OLG Düsseldorf, Urteil vom 25.10.2012 - I-10 U 20/12
Fundstelle
openJur 2013, 36425
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Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 13.01.2012 verkündete Urteil der 6. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 22.907,50 € zu zahlen nebst Zinsen

a) in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus je 2.440,98 € vom 10.07. bis 06.09.2009 und vom 10.08. bis 06.09.2009

b) sowie in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 1.990,83 € seit dem 10.10.2009 und aus je weiteren 2.051,25 € seit dem 10.11.2009, 10.12.2009, 10.1.2010, 10.02.2010, 10.03.2010, 10.04.2010, 10.05.2010, 10.06.2010, 10.07.2010, 10.08.2010, 10.09.2010, 10.10.2010 und 10.11.2010.

In Höhe weiterer 5749,58 € nebst Zinsen in Höhe von 8 bzw. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz von 1.184,58 € ab 01.01.2011 und von weiteren 4.565,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.01.2012 ist der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin wird unter Zurückweisung der weitergehenden Widerklage verurteilt, die Beklagte in Höhe von 1.192,00 € von Forderung ihrer Prozessbevollmächtigten gemäß ihrer mit Schriftsatz vom 28.06.2010 erteilten Rechnung freizustellen.

Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens tragen die Klägerin zu 4 %, die Beklagte zu 96 %.

Die Kosten der Berufung trägt die Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Den Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die andere Partei vorab in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

Gründe

I.

Die Parteien streiten zur Klage über restliche Miete und als Schadensersatz geltend gemachten Mietausfall aus dem ehemaligen gewerblichen Mietverhältnis der Parteien über Räume im Haus H. 201 in Düsseldorf und zur Widerklage über als Schadensersatz geltend gemachte vorgerichtliche Anwaltskosten. Wegen der getroffenen Feststellungen wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen (GA 214 - 217). Das Landgericht hat die Beklagte unter Abweisung der weitergehenden Klage zur Zahlung von 28.657,08 € verurteilt und die Widerklage abgewiesen. Hinsichtlich der Begründung im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe verwiesen (GA 217 ff.).

Mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung verfolgt die Beklagte ihren erstinstanzlich erfolglos gebliebenen Widerklageantrag weiter und erstrebt die vollständige Abweisung der Klage. Unter Berufung auf eine Verletzung der Hinweispflicht durch die Kammer ergänzt die Beklagte hinsichtlich des zuerkannten Mietausfallschadens ihren erstinstanzlichen Vortrag und macht vertiefend geltend, es fehle an ausreichenden Weitervermietungsbemühungen der Klägerin. Im Übrigen habe das Landgericht rechtsfehlerhaft eine Anspruchsgrundlage für die Widerklage verneint. Wegen der näheren Einzelheiten ihrer Begründungsbegründung wird auf die Berufungsschrift vom 27.04.2012 (GA 260 ff.) Bezug genommen.

Auf Hinweis des Senats hat die Klägerin den Rechtsstreit in tenorierten Umfang für erledigt erklärt. Die Beklagte hat sich der Teilerledigung angeschlossen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze der Parteien einschließlich der zu den Akten gereichten schriftlichen Unterlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache bis auf die Widerklage keinen Erfolg. In Höhe von 22.907,50 € ist die Berufung zur Klage unbegründet und beruht das angefochtene Urteil im Ergebnis weder auf einer Rechtsverletzung (§§ 513 Abs. 1, 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2, 546 ZPO) noch rechtfertigen die im Berufungsverfahren zu Grunde zu legenden Tatsachen (§§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3, 529 Abs. 1 ZPO) eine abweichende Entscheidung. In Höhe weiterer 7.055,00 € für anteilige Nebenkostenvorauszahlungen war die Klage bis zum Eintritt der Abrechnungsreife begründet, so dass die Klägerin nach Hinweis des Senats den Rechtsstreits mit Kostenfolge zu Lasten der Beklagten in dieser Höhe anteilig für erledigt erklärt hat.

