Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 13. Dezember 2011verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Marburg wird zurückgewiesen.

Das am 13. Dezember 2011 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Marburg wird für ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar erklärt. Die Klägerin darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des gesamten aus dem Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Marburg vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits im Berufungsrechtszug zu tragen.

Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des gesamten aus diesem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I.

Die Klägerin begehrt von dem Beklagten die Rückabwicklung eines Kaufvertrages über ein Pferd und den Ersatz von Aufwendungen für dieses Pferd.

Der Beklagte bot als Privatverkäufer das Pferd „X“,geb. 1998, Warmblutwallach, ..., Rasse: …, Lebensnummer: DE..., über eine Verkaufsanzeige an. Die Klägerin, die ein Reitpferd für ihre Tochter erwerben wollte, nahm Kontakt mit dem Beklagten auf und besichtigte das Pferd mit ihrer Tochter am 1. Mai 2009. Bei diesem Termin ritt die Tochter das Pferd in allen drei Grundgangarten zur Probe. Dabei wurden keine Auffälligkeiten festgestellt. Auf Nachfrage erklärte der Beklagte sinngemäß, wobei der genaue Wortlaut zwischen den Parteien streitig ist, dass mit dem Pferd alles in Ordnung sei und auch eine Ärztin, die über das Pferd „drübergesehen“ habe, nichts festgestellt habe.Die Parteien schlossen am 8. Mai 2009 einen Kaufvertrag über das Pferd zu einem Kaufpreis von € 2.800,00. In dem schriftlichen Kaufvertrag heißt es u. a.: „Es handelt sich um einen Privatverkauf unter Ausschluss jeglicher Garantie oder Gewährleistung. X wurde begutachtet und probegeritten - gekauft wie gesehen. Eine bestimmte Beschaffenheit im Sinne von § 434 BGB ist nicht vereinbart“. Wegen der weiteren Einzelheiten des Kaufvertrages wird auf die als Anlage K1 zur Akte gereichte Kopie (Bl. 16 d. A.) Bezug genommen.

Die Klägerin nahm noch am selben Tag das Pferd mit, das sich wider Erwarten bei ihr und ihrer Tochter schnell einlebte. Die Tochter unternahm längere Ausritte mit dem Pferd, und es wurde auch vor eine Kutsche gespannt. Im September 2009 wurde festgestellt,dass das Tier lahmte. Daraufhin untersuchte am 20. September 2009eine Tierärztin das Pferd und ließ Röntgenbilder anfertigen. Dabei zeigte sich eine mittelgradige Lahmheit an beiden Vordergliedmaßen und eine damit einhergehende dauerhafte Untauglichkeit des Pferdes als Reitpferd. Am 2. Februar 2011 erklärte die Klägerin den Rücktritt vom Kaufvertrag.

Die Klägerin begehrt die Rückabwicklung des Kaufvertrages,Versorgungskosten in Höhe von € 4.800,00 für 24 Monate, Kosten für den Hufbeschlag in Höhe von € 585,00, Tierarztkosten in Höhe von € 426,72 und Fahrtkosten in Höhe von € 275,00,von denen sie € 500,00 Sowiesokosten in Abzug bringt, sowie € 371,00 vorgerichtliche Kosten.

Die Klägerin behauptet, die Lahmheit habe bereits bei Kaufvertragsschluss vorgelegen bzw. ihre Ursache sei bereits angelegt gewesen. Die Auskunft des Beklagten, das Pferd sei topfit und kerngesund, sei unzutreffend gewesen. Allein aufgrund dieser unzutreffenden Angabe sowie des Hinweises, ein Tierarzt habe über das Pferd geschaut und nichts festgestellt, sei eine Ankaufsuntersuchung unterblieben.

Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,

1. a) den Beklagten zu verurteilen, an sie € 2.800,00 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 9. Mai 2009 Zug um Zug gegen Übergabe des Wallachs, Rasse: …, geboren 1998, Farbe: ..., namens „X“, Lebensnummer des Pferdes DE (für Deutschland) ...,zu zahlen.b. festzustellen, dass sich der Beklagte mit der Rücknahme des unter Ziffer 1a näher bezeichneten Pferdes im Verzug befindet.

Hilfsweise hat sie erstinstanzlich beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 2.800,00 €nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit dem 3. September 2011 zu zahlen.

Ferner hat sie erstinstanzlich beantragt,

2. den Beklagten zu verurteilen, an sie € 5.586,72 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit dem 3. Februar 2011 zu zahlen.3. den Beklagten zu verurteilen, an sie außergerichtliche, nicht anrechenbare Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von € 371,10 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 17. März 2011 zu zahlen.

Der Beklagte hat erstinstanzlich beantragt,

die Klage abzuweisen.

Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird ergänzend Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

Die 2. Zivilkammer des Landgerichts Marburg hat mit dem angegriffenen Urteil die Klage abgewiesen.

Der Klägerin sei es nicht gelungen nachzuweisen, dass das Pferd bei Vertragsschluss einen Sachmangel gemäß § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr.1 BGB aufgewiesen habe. Es sei nicht auszuschließen, dass die Lahmheit des Pferdes sich erst nach Kaufvertragsschluss aufgrund einer Überlastung oder Traumatisierung entwickelt habe.

