich seiner Begründung als auch im Hinblick auf den geltend gemachten Zuschlagsfaktor – wie bei den Zuschlagstatbeständen auch ausgeführt – geprüft und auch daran gemessen, welche Zuschläge in der „Faustregeltabelle“ bei Haarmeyer a. a. O. für die jeweils geltend gemachten Zuschlagstatbestände einschlägig waren, allerdings ohne sich an die Tabellenwerte  gebunden zu fühlen. Es hat sich für eine gesonderte Festsetzung der einzelnen Zuschläge entschieden, weil diese Vorgehensweise angesichts der Größe des Unternehmens und des Umfangs und der Schwierigkeiten der sich dem vorläufigen Insolvenzverwalter stellenden Aufgaben eine bessere und angemessene Gesamtwürdigung zur Bildung eines Gesamtzuschlags erleichtert. In der Gesamtschau hat das Beschwerdegericht jedoch noch zu berücksichtigen, dass der vorläufige Insolvenzverwalter die von ihm erfüllten Zuschlagstatbestände nicht getrennt und isoliert voneinander bearbeitet hat, sondern mit Synergieeffekten gleichzeitig und parallel während des 69-tägigen vorläufigen Insolvenzverfahrens und die Zuschlagstatbestände sich zudem auch zumindest in Teilen überschneiden. So setzt die Vorbereitung für eine übertragende Sanierung des Unternehmens eine ordnungsgemäße Buchhaltung, die Klärung der Aus- und Absonderungsrechte, die Klärung der Beteiligungen und die Auseinandersetzung mit Debitoren und Kreditoren voraus, um sich z. B. ein Bild vom Verkaufswert des Unternehmens zu verschaffen. Auch eine Betriebsfortführung, durch die die Geschäftstätigkeit weiter läuft und die Belegschaft gehalten wird, sichert die Werthaltigkeit eines Unternehmens und erleichtert eine Übertragung des Unternehmens. Aber auch die bloße Betriebsfortführung selbst setzt ebenfalls eine ordnungsgemäße Buchhaltung, ein ordnungsgemäßes Avalmanagement, die Klärung von Ansprüchen der Arbeitnehmer, die Auseinandersetzung mit Aus- und Absonderungsrechten und die Auseinandersetzung mit Debitoren und Kreditoren voraus. Aber auch wenn diese Überschneidungen zu berücksichtigen sind, ist angesichts der Größe und der Struktur des Unternehmens, seiner Einbettung in den B. & D. - Konzern und der Größe und der Schwierigkeit der vom Antragsteller nachvollziehbar dargelegten Aufgaben zunächst eine Einzelbetrachtung und Bewertung notwendig, um anhand aller vom Antragsteller geltend gemachten Zuschlagstatbeständen insgesamt zu einem angemessen Gesamtzuschlag zu kommen. In der Gesamtschau aller Zuschlagstatbestände ist allerdings nicht eine bloße Addition, sondern eher eine „ verrechnende Betrachtung“ der Zuschlagstatbestände wegen ihrer Überschneidung in Teilen und der Parallelität ihrer Bewältigung geboten. Auch die Dauer des Verfahrens, die sich mit 69 Tagen noch innerhalb eines Normalfalls eines vorläufigen Insolvenzverfahrens bewegt, hat das Beschwerdegericht berücksichtigt, indem es zur Überprüfung der gefundenen Zuschläge den für angemessen erachteten Zuschlag jeweils auf einen Tag des vorläufigen Insolvenzverfahrens umgerechnet hat, auch wenn sich die Vergütung nicht nur und auch nicht in erster Linie nach dem Zeitaufwand des Antragstellers richtet. Daneben hat das Beschwerdegericht auch berücksichtigt, dass das Insolvenzgericht den vorläufigen Insolvenzverwalter als Sachverständigen beauftragt hatte, zu prüfen, ob ein Eröffnungsgrund vorliegt und welche Aussichten für eine Fortführung des Unternehmens des Schuldners bestehen. Auch die damit verbundenen Aufgaben überschneiden sich teilweise mit den vom Antragsteller geltend gemachten Zuschlagstatbeständen. Dass dem vorläufigen Insolvenzverwalter gemäß § 11 Abs. 4 InsVV für seine Tätigkeit als Sachverständiger eine gesonderte Vergütung nach dem Justizverwaltungs- und Entschädigungsgesetz zusteht, hat das Beschwerdegericht bei der Bemessung des Zuschlags ebenfalls berücksichtigt.

In der Gesamtbetrachtung ist nach Auffassung des Beschwerdegerichts dementsprechend ein Gesamtzuschlag in Höhe von 300 % der Vergütung eines Insolvenzverwalters angemessen und ausreichend. Die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters ist daher insgesamt auf 325 % von 780.670,47 € = 2.537.179,03 € netto zuzüglich 19 % Umsatzsteuer = 482.064,02 € = 3.019.243,05 € brutto festzusetzen, umgerechnet 43.747,15 € pro Tag der vorläufigen Insolvenzverwaltung.

Die Kostenentscheidung, einschließlich des Verfahrens der Rechtsbeschwerde, folgt aus § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO. Der Gegenstandswert wird auf 14.455.599,38 € festgesetzt.

Gegen diese Entscheidung wird die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen. Entgegen der Auffassung des Antragstellers hat im Sinne von § 574 Abs. 2 ZPO die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts. Die Ermittlung der Berechnungsgrundlage ist – wie dargelegt – für den vorliegenden Fall durch frühere Entscheidungen des Rechtsbeschwerdegerichts hinreichend dem Grunde nach geklärt. Die Bewertung der Tatsachen zur Ermittlung der Berechnungsgrundlage und die Bewertung der Zuschläge ist Aufgabe des Tatrichters, mithin des Beschwerdegerichts und von ihm zu verantworten und nicht des Rechtsbeschwerdegerichts (vgl. BGH, Beschl. v. 22.03.2007, Az. IX ZB 201/05, Fundstelle juris).