Das Berufungsgericht ist nicht gemäß § 17a Abs. 5 GVG an die erstinstanzlich ausgesprochene Bejahung des Verwaltungsrechtswegs gebunden, wenn das Verwaltungsgericht keine beschwerdefähige Entscheidung getroffen hat.

Die Sonderzuweisung von Rechtsstreitigkeiten aus dem Bereich des Wertpapiererwerbs und Übernahmegesetzes nach § 48 Abs. 4 WpÜG an das Oberlandesgericht Frankfurt am Main umfasst auch die im behördlichen Widerspruchsverfahren festgesetzten Gebühren.

Tenor

Das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 5.November 2012 wird aufgehoben.

Der Verwaltungsrechtsweg ist nicht eröffnet. Der Rechtsstreit wird an das Oberlandesgericht Frankfurt am Main verwiesen.

Die Beschwerde wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Beteiligten streiten um den Erlass von Kosten eines Widerspruchsverfahrens aus dem Bereich des Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes.

Am 19. August 2010 erließ die Beklagte zwei auf § 4 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. Satz 2 Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz (WpÜG)gestützte Verfügungen, mit denen sie dem Kläger untersagte,öffentliche Angebote an Aktionäre zweier börsennotierter Aktiengesellschaften zu platzieren. Der Kläger legte gegen die Verfügungen Widersprüche ein, die die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 15. Februar 2011 zurückwies. Die in der Hauptsache daraufhin vom Kläger erhobenen Beschwerden wies das Oberlandesgericht Frankfurt am Main (im Weiteren: OLG Frankfurt)rechtskräftig ab.

Unabhängig von den Entscheidungen in der Sache hatte der Kläger im Rahmen des besonderen Verfahrens nach § 6 Abs. 1 WpÜG vor dem Widerspruchsausschuss der Beklagten am 20. September 2010Widerspruch gegen eine Zwischenverfügung (Verlängerung der Entscheidungsfrist) eingelegt. Mit Widerspruchsbescheid vom 15.Februar 2011 (Bl. 33 der Behördenakte Q 27-QR 7900-2010/0001) wies die Beklagte diesen Widerspruch als unzulässig zurück und setzte eine Gebühr von 50 Euro fest. In der Rechtsmittelbelehrung gab die Beklagte an, der Kläger könne hinsichtlich der Hauptsache (Widerspruchsentscheidung) Beschwerde beim OLG Frankfurt und hinsichtlich der Gebührenfestsetzung Widerspruch bei ihr einlegen.Diese Entscheidung wurde dem Kläger am 31. März 2011 zugestellt.Die vom Kläger am 5. April 2011 erhobene Klage und den Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes verwies das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 11. Juli 2011 (Az. 9 K984/11.F) an das OLG Frankfurt am Main. Das OLG Frankfurt legte die Rechtsmittel des Klägers als Beschwerde im Sinne des § 48 Abs. 1WpÜG aus und verwarf sie mit Beschluss vom 12. September 2011 als unzulässig (Az. WpÜG 7/11).

Gegen den Kostenbescheid vom 15. Februar 2011 über 50 Euro erhob der Kläger jedoch separat mit Schreiben vom 5. April 2011Widerspruch. Mit Widerspruchsbescheid vom 12. Januar 2012 wies die Beklagte den Widerspruch - diesmal kostenfrei - als unzulässig zurück. Die Zustellung des Widerspruchsbescheides erfolgte am 16.Januar 2012.

Am 10. Februar 2012 hat der Kläger bei dem Verwaltungsgericht Frankfurt am Main Klage erhoben. Er hat wörtlich beantragt,

„Die Beklagte wird verurteilt die streitbefangenen Kosten niederzuschlagen, insoweit wird ihr Bescheid v 15.02.2011 und Widerspruchsbescheid v. 12.01.2012 - dem Kläger heute zugegangen -Q 27 - QR 7100 - 2011 / 003 aufgehoben.“

Das Verwaltungsgericht hat die Klage zunächst mit Gerichtsbescheid vom 24. Juli 2012 abgewiesen. Der Kläger hat daraufhin Antrag auf mündliche Verhandlung gestellt und beantragt,die Rechtssache an das seiner Ansicht nach örtlich zuständige Verwaltungsgericht Köln und an das OLG Frankfurt am Main zu verweisen.