Letztlich könne jedoch dahinstehen, ob das Pferd mit einem verdeckten Mangel an die Klägerin veräußert worden sei. Denn in dem Vertrag sei die Gewährleistung wirksam ausgeschlossen worden. Einen Fall des arglistigen Verschweigens eines Mangels habe die Klägerin weder substantiiert dargetan noch nachgewiesen. Ein Gewährleistungsanspruch sei damit nicht gegeben, so dass die Klägerin weder Anspruch auf die Rückabwicklung des Vertrages noch auf Ersatz ihr entstandener Kosten habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Argumentation der 2.Zivilkammer wird auf die Gründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Gegen das ihrem Prozessbevollmächtigten am 16. Dezember 2011zugestellte Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer am 11. Januar 2012 eingelegten und – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 16. März 2012 – mit Anwaltsschriftsatz vom 12. März 2012 begründeten Berufung, die hier am 13. März 2012 eingegangen ist.

Mit der Berufungsbegründung rügt die Klägerin u. a., die 2.Zivilkammer sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass es sich bei dem im Kaufvertrag enthaltenen Haftungsausschluss nicht um eine allgemeine Geschäftsbedingung handele. Die entsprechende Klausel sei durch den Beklagten vorformuliert gewesen. Darüber hinaus habe auch eine mehrfache Verwendungsabsicht bestanden. Es liege auch kein wirksamer Gewährleistungsausschluss vor, da für die Tatbestandsvarianten des § 444 BGB gerade keine Regelung in die Klausel aufgenommen worden sei. Die Ansprüche der Klägerin wegen arglistig verschwiegener Mängel seien nach der Klausel ebenfalls ausgeschlossen. Damit habe der Beklagte mit dieser Vertragsbedingung versucht, sämtliche Gewährleistungsansprüche auszuschließen – auch solche, die nach § 444 BGB nicht ausgeschlossen werden könnten.

Das zwischenzeitlich eingeschläferte Pferd sei bereits zum Zeitpunkt der Übergabe mangelhaft gewesen. Schon zum damaligen Zeitpunkt seien Konturveränderung am Fesselgelenk sichtbar gewesen.Überdies habe der Beklagte stets vorgetragen, dass das Pferd gesund gewesen sei und er ferner eine befreundete Tierärztin über das Pferd habe sehen lassen und somit eine Ankaufsuntersuchung ohne Befund gewesen wäre. Das Pferd sei aber gesundheitlich gerade nicht in Ordnung gewesen. Dies ergebe sich aus der schriftlichen Stellungnahme (Anlage K11) der Tierärztin A.

Jedenfalls liege in der Behauptung, dass mit dem Pferd alles in Ordnung gewesen sei, obwohl der Beklagte das Pferd trotz Anratens seiner Tierärztin nicht eingehend habe untersuchen lassen, eine Behauptung ins Blaue hinein, so dass auch aus diesem Grund ein Haftungsausschluss am § 444 BGB scheitere. Der Beklagte hätte die Klägerin zudem aufgrund der Äußerung seiner Tierärztin auf die Problematik hinweisen und sie entsprechend aufklären müssen. Dies habe der Beklagte unterlassen, obwohl aufgrund seiner Vorkenntnisse eine Aufklärungspflicht bestanden habe, damit sich die Klägerin ein realistisches Gesamtbild von dem Pferd hätte machen können. Hätte der Beklagte die Klägerin entsprechend aufgeklärt, hätte diese eine Ankaufsuntersuchung in Auftrag gegeben oder von dem Kauf abgesehen.

Darüber hinaus hat die Klägerin in der Berufungsbegründung die Anfechtung des Kaufvertrages vom 8. Mai 2009 wegen arglistiger Täuschung erklärt. Sämtliche Anpreisungen des Beklagten seien nicht zutreffend gewesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Berufungsbegründung wird auf den Anwaltsschriftsatz vom 12. März 2012 Bezug genommen.

Die Klägerin beantragt,

1. das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Marburg vom 13. Dezember 2011 aufzuheben,2. die Beklagte zu verurteilen, an sie € 2.800,00 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 9. Mai 2009 zu zahlen,3. die Beklagte zu verurteilen, an sie € 5.586,72 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 3. Februar 2011 zu zahlen.4. die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere € 371,10 nebst Zinsen in Höhe von Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 17. März 2011 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angegriffene Urteil.

Der Senat hat durch Vernehmung der Zeuginnen Z1 und Z2 Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 6. August 2013 (Bl. 184ff. d. A.) Bezug genommen. Die Akte Amtsgericht Frankenberg 6 H2/10 war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

II.

Die Berufung der Klägerin ist zwar statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie hat in der Sache jedoch keinen Erfolg, weil das angefochtene Urteil weder auf einer Rechtsverletzung beruht noch nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (vgl. § 513 Abs. 1 ZPO).

