LAG Düsseldorf, Teilurteil vom 02.07.2013 - 16 Sa 223/13
Fundstelle
openJur 2013, 35861
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Fällt ein beurlaubter Beamter aufgrund einer Kündigung wieder in das Beamtenverhältnis zurück, so ist dieser Umstand für die sozialen Folgen der Kündigung maßgeblich. Der Arbeitgeber ist daher berechtigt, diesen Umstand zu seinen Gunsten in seine Interessenabwägung mit einzubeziehen. Er ist aber auch verpflichtet, diesen Umstand dem Betriebsrat mitzuteilen.

Tenor

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wuppertal vom 08.01.2013, 5 Ca 2710/12-1 wird in Bezug auf den Tenor 1. zurückgewiesen.

II. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über eine außerordentliche und eine ordentliche Kündigung. Die Klägerin ist seit dem 23.10.1989 Beamtin der Deutschen Bundespost. Im Rahmen einer Beurlaubung ist sie seit dem 01.05.2004 für die Beklagte als Leiterin des U. Shops City-Arkaden in X. tätig. Die Klägerin ist 44 Jahre alt und verheiratet. Ihr durchschnittliches Bruttomonatsgehalt beträgt 4.000,00 €. Die Beklagte beschäftigt ständig mehr als zehn Arbeitnehmer.

Die Abteilung Konzernsicherheit erhielt eine an das Betriebsratsmitglied Q.-C. gerichtete E-Mail vom 08.07.2012 von zwei Mitarbeiterinnen aus dem Shop der Klägerin, in dem diese sich über die Klägerin beschwerten (Bl. 27 ff. d. A.). Im Wesentlichen warfen sie der Klägerin vor, sie habe sie angewiesen, Kunden ohne entsprechende Legitimation in Rahmenverträge zu buchen sowie im Juli 2012 einen Mitarbeiterrabatt auch auf Kunden anzuwenden sowie Zubehör aus einer Kiste über den Buchungsposten Datentransfer zu verkaufen. Weiterhin habe die Klägerin keine Zielvereinbarungsgespräche geführt, im Shop ein Klima von Angst und Drohungen erzeugt sowie dort regelmäßig Alkohol getrunken.

Am 03.08.2012 wurde im Shop eine Sonderprüfung durchgeführt, über die die Beklagte einen Bericht erstellte (Bl. 35 ff. d. A.). Mit der Vertriebsinfo 104/2012 (Bl. 185 d. A.) hatte die Beklagte zuvor die Anweisung erteilt, ab dem 06.07.2012 die Legitimationsunterlagen des Kunden in Kopie an die Neuverträge zu heften. Zuvor reichte ein Vermerk über die Prüfung der Legitimation auf dem Vertrag aus. Im Shop der Klägerin wurden bei der Kassenprüfung am 03.08.2012 insgesamt 40 Verträge aus der Zeit nach dem 06.07.2012 ohne entsprechende Unterlagen insbesondere für die Rahmenverträge Freistaat Sachsen (RV 299), Verdi (MA023) sowie Sparkasse (10049) gefunden. So buchte die Mitarbeiterin U. die Kunden P., P. und E. auf den Rahmenvertrag 299 (Bl. 184 ff. d. A.), ohne dass diese über einen Bezug zum Freistaat Sachsen verfügten. Die Klägerin buchte am 28.07.2012 einen Vertrag mit dem Kunden E. in den Rahmenvertrag ver.di (Bl. 187 ff. d. A.), ohne dass ein Berechtigungsnachweis zum Vertrag genommen wurde. Zudem erfasste die Klägerin am 28.07.2012 für Herrn E. einen weiteren Vertrag, der in den Rahmenvertrag des Personalrats der zentralen polizeitechnischen Dienste NRW gebucht wurde (Bl. 190 ff. d. A.).

Während der Sonderprüfung am 03.08.2012 erstellte die Klägerin nachträglich einen Schulungsnachweis für eine Schulung am 04.06.2012 (Bl. 198 d. A.).

Am 07. und 08.08.2012 befragte die Beklagte diverse Mitarbeiter und erstellte als Ergebnis am 09.08.2012 einen Zwischenbericht (Bl. 44 ff. d. A.). Vom 20.08. bis 24.08.2012 befragte die Beklagte weitere Mitarbeiter. Am 24.08.2012 wurde die Klägerin nach einer vom 06.08. bis 18.08.2012 andauernden Arbeitsunfähigkeit angehört. Es wird Bezug genommen auf die Anhörungsprotokolle (Bl. 326 ff. d. A.). Mit Schreiben vom 03.09.2012 (Bl. 97 ff. d. A.) hörte sie den Betriebsrat zu einer beabsichtigten Kündigung an, wobei sie eine Betriebszugehörigkeit seit 1989 und eine sich daraus ergebende Kündigungsfrist von sieben Monaten mitteilte. Mit weiterem Schreiben vom 04.09.2012 (Bl. 104 d. A.) teilte sie dem Betriebsrat die tatsächliche Betriebszugehörigkeit und den Beamtenstatus mit und wies darauf hin, dass diese Umstände in der Interessenabwägung zu berücksichtigen seien.