A. Zur Klage

1.

Für die Zeit von 09/2009 - 11/2010 steht der Klägerin nach den rechnerisch zutreffenden Ausführungen des Landgerichts ein Mietausfallschaden in Höhe von € 28.657,08 € zu. Dem liegt folgende Berechnung zugrunde:

Von der Berufung nicht angegriffen ist mit dem Landgericht davon auszugehen, dass der Mietausfallschaden für 09/2009 (2.051,25 € netto) ebenso wie die von der Beklagten in Gesamthöhe von 4.881,96 € (= 2 x 2.440,98 €) geschuldeten Bruttomieten für 07 + 08/2009 durch Selbstverrechnung der Klägerin mit der von der Beklagten als Sicherheit gestellten und von ihr gezogenen Bürgschaft in Höhe von 6.993,63 € erloschen sind. Der zugunsten der Beklagten überschießende Betrag von 60,42 € (= 6.993,63 € - 6.933,21 €) ist gemäß § 366 Abs. 2 BGB - auch dies entspricht im Ergebnis der Berechnung des Landgerichts - auf den Mietausfallschaden für 10/2009 zu verrechnen, sodass insoweit zugunsten der Klägerin eine Forderung von 1.990,83 € verbleibt. Der weitere Mietausfallschaden für die Monate 11/2009 - 11/2010 beträgt rechnerisch 26.666,25 € (2.051,25 € x 13 Monate =). Zusammengefasst folgt hieraus ein Schadensersatzanspruch der Klägerin in festgestellter Höhe von 28.657,08 €, der allerdings - wie nachfolgend ausgeführt ist - auf einen Betrag von 22.907,50 € zu kürzen ist.

(a) Das Landgericht hat nicht beachtet, dass der rechnerische Mietausfallschaden für die Monate 11/2009 - 11/2010 Betriebskostenvorauszahlungen in Höhe von insgesamt 5.395,00 € (= 13 Monate x 415,00 €) enthält, die die Klägerin auch im Rahmen des geltend gemachten Mietausfallschadens im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in Höhe von 830,00 € für 2009 wegen Eintritts der Abrechnungsreife zum 31.12.2010 nicht mehr verlangen konnte. Gleiches gilt für die in der Berechnung des Mietausfallschadens mit 4.565,00 € (= 11 x 415 €) enthaltenen anteiligen Betriebskostenvorauszahlungen 2010, deren Abrechnungsreife erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung zum 31.12.2011 eingetreten ist. Ab Abrechnungsreife, die hier jeweils nach Ablauf der vertraglich vereinbarten Jahresabrechnungsfrist (§ 4 Abs. 6 S. 1 MV) eingetreten ist, kann der Gläubiger vom Schuldner nur noch die Zahlung eines sich aus einer Abrechnung eventuell ergebenden Saldos verlangen (BGH, Urt. v. 1.2.2012, VIII ZR 307/10; Urt. v. 21.9.2011, VIII ZR 97/11). Das gilt auch, wenn die Nettomieten einschließlich Nebenkostenvorauszahlungen - wie hier - als Mietausfallschaden geltend gemacht werden. Ein Schaden kann der Klägerin als Vermieterin insoweit nur in Höhe der von ihr in dem streitgegenständlichen Zeitraum für die Betriebskosten tatsächlich aufgewendeten Kosten entstanden sein, soweit sie bei Fortführung des Mietvertrags aufgrund der getroffenen Vereinbarung auf den Mieter umlegbar gewesen wären. Damit reduziert sich der Mietausfallschaden der Klägerin auf 23.262,08 €.