Das Verwaltungsgericht hat mit Beschluss vom 30. Oktober 2012(Bl. 69 der Gerichtsakte - GA -) festgestellt, dass es örtlich zuständig sei und nach mündlicher Verhandlung mit Urteil vom 5. November 2012 die Klage als unzulässig abgewiesen. In der Begründung hat es ausgeführt, der Verwaltungsrechtsweg sei eröffnet. Die Rüge des Klägers vom 26. Oktober 2012 - Antrag auf Verweisung an das Verwaltungsgericht Köln bzw. das OLG Frankfurt (Bl. 66 und 84 der GA) stehe in Widerspruch zu seinem bisherigen Verhalten und diene allein der Prozessverschleppung. Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ergebe sich daraus, dass allein die Gebührenfestsetzung angegriffen sei, die von der Sonderzuständigkeit des § 48 WpÜG nicht erfasst sei. Das Urteil wurde dem Kläger am 13. November 2012 zugestellt.

Auf den Antrag des anwaltlich nicht vertretenen Klägers hin hat das Gericht dem Kläger für die Durchführung eines Verfahrens auf Zulassung der Berufung Prozesskostenhilfe bewilligt (Beschluss vom 11.12.2012 - 6 A 2162/12.Z -). Nachdem es dem Kläger nicht gelungen war, einen zur Vertretung bereiten Anwalt zu finden, hat das Gericht mit Beschluss vom 18. April 2013 dem Kläger im Wege der Notvertretung gemäß § 121 Abs. 5 ZPO den jetzigen Bevollmächtigten beigeordnet. Nach dem klägerischen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und auf Zulassung der Berufung hat der Senat mit Beschluss vom 27. Mai 2013, dem Kläger zugestellt am 4. Juni 2013,die Berufung zugelassen (Az. 6 A 2162/12.Z).

Am 12. Juni 2013 hat der Kläger die Berufung begründet. Er trägt vor, das Urteil vom 5. November 2012 sei unzutreffend, da nicht das Verwaltungsgericht, sondern das OLG Frankfurt am Main sachlich zuständig gewesen sei. Insoweit weiche das Verwaltungsgericht daher mit seiner Entscheidung von der Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs ab. Zudem sei das Urteil aufzuheben, weil der Kläger an der mündlichen Verhandlung nicht habe teilnehmen können und sein Antrag auf Verlegung rechtsfehlerhaft abgelehnt worden sei. Ebenso sei seinem Begehren auf Akteneinsicht nicht entsprochen worden. Zur Sache selbst führt der Kläger aus, die Gebührenentscheidung der Beklagten sei fehlerhaft. Er habe einen Anspruch darauf, dass die geltend gemachte Gebühr niedergeschlagen werde. Für dieses Begehren sei, anders als das Verwaltungsgericht meine, vor Erhebung der Klage auch kein Vorverfahren im Sinne der §§ 68 ff. VwGO erforderlich gewesen.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 5. November 2012 (Az. 9 K522/12.F) den Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 15. Februar 2011, soweit dort zu Lasten des Klägers eine Gebühr von 50 Euro festgesetzt worden ist, und den Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 12. Januar 2012 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt sinngemäß,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie ist der Ansicht, die Berufung sei nicht begründet, da die Klage unzulässig und unbegründet sei. Die Festsetzung der Gebühr sei rechtmäßig. Ein Verfahrensmangel liege nicht vor. Der Antrag des Klägers auf Verweisung sei widersprüchlich und damit unzulässig gewesen. Zudem habe der Verweisungsantrag an das OLG Frankfurt nur dazu gedient, den angesetzten Termin unmöglich zu machen. Aufgrund des § 17a Abs. 5 GVG sei es dem Berufungsgericht zudem verwehrt,den Rechtsweg zu prüfen. Das Verwaltungsgericht sei in jedem Fall örtlich und sachlich zuständig gewesen. In der Sache sei die festgesetzte Gebühr von 50 Euro nämlich nicht mehr den Regelungen des § 48 Abs. 1 und 4 WpÜG zuzurechnen, sondern beruhe auf §§ 1 und 3 Abs. 4 und 5 FinDAGKostV.

Gegenstand der Beratung und Entscheidung sind die Behördenvorgänge gewesen.

II.

1. Die Entscheidung kann ohne mündliche Verhandlung ergehen, da sich die Beteiligten entsprechend erklärt haben (§ 101 Abs. 2VwGO).

2. Die Berufung ist zulässig. Insbesondere hat der Bevollmächtigte des Klägers, der ihm als Notanwalt beigeordnet worden ist, die Berufung nach Zulassung der Berufung durch den Senat fristgemäß begründet. Die erstinstanzlich abgelehnte Klageerweiterung ist nicht Gegenstand der Berufung.