Mit Schreiben vom 07.09.2012 (Bl. 3 f. d. A.) kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentlich, mit Schreiben vom 11.09.2012 (Bl. 5 f. d. A.) hilfsweise ordentlich. Die außerordentliche Kündigung wurde am 07.09.2012 in den Briefkasten der Klägerin eingeworfen, die ordentliche Kündigung am 12.09.2012 durch den Mitarbeiter der Beklagten C. persönlich ausgehändigt.

Mit ihrer am 13.09.2012 beim Arbeitsgericht eingegangenen und der Beklagten am 21.09.2012 zugestellten Klage wandte sich die Klägerin gegen die Kündigungen.

Die Klägerin hat behauptet, die fehlende Umsetzung der Vertriebsinfo 104/2012 beruhe nicht auf ihrer Anweisung, sondern auf einer noch nicht entwickelten Routine. Sie habe aus dem Verkaufsgebiet die Information erhalten, dass der RV299 ein Rahmenvertrag für den VdK sei und vor diesem Hintergrund die Mitarbeiter angewiesen, die Kunden auf diesen Vertrag anzusprechen, jedoch nicht auf eine Legitimation zu verzichten. Sie müsse davon ausgehen, dass Frau U. die VdK-Ausweise eingesehen habe. Ihr selbst sei bei der Erfassung der Verträge mit dem Kunden E. nicht bekannt gewesen, dass der ver.di-Rahmenvertrag nur ver.di-Funktionären vorbehalten gewesen sei. Vielmehr habe sie durch Frau U. die Anweisung gehabt, den Rahmenvertrag auch auf ver.di-Mitglieder anzuwenden. Herr E. sei bereits Rahmenvertragskunde und damit bereits legitimiert gewesen. Für den Neuvertrag habe sie möglicherweise versehentlich einen falschen Rahmenvertrag aus dem System übernommen.

Unstreitig werde im Backoffice geraucht, Alkohol werde nur aus bestimmten Anlässen getrunken. Beides rechtfertige keine Kündigung.

Sie habe ihre Mitarbeiter nicht auf unerträgliche Weise herabgewürdigt. Die von den Mitarbeiterinnen zitierten Äußerungen seien teilweise aus dem Zusammenhang gerissen.

Sie habe Anfang Juni 2012 eine Einzelschulung durch den Verkaufsgebietsleiter O. erhalten. Anlässlich der Sonderprüfung sei der Nachweis nicht auffindbar gewesen. Sie habe daher in Absprache mit Herrn O. erneut einen Schulungsnachweis erstellt und unterschrieben.

Die Klägerin hat gerügt, die Beklagte sei ihrer Verpflichtung zur zügigen Durchführung von Aufklärungsmaßnahmen nicht nachgekommen. Es sei bereits nicht ersichtlich, auf welchem Wege die E-Mail vom 08.07.2012 zur Konzernsicherheit gelangt sei. Sie bestreite den Zugang am 01.08.2012 mit Nichtwissen. Es habe zudem keinen sachlichen Grund gegeben, in der Zeit vom 09.08. bis 24.08.2012 quasi keine weiteren Aufklärungsmaßnahmen zu unternehmen. Zudem sei sie nicht ordnungsgemäß angehört worden.

Darüber hinaus sei der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß gehört worden. Der Betriebsrat habe erst durch das Schreiben vom 04.09.2012 von der Beamtenstellung der Klägerin erfahren, einem entscheidenden Faktor für die soziale Situation der Klägerin. Dementsprechend sei die außerordentliche Kündigung vor Ablauf der Anhörungsfrist von drei Tagen bzw. die ordentliche Kündigung vor Ablauf der Anhörungsfrist von einer Woche zugegangen. Zudem sei der Betriebsrat nur unvollständig gehört worden, da ihm die Protokolle der Anhörung von Frau H. und Frau T. nicht zugeleitet worden seien. Frau T. habe entlastende Angaben gemacht.

Die Klägerin hat beantragt,

1.festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 07.09.2012 nicht beendet worden ist,

2.festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 11.09.2012 nicht beendet worden ist.

Die Beklagte hat beantragt

die Klage abzuweisen.

Sie stützt die Kündigung auf diverse Verfehlungen der Klägerin.

Die Beklagte hat behauptet, die Klägerin habe die Anweisung erteilt, möglichst viele Kunden in Rahmenverträge aufzunehmen, auch wenn diese nicht über die entsprechende Berechtigung verfügten. Die Klägerin habe erklärt, ältere Kunden sollten in den Rahmenvertrag 299 gebucht werden. Der von der Klägerin selbst bearbeitete Kunde E. könne nicht gleichzeitig Funktionär bei ver.di und Mitglied im Personalrat im öffentlichen Dienst sein. Im Übrigen seien beide Verträge nicht unterschrieben, was dafür spreche, dass Herr E. bei der Erfassung der Verträge nicht anwesend gewesen sei.