Eine weitere Kürzung ist in Höhe von 354,58 € vorzunehmen, sodass ein Mietausfallschaden in Höhe von 22.907,50 € verbleibt. In Höhe von 354,58 € enthält der mit 1.990,83 € errechnete Mietausfallschaden der Klägerin für 10/2009 anteilige Betriebskostenvorauszahlungen. Wie vorstehend dargelegt, ist auf die Forderung der Klägerin für diesen Monat ein Guthaben aus der Kautionsabrechnung von 60,42 € anzurechnen. Nach der Rechtsprechung des Senats (GE 2009, 1432 = OLGR 2009, 821; GE 2006, 647 = ZMR 2006, 685) ist der Kautionsrückzahlungsanspruch gemäß §§ 396 Abs. 1, 366 Abs. 2 BGB bei - wie hier - fehlender bindender Tilgungsbestimmung zunächst auf die Nebenkostenvorauszahlungen und erst dann auf die restliche Miete zu verrechnen. Damit ist der Anspruch der Klägerin auf Zahlung von Nebenkostenvorauszahlungen für 10/2009 in Höhe von 60,42 € erloschen und kann in Höhe weiterer 354,58 € wegen Eintritts der Abrechnungsreife nicht mehr verlangt werden.

(b) Soweit der zuerkannte Mietausfallschaden danach um wegen Eintritts der Abrechnungsreife nicht mehr geschuldete Nebenkostenvorauszahlungen in Höhe von insgesamt 5.749,58 € zu kürzen ist, hat die Klägerin den Rechtsstreit auf Hinweis des Senats in zulässiger Weise auch ohne Anschlussberufung für erledigt erklärt. Da die Nebenkostenvorauszahlungen bis zum Eintritt der Abrechnungsreife geschuldet waren, geht dies im Rahmen der einheitlich zu treffenden Kostenentscheidung zu Lasten der Beklagten.

(c) Soweit die Beklagte in Höhe der den vorgenannten Zeitraum betreffenden anteiligen Nebenkostenvorauszahlungen ihrerseits die Aufrechnung erklärt hat, geht diese daher schon aus den angeführten Gründen ins Leere, zumal sie im streitbefangenen Zeitraum überhaupt keine rückforderungsfähigen Zahlungen erbracht hat.

2.

Ein Anspruch auf Ersatz des Mietausfallschadens scheitert entgegen der Auffassung der Berufung nicht an unzureichenden Weitervermietungsbemühungen der Klägerin. Es mag dahinstehen, ob das Landgericht hinsichtlich der als ausreichend angesehenen Weitervermietungsbemühungen der Klägerin gegen seine Hinweispflicht (§ 139 ZPO) verstoßen hat (§ 538 Abs. 1 ZPO). Jedenfalls ist die Beklagte auch zweitinstanzlich der ihr in Bezug auf die Voraussetzungen des § 254 BGB obliegenden Darlegungs- und Beweislast nicht nachgekommen.

Endet ein befristetes Mietverhältnis - wie hier - vorzeitig durch fristlose Kündigung des Vermieters aus vom Mieter zu vertretenden Gründen, hat der Mieter grundsätzlich den Schaden zu ersetzen, der dem Vermieter in Gestalt der bis zum Ablauf der vereinbarten Vertragsdauer entgehenden Miete entsteht (BGH MDR 2005, 618 = NZM 2005, 340 = ZMR 2005, 433). Hieran gemessen hat das Landgericht zutreffend angenommen, dass der Klägerin durch das vertragswidrige Verhalten der Beklagten für die Zeit von 09/2009 bis einschließlich 11/2010 ein ihr zu ersetzender Mietausfallschaden entstanden ist. Hiergegen wendet sich die Beklagte ohne Erfolg.