Der Klägerin stehen gegen den Beklagten keine Ansprüche zu.Insbesondere hat die Klägerin keinen Anspruch auf Rückabwicklung des Kaufvertrages gemäß § 346 Abs. 1 in Verbindung mit den §§ 437Nr. 2 Fall 1, 440, 323 Abs. 1, 326 Abs. 5 BGB.

Die Klägerin hat nämlich nicht zur Überzeugung des Senats (§ 286Abs. 1 ZPO) bewiesen, dass das verkaufte Pferd bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses am 8. Mai 2009 einen Mangel im Sinne des § 434 Abs. 1 BGB aufwies.

Gemäß § 434 Abs. 1 BGB, der nach § 90a BGB auf Tiere entsprechend anzuwenden ist, ist eine Sache mangelfrei, wenn sie bei Gefahrübergang die vereinbarte Beschaffenheit hat. Nach Satz 2dieser Bestimmung ist die Sache, soweit ihre Beschaffenheit nicht vereinbart ist, frei von Sachmängeln, wenn sie sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet (Nr. 1), sonst, wenn sie sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann (Nr.2).

Eine konkrete Beschaffenheitsvereinbarung dahingehend, dass Xals Reitpferd geeignet ist, haben die Parteien – entgegen der in der Berufungsbegründung vertretenen Ansicht der Klägerin –nicht getroffen. In dem Kaufvertrag der Parteien heißt es insoweit:„Eine bestimmte Beschaffenheit im Sinne von § 434 BGB ist nicht vereinbart“. Konsequenterweise hatte auch die Klägerin im selbstständigen Beweisverfahren mit Anwaltsschriftsatz vom 19.Februar 2010 noch vorgetragen, dass eine bestimmte Beschaffenheit im Sinne von § 434 BGB nicht vereinbart sei (Bl. 2 der Beiakte 6 H2/10). Vor dem Hintergrund der expliziten und eindeutigen Formulierung im Kaufvertrag zur Frage einer Beschaffenheitsvereinbarung sind auch die in der Berufungsbegründung auf S. 15 f. (Bl. 122 f. d. A.) zitierten Passagen nicht geeignet, ein anderes Ergebnis zu tragen.

Es unterliegt keinem Zweifel, dass aus der Verpflichtung der Klägerin, X u. a. mit „täglich viel Auslauf und Bewegungsmöglichkeit zu halten“, keine Beschaffenheitsvereinbarung der Parteien hergeleitet werden kann,das Pferd sei als Reitpferd geeignet. Soweit in den weiteren zitierten Passagen von einem Reiter die Rede ist, darf dies nicht isoliert betrachtet werden, sondern muss in einer Zusammenschau mit dem expliziten Ausschlusses einer Beschaffenheitsvereinbarung an anderer Stelle des Kaufvertrages verstanden werden.

Der Klägerin ist es auch nicht gelungen, zur Überzeugung des Senats (§ 286 Abs. 1 ZPO) zu beweisen, dass das Pferd zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses am 8. Mai 2009 einen Sachmangel gemäß § 434Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB aufwies.

Die Klägerin ist insoweit beweisbelastet, weil § 476 BGB im vorliegenden Fall keine Anwendung findet. Diese Bestimmung greift nur dann ein, wenn es sich um einen Verbrauchsgüterkauf im Sinne des § 474 BGB handelt. Dieser wiederum liegt nur dann vor, wenn ein Verbraucher von einem Unternehmer eine bewegliche Sache kauft.Unternehmerisches Handeln erfordert ein selbstständiges und planmäßiges, auf gewisse Dauer angelegtes Anbieten entgeltlicher Leistungen am Markt, wobei eine Gewinnerzielungsabsicht nicht erforderlich ist. Auch Nebentätigkeiten und branchenfremde Tätigkeiten werden erfasst, sofern sie im Zusammenhang mit der selbständigen beruflichen Tätigkeit stehen. Ist der Abschluss eines Vertrags aber weder der gewerblichen noch der selbständigen beruflichen Tätigkeit des Verkäufers zuzuordnen, liegt rein privates Handeln vor. Dabei ist das rechtsgeschäftliche Handeln einer natürlichen Person mit Rücksicht auf den Wortlaut des § 13BGB grundsätzlich als Verbraucherhandeln anzusehen. Eine Zuordnung entgegen dem mit dem rechtsgeschäftlichen Handeln objektiv verfolgten Zweck kommt nur in Betracht, wenn die dem Vertragspartner bei Vertragsschluss erkennbaren Umstände eindeutig und zweifelsfrei darauf hinweisen, dass die natürliche Person in Verfolgung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt (vgl. BGH, Urteil vom 13.03.2013 - VIII ZR186/12, NJW 2013, 2107). Einen derartigen Nachweis hat die Klägerin hier jedoch nicht führen können.

Im Rahmen der Prüfung des § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB gilt es zu beachten, dass zur „üblichen” Beschaffenheit eines Tieres im Sinne der §§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, 90a BGB nicht gehört, dass es in jeder Hinsicht einer biologischen oder physiologischen „Idealnorm” entspricht.