3. Die Berufung ist vom Hessischen Verwaltungsgerichtshof jedoch in der Sache nicht zu entscheiden, da der Verwaltungsrechtsweg für den Rechtsstreit nicht eröffnet ist. Vielmehr ist der ordentliche Rechtsweg eröffnet und die Sonderzuständigkeit des OLG Frankfurt gegeben.

a) Das Gericht hat entgegen der Ansicht der Beklagten, durch die erstinstanzliche Entscheidung in der Sache sei eine das Berufungsgericht bindende Wirkung bezüglich des Verwaltungsrechtswegs gemäß § 17a Abs. 5 GVG entstanden, über die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs zu entscheiden.

§ 17a Abs. 5 GVG bestimmt, dass das Gericht, das über ein Rechtsmittel in der Hauptsache entscheidet, nicht prüft, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist. Das Verwaltungsgericht hat hier in seinem Urteil ausdrücklich den Weg zu den Verwaltungsgerichten bejaht; es hat die Klage indes als unzulässig abgewiesen, weil über das Klagebegehren schon durch das OLGrechtskräftig entschieden worden sei. Für die Niederschlagung der Gebühr stehe dem Kläger zudem kein Rechtsschutzinteresse zu. Eine solche Entscheidung ist im Sinne des § 17a Abs. 5 GVG eine Entscheidung in der Hauptsache, weil das Gericht damit nach einer Entscheidung über die Rechtswegfrage eine Entscheidung in einer weiteren Sachfrage getroffen hat. Eine Auslegung des Begriffs der Entscheidung in der Hauptsache im Sinne des § 17a Abs. 5 GVG, die dies nicht nur auf Entscheidungen zur Begründetheit der Klage beschränkt, entspricht dem Ziel der Vorschrift, zu erreichen, dass nach einer Klärung der Frage der Rechtswegzuständigkeit das weitere Verfahren nicht mehr mit dem Risiko eines später erkannten Mangels des gewählten Rechtsweges belastet wird.

§ 17a Abs. 5 GVG ist jedoch dann nicht anzuwenden, wenn das Gericht erster Instanz entgegen § 17a Abs. 3 Satz 2 GVG über die Zulässigkeit des Rechtswegs nicht vorab durch Beschluss entschieden hat, obwohl dies von einer Partei gerügt worden ist (vgl.Lükkemann, in: Zöller, Zivilprozessordnung, 27. Aufl. 2012, § 17 a GVG Rdnr. 18). Die Vorschrift des § 17a Abs. 5 GVG steht in engem Zusammenhang mit der Regelung des § 17a Abs. 1 bis 4 GVG, die für die Rechtswegfrage eine für alle Gerichtszweige und Instanzen bindende, beschwerdefähige Vorabentscheidung vorsieht. Die Beschränkung der Prüfungskompetenz des Rechtsmittelgerichts durch §17a Abs. 5 GVG rechtfertigt sich daraus, dass die Rechtswegfrage vorab im Beschwerdeverfahren zu prüfen ist. Diese Rechtfertigung fehlt, wenn das Gericht erster Instanz das durch § 17a Abs. 3 Satz 2 GVG vorgesehene Verfahren nicht eingehalten hat, mit der Folge,dass es an einer beschwerdefähigen Entscheidung fehlt. In einem solchen Fall greift § 17a Abs. 5 GVG nicht ein. Andernfalls würde die vom Gesetz gewollte Möglichkeit, die Frage der Zulässigkeit des Rechtswegs auch im Fall ihrer Bejahung durch das Gericht erster Instanz von dem Rechtsmittelgericht überprüfen zu lassen, aufgrund eines Verfahrensfehlers des Gerichts abgeschnitten (BVerwG, Urteil vom 17.11.2005 - 3 C 55.04 -, BVerwGE 124, 321; BGH, Beschluss vom 23.09.1992 - I ZB 3/92 -, NJW 1993, 470; Kissel/Mayer, GVG, 7.Aufl. 2013, § 17 Rdnr. 44).