Zwar war die Klägerin nach § 254 Abs. 2 BGB gehalten, sich nachhaltig um eine alsbaldige anderweitige Vermietung des in Rede stehenden Objektes zu bemühen. Dabei trifft die Darlegungs- und Beweislast für diesbezügliche Versäumnisse des Vermieters aber den Mieter (BGH, Urt. v. 16.2.2005, XII ZR 162/01), sofern der Vermieter zunächst seine Bemühungen um einen Nachmieter in ausreichender Weise dargelegt hat (Senat, Urt. v. 24.7.2008, I-10 U 165/07, NZB mit Beschl. v. 24.3.2010, XII ZR 133/08 zurückgewiesen; Senat ZMR 1996, 324; OLG Rostock, Urt. v. 2.7.2009, 3 U 146/08, juris; Wolf-Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 10. Aufl., RdNr. 1183). Letzteres ist hier der Fall. Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts, dass der Vortrag der Klägerin zu den von ihr angestellten Vermietungsbemühungen, zuletzt mit Schriftsatz vom 14.06.2011, auf den der Senat insoweit Bezug nimmt (GA 144 ff.), in jeder Hinsicht den an sie zu stellenden Substanziierungsanforderungen genügt. Die Beklagte hat hiergegen weder erstinstanzlich erhebliche Einwendungen vorbringen können noch rechtfertigt ihr Berufungsvorbringen eine abweichende Beurteilung. Hat der Vermieter seine Weitervermietungsbemühungen hinreichend dargetan, darf sich der Mieter weder auf ein pauschales Bestreiten beschränken (OLG Koblenz, DWW 2008, 257) noch ist er berechtigt, die Vermietungsbemühungen mit Nichtwissen zu bestreiten (BGH, Urt. v. 16.2.2005, XII ZR 162/01; Senat, DWW 2002, 30; Urt. v. 26.4.2001, 10 U 219/99; Urt. v. 1. 3.2001, 10 U 4/00).

Diesen Anforderungen wird das Vorbringen der Beklagten insgesamt nicht gerecht. Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 14.06.2011 im Einzelnen ausgeführt, welcher Makler mit der Neuvermietung beauftragt war, welchen Interessenten das Objekt durch die Fa. G. konkret angeboten worden ist und in welchem Zeitraum das Mietobjekt im Internet (Immobilienscout24) angeboten worden ist. Die Beklagte hat sich ersichtlich bei den angegebenen Stellen weder nach der Richtigkeit dieses Vortrags erkundigt noch hat sie einen tauglichen Beweis für seine Unrichtigkeit angetreten. Selbst wenn die Klägerin entgegen ihrer Behauptung vor dem Objekt kein Vermietungsschild aufgestellt hätte, läge hierin angesichts ihrer sonstigen Vermietungsbemühungen ebenso wenig einen Verstoß gegen ihre Schadensminderungspflicht wie in dem Angebot der Mietflächen als Paket.

Nur ergänzend weist der Senat insoweit darauf hin, dass das die Datumsangabe "21.07.2006" auf der Anlage K 9 keinen Rückschluss darauf zulässt, dass die Klägerin das Objekt nicht vor Ort beworben hat. Die Klägerin war nicht gehindert, eine am 21.07.2006 gefertigte Anzeige auch für zeitlich nachfolgende Vermietungsbemühungen einzusetzen. Auch dass die angebotenen Mietflächen (vgl. Anlage K 6 ff.) nicht auch die streitgegenständliche Mietfläche umfassten, hat die Beklagte nicht beweisbar widerlegt. Ihr Vortrag, im Internet habe sich spätestens ab August 2010 kein Hinweis auf eine Vermarktung des Objektes gefunden, ist substanzlos und aus den dargelegten Erwägungen auch aus Rechtsgründen unbeachtlich.

Die Behauptung der Beklagten, ein Mietpreis von 9,00 €/qm sei im fraglichen Zeitraum nicht angemessen gewesen, vergleichbare Objekte hätten gerade bei Immobilienscout einen Mietpreis von 6,00 bis 7,00 € gehabt, ist auch zweitinstanzlich substanzlos. Die nicht branchenfremde Beklagte ist selbst nicht in der Lage, eine einzige vergleichbare Immobilie zu benennen, die in der Zeit von 09/2009 bis 11/2010 zu dem von ihr behaupteten geringeren Mietzins auf dem Büromarkt angeboten worden sein soll. Die von ihr insoweit angebotene Einholung eines Sachverständigengutachtens liefe auf eine prozessual unzulässige Ausforschung hinaus.