Diese Wertung trägt dem Umstand Rechnung, dass es sich bei Tieren um Lebewesen handelt, die einer ständigen Entwicklung unterliegen und die – anders als Sachen – mit individuellen Anlagen ausgestattet und dementsprechend mit sich daraus ergebenden unterschiedlichen Risiken behaftet sind (vgl.BGH, Urteil vom 29.03.2006 - VIII ZR 173/05, BGHZ 167, 40, 50 ff.).Gewisse – erworbene oder genetisch bedingte –Abweichungen vom physiologischen Idealzustand kommen bei Lebewesen erfahrungsgemäß häufig vor. Der Käufer eines Pferdes kann deshalb redlicherweise nicht erwarten, dass er auch ohne besondere Vereinbarung ein Tier mit „idealen” Anlagen erhält,sondern er muss im Regelfall damit rechnen, dass das von ihm erworbene Tier in der einen oder anderen Hinsicht physiologische Abweichungen vom Idealzustand aufweist, wie sie für Lebewesen nicht ungewöhnlich sind. Auch die damit verbundenen Risiken für die spätere Entwicklung des Tieres sind für Lebewesen typisch und stellen für sich genommen noch keinen vertragswidrigen Zustand dar,denn der Verkäufer eines Tieres haftet nicht für den Fortbestand des bei Gefahrübergang gegebenen Gesundheitszustands (vgl. BGH,Urteil vom 07.02.2007 - VIII ZR 266/06, NJW 2007, 1351, 1352f.).

Gleichwohl würde man für den Fall, dass die Lahmheit an den Vordergliedmaßen bereits bei Kaufvertragsschluss vorgelegen hätte,wohl von einer negativen Abweichung des Ist- von der Sollbeschaffenheit auszugehen haben.

Der Senat konnte hier jedoch keine sichere Überzeugung gewinnen,dass die Lahmheit an den Vordergliedmaßen bereits am 8. Mai 2009vorgelegen hat.

Die 2. Zivilkammer hat in dem angegriffenen Urteil zu Recht betont, dass es nicht mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden könne, dass die Lahmheit des Pferdes sich erst nach Kaufvertragsschluss – etwa aufgrund einer Überlastung oder einer Traumatisierung – entwickelt habe. Der Sachverständige SV1 hat es in seinem Gutachten als „wahrscheinlich“angesehen, dass zum Zeitpunkt des Kaufvertrages die verursachende Traumatisierung des Kron- bzw. Hufgelenks abgelaufen sei oder abgelaufen gewesen sei. Im Hinblick auf die Zeitabläufe erscheint es aber letztlich auch nicht ausgeschlossen, dass es zu dieser Traumatisierung erst kurz nach Vertragsschluss durch eine Überbelastung gekommen ist, denn zwischen dem Vertragsschluss und dem 20. September 2009 lagen mehr als vier Monate.

Der Sachverständige hat es daher ausdrücklich als „unsicher“ bezeichnet, ob „zum Kaufzeitpunkt überhaupt eine Lahmheit vorhanden“ gewesen sei (Bl. 51 der Beiakte 6 H 2/10). Auch die von der Klägerin vorgelegten Bilder,die eine Konturveränderung zeigen, sind nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen kein zwingendes Anzeichen dafür,dass das Pferd bereits bei Kaufvertragsabschluss gelahmt hat. Zudem hat er anhand von Lichtbildern festgestellt, dass sich die Konturen insbesondere im Bereich des Hufes erst später entwickelt haben. Die Lahmheit des Pferdes führt der Sachverständige primär auf eine Veränderung im Bereich der distalen Zehe Huf- und/oder Krongelenk zurück, nicht auf das Fesselgelenk. Auf der Grundlage dieser auch für einen Laien nachvollziehbaren und in sich schlüssigen Ausführungen des Sachverständigen hat der Senat daher nicht die sichere Überzeugung gewinnen können, dass die Lahmheit an den Vordergliedmaßen bereits bei Gefahrübergang vorgelegen hat.

Ansprüche der Klägerin wegen eines etwaigen Mangels des Pferdes kommen zudem auch deswegen nicht in Betracht, weil in dem Kaufvertrag der Parteien wirksam die Gewährleistung ausgeschlossen worden ist.

§ 309 Nr. 7 lit. a und lit. b BGB stehen der Wirksamkeit des zwischen den Parteien vereinbarten Gewährleistungsausschlusses nicht entgegen. Es handelt sich bei der entsprechenden Klausel im Kaufvertrag nämlich bereits nicht um eine für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingung im Sinne des § 305 Abs.1 BGB.