Eine Bindungswirkung für das Berufungsgericht gemäß § 17a Abs. 5GVG ist in Anwendung dieser Grundsätze im vorliegenden Verfahren nicht eingetreten, da das Verwaltungsgericht keine beschwerdefähige Entscheidung über die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs und eine Verweisung an das zuständige Gericht nach § 17a GVG getroffen hat.Auf die Rüge des Klägers hin hätte das Verwaltungsgericht durch separaten Beschluss gemäß § 17a Abs. 3 Satz 2 GVG vorab entscheiden müssen. Es hat jedoch erst in dem angegriffenen Urteil den Antrag des Klägers auf Verweisung abgelehnt. Unzutreffend ist auch die Ansicht des Verwaltungsgerichts, der Antrag auf Verweisung an das zuständige Gericht sei unzulässig. Der Kläger war in diesem Stadium des Verfahrens anwaltlich nicht vertreten. Deshalb hätten seine divergierenden Anträge auf Verweisung sachgerecht ausgelegt werden müssen oder das Gericht hätte gemäß § 86 Abs. 3 VwGO einen sachdienlichen Hinweis geben müssen. Im Übrigen muss die Prüfung der Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs bereits von Amts wegen erfolgen, wenn - wie hier - Anhaltspunkte für eine entsprechend notwendige Entscheidung deutlich erkennbar gegeben waren.

b) Der Verwaltungsrechtsweg ist nicht eröffnet. Das Gericht teilt die Ansicht der Vorinstanz nicht, der Verwaltungsrechtsweg sei eröffnet, weil die Sonderzuweisung nach § 48 WpÜG nur Entscheidungen zu Kosten und Gebühren erfasse, die aufgrund des Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes getroffen worden seien (was im vorl. Fall zu verneinen sei).

Die Begründung der Entscheidung des Verwaltungsgerichts sowie die Ausführungen der Beklagten zur Bestimmung des Rechtswegs sind nicht geeignet, die angegriffene erstinstanzliche Entscheidung -bezogen auf die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs - als rechtmäßig zu erkennen. Dass der vorliegende Streit öffentlich-rechtlicher, jedoch nicht verfassungsrechtlicher Art ist, ist unproblematisch. Gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist der Verwaltungsrechtsweg eröffnet, wenn nicht durch ein Bundesgesetz die Streitigkeit einem anderen Gericht zugewiesen wird. Eine solche Sonderzuweisung enthält § 48 Abs. 4 Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz vom 20. Dezember 2001 (- WpÜG -, BGBl. I S. 3822,zuletzt geändert durch das Gesetz vom 28.11.2012, BGBl I S. 2369).Durch diese Ausnahmeregelung nimmt der Gesetzgeber einen Teil des Aufgabengebiets der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht aus der allgemeinen Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte heraus.Die Beklagte hat einerseits die Aufgabe der Aufsicht über das Kreditwesen, das Versicherungswesen und den Wertpapierhandel im öffentlichen Interesse (vgl. § 4 Abs. 1 und 4Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz). Andererseits dient die Reglementierung des in § 4 Abs. 1 Satz 2 WpÜG genannten Sonderbereichs des Wertpapiermarkts und des Erwerbs von Wertpapieren - ungeachtet der Deklaration in § 4 Abs. 2 WpÜG auch insoweit als Aufgabe im öffentlichen Interesse - zudem den Interessen des Marktes und seiner Teilnehmer. Für den letzteren Regelungskreis hat der Gesetzgeber bestimmt, dass die ordentliche Gerichtsbarkeit aufgrund ihrer Sachnähe die entstehenden Streitfälle entscheiden solle (vgl. Beschlüsse des Senats vom 28.04.2010 - 6 B 395/10 -, ESVGH 60, 244 = WM 2010, 1818, und vom 15.11.2011 - 6 B 1926/11 -, ESVGH 62, 140 = DÖV 2012, 366;bestätigt von BVerwG, Beschluss vom 20.09.2012 - 7 B 5.12 -, NVwZ2012, 1563; vgl. auch OLG Frankfurt, Beschluss vom 04.12.2012 -WpÜG 4/12 -, DB 2013, 451 zu § 37u Abs. 2 WpHG). Dieser Bereich,der dem OLG Frankfurt zugewiesen ist, muss umfassend und einheitlich verstanden werden, auch wenn im Regelfall Sonderzuweisungen, die ein Abweichen von der regulären Bestimmung des Rechtswegs darstellen, eng am Wortlaut orientiert auszulegen sind. Bei der Auslegung ist jedoch auch dem Gesichtspunkt der Sachkunde, der Sachnähe und des Sachzusammenhanges besondere Bedeutung beizumessen (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 19. Aufl. 2013, §40 Rn. 49/49a m. w. N.).