Im Übrigen ist der Vermieter weder verpflichtet, das Objekt sogleich zu einem verminderten Mietzins anzubieten, noch ist dem Vermieter für eine Neuvermietung lediglich eine "Karenzzeit" von zwei bis drei Monaten zuzubilligen. Der BGH (a.a.O.) geht davon aus, dass sich allein aus einem Zeitraum von 8 ½ Monaten zwischen Räumung und separater Neuvermietung eine Vermutung, der Vermieter habe gegen seine Schadensminderungspflicht verstoßen, nicht herleiten lässt. Unter den Umständen des Streitfalls, insbesondere im Hinblick auf die von der Beklagten für den streitgegenständlichen Zeitraum nicht ernsthaft bestrittene schwierige Situation auf dem Markt für Büro-Immobilien in Düsseldorf, begründet ein Zeitraum von 14 Monaten bis zur Neuvermietung (der Folgemietvertrag datiert vom 2.11.2010) im Sinne der Rechtsprechung des BGH noch keinen Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht.

Es kommt hinzu, dass für die Beklagte nichts näher gelegen hätte, als sich selbst um einen Nachmieter für das Mietobjekt zu bemühen. Entweder hatte sie hieran kein Interesse oder ihr ist es trotz eigener Anstrengungen nicht gelungen, einen Nachmieter zu finden, der selbst zu einem reduzierten - und ggf. von ihr bis zur ursprünglichen Dauer des Mietverhältnisses auszugleichenden - Mietzins von 6,00 - 7,00 € bereits gewesen wäre, die ehemaligen Mieträume der Beklagten von der Klägerin anzumieten. Auch hieran gemessen vermag der Senat nicht festzustellen, dass die Klägerin mit der Neuvermietung erst zum 1.12.2010 gegen ihre Schadensminderungspflicht verstoßen hat.

3.

Die Schadensersatzforderung der Klägerin ist nicht in Höhe weiterer 1.305,42 € (= 3 x 415 € + 60,42 €) gemäß §§ 387, 389 BGB durch Aufrechnung der Beklagten mit einem Anspruch auf Rückzahlung geleisteter Betriebskostenvorauszahlungen erloschen. Zwar steht dem Mieter grundsätzlich ein Anspruch auf Rückzahlung seiner geleisteten Vorauszahlungen zu, wenn das Mietverhältnis beendet ist und der Vermieter die Betriebskosten nicht innerhalb der vertraglich vereinbarten - oder der ansonsten auch im gewerblichen Mietrecht geltenden - Jahresfrist abgerechnet hat (BGH, Urt. v. 22.9.2010, VIII ZR 285/09; Senat, GE 2011, 751 = NZM 2011, 884). Vorliegend hat die Klägerin über die Betriebskosten 2009 und 2010 aber innerhalb der vertraglichen Abrechnungsfrist (vgl. § 4 Abs. 6 MV/GA 28) formell ordnungsgemäß abgerechnet und damit dem Anspruch des Mieters auf Rückzahlung der Vorauszahlungen den Boden entzogen (Senat a.a.O.).

4.

Soweit die Parteien den Rechtsstreit hinsichtlich der geltend gemachten Nebenkostenvorauszahlungen übereinstimmend für erledigt erklärt haben, war die Zahlungsklage ursprünglich begründet. Dies gilt gemäß § 286 Abs. 2 Nrn. 1, 3 BGB auch für die ab 01.01.2011 bzw. 01.01.2012 für erledigt erklärten Zinsforderungen.