Allerdings entscheidet sich die Frage, ob allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne der §§ 305 ff. BGB vorliegen oder nicht, nicht an dem Vertragswerk insgesamt; einzelne Klauseln in sonst individuell gestalteten Verträgen können durchaus allgemeine Geschäftsbedingungen sein (vgl. etwa BGH, Urteil vom 26.09.1996 -VII ZR 318/95, NJW 1997, 135). Im vorliegenden Fall ist aber nicht nur der gesamte Kaufvertrag speziell auf X zugeschnitten, sondern auch der Gewährleistungsausschluss („[…] X wurde begutachtet und probegeritten - gekauft wie gesehen“). Die entsprechende Klausel bringt zum Ausdruck, dass X nur unter Ausschluss der Gewährleistung verkauft wird und der Verkäufer keine Haftung für X Beschaffenheit übernimmt. Auch wenn der Beklagte dabei auf verschiedene allgemein übliche Formulierungen Rückgriff genommen haben mag, handelt es sich um eine Haftungsfreizeichnung im Rahmen einer individuellen Vereinbarung der Parteien und nicht um eine formularmäßige Freizeichnung im Sinne des § 305 Abs. 1BGB.

Auch der Umstand, dass der Beklagte sich dazu entschlossen haben mag, keine Pferde mehr ohne Vereinbarung eines Gewährleistungsausschlusses zu veräußern, trägt – entgegen der Rechtsansicht der Klägerin – nicht die Annahme, bei dem Gewährleistungsausschluss im vorliegenden Fall handele es sich um eine allgemeine Geschäftsbedingung. Dies folgt bereits daraus, dass es eine ganze Reihe von möglichen Klauseln gibt, mit denen bei dem Kauf einer gebrauchten Sache die Gewährleistung ausgeschlossen werden kann („gekauft wie gesehen“, „unter Ausschluss jeder Gewährleistung“, „gekauft wie gesehen und unter Ausschluss jeder Gewährleistung“ usw.). Die Auffassung der Klägerin hätte überdies zur Folge, dass es sich bei einer die Gewährleistung ausschließenden Klausel stets um eine Allgemeine Geschäftsbedingung handeln würde, sofern der Verwender nur beabsichtigt, in Zukunft vergleichbare Sachen nur unter Ausschluss der Gewährleistung zu verkaufen, auch wenn er dabei andere – auf den jeweiligen Einzelfall zugeschnittene –Gewährleistungsausschlussklauseln gebrauchen möchte. Eine derartige die Vertragsfreiheit massiv einschränkende Position wird jedoch – soweit ersichtlich – weder in der Rechtsprechung noch in der Literatur vertreten; sie lässt sich auch mit dem geltenden Recht nicht in Einklang bringen.

Nach § 444 BGB kann sich allerdings ein Verkäufer auf eine Vereinbarung, durch welche die Rechte des Käufers wegen eines Mangels ausgeschlossen oder beschränkt werden, dann nicht berufen,wenn er den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie für die Beschaffenheit der Sache übernommen hat. Aus dieser Regelung lässt sich im Umkehrschluss ableiten, dass eine Haftung wegen eines Mangels der Sache grundsätzlich vertraglich abbedungen werden kann,soweit es sich nicht um ein arglistiges Verschweigen eines Mangels handelt oder aber eine Garantie für die Beschaffenheit der Sache übernommen worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 13.03.2013 - VIII ZR186/12, NJW 2013, 2107, 2108; Lorenz, DAR 2010, 344;Tiedtke/Burgmann, NJW 2005, 1153, 1156; Weidenkaff, in: Palandt,BGB, 72. Aufl. 2013, § 444, Rdnr. 3). Die Formulierung „unter Ausschluss jeglicher Garantie oder Gewährleistung“ ist als Ausschluss aller Gewährleistungsansprüche auszulegen. Der individualvertraglich vereinbarte Ausschluss der Gewährleistung ist beim Verkauf gebrauchter Gegenstände, insbesondere Fahrzeugen und Grundstücken, üblich und wirksam. Der Senat hat – ebenso wie die 2. Zivilkammer in dem angegriffenen Urteil – auch keinen Zweifel daran, dass eine solche Vertragsklausel in einem Privatverkauf über ein Pferd wirksam ist, das bei Verkauf bereits acht Jahre und damit nicht mehr „neu“ war. Denn ältere Tiere bergen als Lebewesen häufig ein ähnliches Risiko eines verdeckten Mangels wie gebrauchte Gegenstände. Entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin musste in den Gewährleistungsausschluss auch nicht die Einschränkung aufgenommen werden, dass der Ausschluss bei Arglist und Vorsatz nicht eingreife (vgl. Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, 8. Aufl. 2009, Rdnr. 641; s.auch BGH, Urteil vom 20.10.1992 - X ZR 74/91, NJW 1993, 657, 658f.). Denn es handelt sich gerade nicht um eine allgemeine Geschäftsbedingung, die den Anforderungen des § 309 BGB genügen müsste. Aus den §§ 444, 276 Abs. 3 BGB ergeben sich die gesetzlichen Einschränkungen eindeutig. Soweit der Gewährleistungsausschluss im vorliegenden Fall auch die Haftung für Schadensersatzansprüche erfasst und der Mangel auf einer vorsätzlichen Pflichtverletzung beruht, verstößt der Ausschluss zwar gegen § 276 Abs. 3 BGB. Der Gewährleistungsausschluss ist deshalb aber nicht in vollem Umfange unwirksam. Im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung lässt sich eine Ersatzklausel finden,die dem Willen der Parteien entspricht. Die Parteien haben mit dieser Klausel zum Ausdruck gebracht, dass sie einen Haftungsausschluss wollen, soweit ihn das Gesetz zulässt. Die Gewährleistung besteht also, wenn der Verkäufer den Schaden vorsätzlich verursacht hat, im Übrigen ist sie ausgeschlossen.Dieser Auslegung steht auch nicht das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion entgegen. Dieses findet nämlich im Rahmen von Individualvereinbarungen keine Anwendung (vgl.Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, 8. Aufl. 2009, Rdnr. 652;Tiedtke/Burgmann, NJW 2005, 1153, 1156).