Dies wird insbesondere bei den Regelungen des 7. Abschnitts des Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes deutlich, der besondere Rechtsmittel für die Regelungsmaterie des Gesetzes normiert. Ebenso wird in § 6 WpÜG für das Widerspruchsverfahren nach § 41 WpÜGselbst ein Widerspruchsausschuss abweichend von dem regulären Verfahren nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz statuiert. Nach § 48WpÜG sind die Entscheidungen und Maßnahmen der Beklagen auf dem Gebiet des Angebots zum Erwerb von Wertpapieren, etwa nach § 4WpÜG, mit dem speziellen Rechtsbehelf der (behördlichen) Beschwerde angreifbar. Dass von dieser Regelung nicht nur die direkten Aufsichtsmaßnahmen der Beklagten, sondern auch die Nebenentscheidungen umfasst sind, hat der Senat bereits mehrfach entschieden (vgl. die Beschlüsse vom 28.04.2010 und 15.11.2011a.a.O.). Zu diesen Nebenentscheidungen sind nicht nur die sich unmittelbar aus dem besonderen Beschwerdeverfahren ergebenden Rechtsfolgen zu rechnen, sondern auch die mittelbaren Entscheidungen, wie die Festsetzung von Gebühren oder Entscheidungen über Einsprüche oder Eingaben sonstiger Art, etwa Anhörungsrügen vergleichbarem Vorbringen der Betroffenen.

Vorliegend hat die Beklagte den streitgegenständlichen Kostenbescheid über die Festsetzung einer Gebühr für den Erlass des Widerspruchsbescheids vom 15. Februar 2011 zwar auf §§ 1 und 3 Abs.4 S. 1 FinDAGKostV gestützt. Die Geltendmachung dieser Kosten stellt wegen des unmittelbaren Sachzusammenhanges zum vorausgegangenen Verfahren indes ein bloßes Nebenverfahren zu einem konkreten Verfahren nach § 41 WpÜG dar, so dass es sich um einen Rechtsstreit handelt, der von der Sonderzuweisung des § 48 Abs. 4WpÜG erfasst wird.

Diese weite Auslegung der Verweisungsnorm wird auch durch den Text der von der Beklagten gewählten Rechtsbehelfsbelehrung des angegriffenen Bescheides vom 15. Februar 2011 gestützt. Darin stellt die Beklagte nämlich fest, dass hinsichtlich der Hauptsache (Zurückweisung des Widerspruchs) Beschwerde vor dem OLG Frankfurt zu erheben und hinsichtlich der Gebührenfestsetzung Widerspruch bei der Behörde einzulegen sei. Weiter führt die Beklagte aber aus,soweit eine Klage gegen den Widerspruchsbescheid erhoben werde, sei ein gesonderter Rechtsbehelf gegen den Kostenfestsetzungsbescheid nicht notwendig, denn nach §§ 154 Abs. 1 und 162 VwGO werde abschließend auch über die Kosten des Vorverfahrens entschieden.Dieser Hinweis, der zwar eher das Verfahren vor den Verwaltungsgerichten betreffen wird, bringt deutlich zum Ausdruck,dass auch nach Ansicht der Beklagten die Gebührenentscheidung mit der Hauptsache (hier: Zurückweisung des Widerspruchs) verknüpft ist. Daraus folgt, dass wenn in der Hauptsache die Beschwerde vor dem OLG Frankfurt das zutreffende und umfassende Rechtsmittel auch bezüglich der Gebühren darstellt, dies auch für einen separaten Rechtsschutzantrag gegen eine Nebenentscheidung gelten muss. Mithin hat die Beklagte im Übrigen im Verfahren 9 K 984/11.F auch sachgerecht vorgetragen, dass der Verwaltungsrechtsweg wegen der Sonderzuweisung an das OLG Frankfurt nicht eröffnet sei.

4. Demnach ist das Urteil des Verwaltungsgerichts gemäß § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG durch Beschluss aufzuheben und eine Verweisung an das OLG Frankfurt von Amts wegen auszusprechen.

5. Die besondere Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht nach § 17a Abs. 4 Satz 4 GVG ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 17a Abs. 4 Satz 5 GVG nicht erfüllt sind. Die Entscheidung ist daher nicht mit Rechtsmitteln anfechtbar (§ 152Abs. 1 VwGO).

6. Eine Kostenentscheidung ist wegen § 17b Abs. 2 GVGentbehrlich.