B. Zur Widerklage

Zu Unrecht hat das Landgericht einen Anspruch der Beklagten gemäß § 280 Abs. 1 BGB auf Erstattung ihrer vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten zur Abwehr der mit Schreiben der Hausverwaltung der Klägerin vom 26.10.2009 geltend gemachten Forderungsabrechnung verneint. Mit der in der Sache entsprechend den Ausführungen der Berufungsbegründung unberechtigten Forderungsaufstellung, insbesondere dem wegen Unwirksamkeit der Endrenovierungsklausel unberechtigten Verlangen auf Ersatz von Renovierungskosten sowie der uneingeschränkten Geltendmachung eines Mietausfallschaden bis zum Ablauf der vereinbarten Mietzeit als Einmalzahlung hat die Klägerin ihre Pflichten aus dem Mietvertrag mit der Beklagten fahrlässig (§ 276 BGB) verletzt. Das Verschulden ihrer Hausverwaltung muss sie sich gemäß §§ 166, 278 BGB zurechnen lassen. Zwar handelt der Gläubiger nicht schon dann fahrlässig, wenn er nicht erkennt, dass seine Forderung in der Sache nicht berechtigt ist. Die Berechtigung seiner Forderung kann sicher nur in einem Rechtsstreit geklärt werden. Dessen Ergebnis vorauszusehen, kann von dem Gläubiger im Vorfeld oder außerhalb eines Rechtsstreits nicht verlangt werden. Der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt entspricht der Gläubiger aber nur dann, wenn er prüft, ob der eigene Rechtsstandpunkt plausibel ist. Bleibt dabei ungewiss, ob tatsächlich eine Pflichtverletzung der anderen Partei vorliegt, darf der Gläubiger die sich aus einer Pflichtverletzung ergebenden Rechte geltend machen, ohne Schadensersatzpflichten wegen einer schuldhaften Vertragsverletzung befürchten zu müssen, auch wenn sich sein Verlangen im Ergebnis als unberechtigt herausstellt (BGH, Urt. v. 11.5.2012, V ZR 189/11). Ebenso wie bei Annahme eines Rechtsirrtums entfällt der Verschuldensvorwurf aber nur dann, wenn der Gläubiger die Rechtslage sorgfältig geprüft, soweit erforderlich Rechtsrat eingeholt und die höchstrichterliche Rechtsprechung sorgfältig beachtet hat. Dass ihre Hausverwaltung diese Grundsätze beachtet hat, ist dem Vortrag der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Klägerin nicht zu entnehmen.

Angesichts der gravierenden rechtlichen Fehler des Schreibens der Hausverwaltung der Klägerin war die Beklagte auch aus dem Gesichtspunkt der Schadensminderung nicht gehalten, von ihr ggf. erkannte oder zu erkennende einzelne Fehler (z. B. die nicht ausreichende Berücksichtigung der eingezogenen Bürgschaft) auch ohne Einschaltung eines Rechtsanwaltes selbst zurückzuweisen. Die außergerichtliche Einschaltung ihrer Prozessbevollmächtigten durch die Beklagte zur Wahrnehmung ihrer Rechte war vielmehr i.S. des § 249 BGB insgesamt erforderlich und zweckmäßig. Erhebliche Einwendungen zur Höhe des Anspruchs hat die Klägerin nicht erhoben.

Da die Beklagte aber trotz des Hinweises im Senatstermin vom 20.09.2012 nicht behauptet hat, die Anwaltskosten bereits bezahlt zu haben, steht ihr insoweit nur ein Freistellungsanspruch zu. Dieser ist als Minus in dem Zahlungsantrag enthalten.

C.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 1, Abs. 2, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Im Rahmen der einheitlich zu treffenden Kostenentscheidung hat der Senat in Anwendung der Grundsätze des § 91 a ZPO hinsichtlich des übereinstimmend für erledigt erklärten Forderungsteils die anteiligen Kosten der Beklagten auferlegt, da die Klage insoweit zulässig und - wie ausgeführt - begründet war. Der Austausch der Klageforderung (Renovierungskosten 3.091,92 €) durch die vorgenommene Klageänderung hat sich kostenmäßig nicht ausgewirkt.

Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.