Der Beklagte kann sich im vorliegenden Fall auch auf den vereinbarten Gewährleistungsausschluss berufen. Die Klägerin hat nämlich einen Fall des arglistigen Verschweigens eines Mangels nicht zur Überzeugung des Senats (§ 286 ZPO) zu beweisen vermocht.

Arglist im Sinne des § 444 BGB setzt zumindest Eventualvorsatz voraus (vgl. etwa BGH, Urteil vom 15.06.2012 - V ZR 198/11, NJW2012, 2793); leichtfertige oder grob fahrlässige Unkenntnis genügt dagegen nicht (vgl. BGH, Urteil vom 16.03.2012 - V ZR 18/11, ZfIR2012, 463, 465 f.). Ein arglistiges Verschweigen ist danach nur gegeben, wenn der Verkäufer den Mangel kennt oder ihn zumindest für möglich hält und zugleich weiß oder doch damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, dass der Käufer den Mangel nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte (vgl. etwa BGH, Urteil vom 10.06.1983 - VZR 292/81, WM 1983, 990; Urteil vom 07.03.2003 - V ZR 437/01,NJW-RR 2003, 989, 990). Hingegen genügt es nicht, wenn sich dem Verkäufer das Vorliegen aufklärungspflichtiger Tatsachen hätte aufdrängen müssen, weil dann die Arglist vom Vorsatz abgekoppelt und der Sache nach durch leichtfertige oder grob fahrlässige Unkenntnis ersetzt würde (vgl. etwa BGH, Urteil vom 12.04.2013 - VZR 266/11, NJW 2013, 2182, 2183). Selbst ein bewusstes Sichverschließen genügt daher nicht den Anforderungen, die an die Arglist zu stellen sind (vgl. BGH, Urteil vom 07.03.2003 - V ZR437/01, NJW-RR 2003, 989, 990; Urteil vom 12.04.2013 - V ZR 266/11,NJW 2013, 2182, 2183). Für die Frage der Arglist ist damit allein entscheidend, ob der Verkäufer die den Mangel begründenden Umstände kennt (vgl. BGH, Urteil vom 07.03.2003 - V ZR 437/01, NJW-RR 2003,989, 990; Urteil vom 12.04.2013 - V ZR 266/11, NJW 2013, 2182,2183). Liegt diese Kenntnis zumindest in der Form des Eventualvorsatzes vor, ist es allerdings unerheblich, ob der Verkäufer daraus den Schluss auf einen Sachmangel zieht (vgl. BGH,Urteil vom 07.03.2003 - V ZR 437/01, NJW-RR 2003, 989, 990; Urteil vom 12.04.2013 - V ZR 266/11, NJW 2013, 2182, 2183).

Nach diesen Maßstäben hat der Senat hier nicht die Überzeugung gewinnen können, dass der Beklagte oder dessen Ehefrau einen etwaigen Mangel des Pferdes arglistig verschwiegen haben.

Der Sachverständige hat ausgeführt, dass das Pferd zum Zeitpunkt des Verkaufs keine erkennbaren Lahmheitserscheinungen aufgewiesen haben muss. Entgegen der Auffassung der Klägerin kann auch auf der Grundlage der Stellungnahme von Frau A nicht davon ausgegangen werden, dass das Pferd im Zeitpunkt des Gefahrübergangs eine Erkrankung aufgewiesen hat. Frau A hat nämlich ausweislich ihrer schriftlichen Stellungnahme bei der Adspektion und Palpation der Gliedmaßen gerade keinen besonderen Befund feststellen können. Die Lahmheit der linken Hintergliedmaße hat sie im Sinne eines Verdachts auf eine Patellaluxation zurückgeführt. Die von dem Sachverständigen festgestellte Lahmheit betrifft aber die Vordergliedmaßen und nicht die Hintergliedmaßen. Es gibt auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die vorübergehende Lahmheit an einem Hinterglied auf einer ernsthaften Erkrankung beruhte, denn der Sachverständige hat nur an den Vordergliedmaßen krankhafte Veränderungen festgestellt, nicht aber an den Hintergliedmaßen. Die Klägerin hat in diesem Zusammenhang auch nicht den Nachweis führen können, dass die Lahmheit der linken Hintergliedmaße nicht wieder nach wenigen Tagen abgeklungen ist. Auf dieser Basis bestand daher für den Beklagten und dessen Ehefrau auch keine Veranlassung, die Klägerin über eine nach wenigen Tagen wieder abgeklungene Lahmheit der linken Hintergliedmaße aufzuklären.

Soweit sich der Beklagte zu dem Gesundheitszustand erklärt hat,das Pferd sei „in Ordnung“, konnte dies hier nur so verstanden werden, dass dem Beklagten keine Erkrankungen des Pferdes bekannt seien. Die positiven Äußerungen des Beklagten und dessen Ehefrau zu dem Gesundheitszustand von X waren mithin als reine Wissenserklärungen zu dem damaligen Gesundheitszustand des Pferdes zu verstehen. Diese Wissenserklärung des Beklagten konnte sich – wie die 2. Zivilkammer in dem angefochtenen Urteil zutreffend erkannt hat – ersichtlich nur auf das Nichtvorhandensein von erkennbaren Mängeln des Pferdes beziehen und nicht auf zum damaligen Zeitpunkt noch unerkannte Krankheitsanlagen, die sich erst in der Folgezeit entwickelten. Der Sachverständige hat jedoch – wie oben bereits erwähnt –in seinem Gutachten ausgeführt, dass bei Kaufvertragsschluss weder eine Lahmheit vorgelegen haben noch eine solche erkennbar gewesen sein muss. Für solche verdeckten Mängel wollte der Beklagte erkennbar keine Haftung übernehmen. Es wäre insoweit Sache der Klägerin gewesen, eine Ankaufsuntersuchung vornehmen zu lassen, um derartige verdeckte Mängel aufzuspüren.

Überdies hat die Klägerin in ihrem im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens vorgelegten „Verlaufsprotokoll“ (s.Bl. 59 f. der Beiakte 6 H 2/10) selbst ausgeführt, dass die Familie Z2 – telefonisch durch die Klägerin mit dem tierärztlichen Befund konfrontiert – „genauso wie wir geschockt“gewesen sei. Auch diese Reaktion, von der die Klägerin nicht vorträgt, dass sie nur vorgetäuscht worden wäre, spricht zumindest indiziell gegen eine arglistige Täuschung durch den Beklagten. Auch das von der Klägerin als Anlage K4 vorgelegte Schreiben des Beklagten und dessen Ehefrau vom 7. Oktober 2009 (Bl. 21 d. A.)spricht dagegen, dass der Beklagte etwaige einen Mangel begründenden Umstände gekannt hat. Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin hat dieses Schreiben in der Berufungsbegründung zutreffend dahingehend zusammengefasst, dass der Beklagte „auch noch im Nachhinein davon überzeugt [war], dass mit dem Pferd alles in Ordnung ist“ (S. 14 der Berufungsbegründung, Bl. 121 d. A.).Nach den oben skizzierten Maßstäben spricht auch dies eher gegen als für die Annahme von Arglist.

Der Klägerin stehen gegen den Beklagten auch keine Ansprüche gemäß den §§ 280, 311 Abs. 2 Nr. 1, 249 Abs. 1 BGB zu.Grundsätzlich sind Ansprüche aus vorvertraglichem Verschulden, wenn es um Verhaltenspflichten des Verkäufers im Zusammenhang mit der Beschaffenheit der Kaufsache geht, durch die vorrangigen Vorschriften über die Haftung des Verkäufers wegen Sachmängeln nach den §§ 434 ff. BGB ausgeschlossen. Das gilt jedoch nicht, wenn dem Verkäufer ein vorsätzliches Verhalten zur Last fällt (vgl. BGH,Urteil vom 30.11.2012 - V ZR 25/12, NJW 2013, 1671, 1673). Vor diesem Hintergrund kämen derartige Ansprüche hier grundsätzlich in Betracht, wenn der Beklagte oder dessen Ehefrau die Klägerin vorsätzlich von einer Ankaufsuntersuchung abgehalten hätten. Ihren entsprechenden Tatsachenvortrag hat die Klägerin jedoch nicht zu beweisen vermocht.

Die Zeugin Z1 hat keine dahingehenden Bekundungen gemacht.Gleiches gilt für die Zeugin Z2. Diese hat lediglich bekundet, dass über eine mögliche Ankaufsuntersuchung gesprochen worden sei und die Klägerin in diesem Zusammenhang erzählt habe, dass sie einmal bei dem Kauf eines Pferdes eine schlechte Erfahrung gemacht habe.Ferner hat die Zeugin Z2 ausgesagt, dass sie X schon etwas zügiger habe verkaufen wollen, zugleich aber betont, dass sie sich „einer Ankaufsuntersuchung im Zeitraum zwischen Montag und Freitag“ auf keinen Fall widersetzt hätte. Vor diesem Hintergrund ist noch nicht einmal ansatzweise der Beweis geführt,dass der Beklagte oder dessen Ehefrau vorsätzlich die Klägerin von einer Ankaufsuntersuchung abgehalten hätten. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme spricht im Gegenteil alles dafür, dass die Klägerin sich entschieden hat, von einer Ankaufsuntersuchung Abstand zu nehmen, weil sie – neben den damit verbundenen Kosten –nach dem Gesamteindruck von X, dem Beklagten und dessen Ehemann darauf vertraut hat, dass das Pferd keine Erkrankungen habe, die bei einer Ankaufsuntersuchung festgestellt werden könnten. Die Klägerin hat jedoch gerade nicht zur Überzeugung des Senats beweisen können, dass der Beklagte oder dessen Ehefrau in diesem Zusammenhang auf die Klägerin mit vorsätzlich falschen Angaben eingewirkt haben, um diese von der Durchführung einer Ankaufsuntersuchung abzuhalten.

Da nach alledem von einer arglistigen Täuschung der Klägerin durch den Beklagten oder dessen Ehefrau keine Rede sein kann, geht auch die in der Berufungsbegründung erklärte Anfechtung des Kaufvertrages wegen arglistiger Täuschung ins Leere.

Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteil gründet sich auf die §§ 708 Nr. 10 Satz 2, 709Satz 2 ZPO.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit dieses Urteils findet seine Grundlage in den §§ 708 Nr. 10 Satz 1, 711, 709 Satz 2ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen.

Der Sache kommt keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des §543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zu. Dies ist nur dann der Fall, wenn die Sache eine klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl weiterer Fälle stellen kann und deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 04.11.2008 - 1 BvR 2587/06, NJW 2009,572, 573; Beschluss vom 27.05.2010 - 1 BvR 2643/07, FamRZ 2010,1235, 1236; Beschluss vom 29.09.2010 - 1 BvR 2649/06, juris; BGH,Beschluss vom 04.07.2002 - V ZB 16/02; NJW 2002, 3029; Ball, in:Musielak (Hrsg.), Kommentar zur ZPO, 10. Aufl. 2013, § 543 ZPO,Rdnr. 5; Heßler, in: Zöller, ZPO, 29. Aufl. 2012, § 543, Rdnr. 11;Kessal-Wulf, in: …/Wolf (Hrsg.), Beck'scher Online-Kommentar ZPO, Stand: 01.04.2013, § 543, Rdnr. 19).Klärungsbedürftig sind dabei solche Rechtsfragen, deren Beantwortung zweifelhaft ist oder zu denen unterschiedliche Auffassungen vertreten werden und die noch nicht oder nicht hinreichend höchstrichterlich geklärt sind (vgl. BVerfG, Beschluss vom 19.07.2007 - 1 BvR 650/03, NJW-RR 2008, 26, 29; Beschluss vom 27.05.2010 - 1 BvR 2643/07 -, FamRZ 2010, 1235, 1236; Heßler, in:Zöller, Zivilprozessordnung, 29. Aufl. 2012, § 543, Rdnr. 11). Hat der Bundesgerichtshof eine Rechtsfrage bereits geklärt, kann sich weiterer Klärungsbedarf ergeben, wenn nicht nur einzelne Instanzgerichte oder Literaturstimmen der Auffassung des Bundesgerichtshofes (weiterhin) widersprechen oder wenn neue Argumente ins Feld geführt werden, die den Bundesgerichtshof zu einer Überprüfung seiner Auffassung veranlassen könnten (vgl.BVerfG, Beschluss vom 04.11.2008 - 1 BvR 2587/06, NJW 2009, 572,573; Beschluss vom 27.05.2010 - 1 BvR 2643/07, FamRZ 2010, 1235,1236; Ball, in: Musielak (Hrsg.), Kommentar zur ZPO, 10. Aufl.2013, § 543 ZPO, Rdnr. 5a).

Nach diesen Maßstäben wirft die Sache keine klärungsbedürftigen Rechtsfragen auf.

Vor diesem Hintergrund kommt es auf die Frage nicht an, ob der Einzelrichter im Berufungsverfahren die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache zulassen kann (diese Frage grundsätzlich bejahend BGH, Urteil vom 16.07.2003 - VIII ZR 286/02,NJW 2003, 2900, 2901).

Die Zulassung der Revision ist im vorliegenden Fall auch nicht zur „Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung“ (§543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO) erforderlich. Dieser Zulassungsgrund ist insbesondere dann gegeben, wenn das Berufungsgericht von einer Entscheidung eines höherrangigen Gerichts, namentlich des Bundesgerichtshofes, abweicht.

Eine Abweichung in diesem Sinne liegt dann vor, wenn das Berufungsgericht ein und dieselbe Rechtsfrage anders beantwortet als die Vergleichsentscheidung, also einen Rechtssatz aufstellt,der sich mit dem in der Vergleichsentscheidung aufgestellten Rechtssatz nicht deckt (vgl. BGH, Beschluss vom 04.07.2002 - V ZR75/02, NJW 2002, 2295; Beschluss vom 27.03.2003 - V ZR 291/02, NJW2003, 1943, 1945; Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO, 34. Aufl. 2013,§ 543, Rdnr. 4b; Kessal-Wulf, in: …/Wolf (Hrsg.),Beck'scher Online-Kommentar ZPO, Stand: 01.04.2013, § 543,Rdnr. 26).

Eine so verstandene Abweichung von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes findet im vorliegenden Fall gerade nicht statt.