Darüber hinaus habe die Klägerin die Weisung erteilt, einen im Juli 2012 eingeräumten Mitarbeiterrabatt von 20 % auf Zubehör auch auf Kunden anzuwenden, wenn diese äußerten, dass ihnen das Zubehör zu teuer sei. Zudem sei Zubehör unbekannter Herkunft über die Buchungsfunktion Datentransfer, über die der Transfer von Daten zwischen Mobilfunkgeräten abgerechnet werde, verkauft worden.

Die Klägerin habe Frau E., Frau H. und Frau M. angewiesen, Kunden anzurufen, um ihnen Produkte zu verkaufen, obwohl dieses bei der Beklagten untersagt sei. Es habe Ordner gegeben, in denen Listen abgeheftet seien, die zu diesem Zweck verwendet worden sein könnten.

Die Klägerin habe mehrere Mitarbeiter angewiesen, ihre Zielerreichung, die im System TESS hinterlegt ist, offenzulegen, um die jeweilige Zielerreichung auf einem Flipchart zu veröffentlichen. Ein Teil der Mitarbeiter habe in die Veröffentlichung eingewilligt. Zudem habe die Klägerin keine Zielvereinbarungsgespräche geführt, sondern die Zielvereinbarung entgegen entsprechender Weisungen den Mitarbeitern lediglich die Ziele zur Unterschrift vorgelegt.

Die Klägerin habe gegen die Betriebsvereinbarung Betriebliches Gesundheitsmanagement (Bl. 196 ff. d. A.) verstoßen, nach der ein Rauch- und grundsätzliches Alkoholverbot bestehe. Darüber hinaus bestehe der Verdacht, dass die Klägerin sich gegenüber den Mitarbeitern unangemessen verhalten habe. Es werde vor allem gegenüber den jungen Mitarbeitern ein unerträglicher Druck aufgebaut, teilweise mit Äußerungen, die unter die Gürtellinie gegangen seien. Die Klägerin habe eine raue Art, mit Mitarbeitern zu sprechen.

Zudem habe die Klägerin den Schulungsnachweis gefälscht, der Leiter der Schulung O. könne sich an eine Einzelschulung der Klägerin nicht erinnern.

Sie habe die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB eingehalten. Der Bereich Konzernsicherheit habe die E-Mail vom 08.07.2012 am 01.08.2012 erhalten. Sie habe die Ermittlungen unmittelbar aufgenommen. Nach der Prüfung und der Anhörung einzelner Mitarbeiter in der Zeit vom 03.08. - 08.08.2012 habe man sich entschieden, alle Mitarbeiter des Shops zu den Erkenntnissen aus den vorherigen Anhörungen auch noch anzuhören. Am 14.08.2012 habe man die Termine koordiniert, auch um eine Teilnahme eines Betriebsratsmitglieds zu ermöglichen, am 15.08.2012 habe man die Einladungen per Post verschickt. Da die Klägerin bis zum 18.08.2012 arbeitsunfähig war, habe man sie erst für den 24.08.2012 laden können, da man vorher alle anderen Mitarbeiter habe hören können. Am 20./21.08.2012 sowie am 24.08.2012 habe man die weiteren Mitarbeiter sowie zum Schluss die Klägerin gehört. Mithin habe man erst am 24.08.2012 über einen hinreichenden Kenntnisstand verfügt, um über den Ausspruch der Kündigung zu entscheiden.

Das Betriebsratsmitglied Q.-C. habe von der Beamtenstellung der Klägerin gewusst, deswegen komme es auf die Mitteilung an den Betriebsrat vom 04.09.2012 nicht an.

Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 08.01.2013 (Bl. 235 ff. d. A.) stattgegeben. Es hat seine Entscheidung im Wesentlichen darauf gestützt, dass die Kündigungen vor Ablauf der Anhörungsfrist des Betriebsrats zugegangen seien. Die Anhörungsfrist habe erst am 04.09.2012 begonnen, weil die Mitteilung der Beamtenstellung sowie die kürzere Betriebszugehörigkeit bei der Beklagten erst mit dem zweiten Schreiben erfolgt sei. Diese Umstände seien aber für die Willensbildung des Betriebsrats wesentlich. Dabei komme es nicht darauf an, dass ein Betriebsratsmitglied Kenntnis von der Beamtenstellung der Klägerin gehabt habe. Die Frist zur Stellungnahme zur außerordentlichen Kündigung sei daher erst am 07.09.2012 abgelaufen, so dass die außerordentliche Kündigung verfrüht zugegangen sei. Die Kündigung mit Schreiben vom 11.09.2012 sei zu früh entäußert worden. Die Anhörungsfrist des Betriebsrats sei am 11.09.2012 abgelaufen. Es sei jedoch nicht ersichtlich, dass die Beklagte nach der Erstellung des Kündigungsschreibens am 11.09.2012 noch einen Einfluss auf den Zugang der Kündigung hatte. Im Übrigen sei auch ein Kündigungsgrund nicht gegeben.

Das Urteil ist der Beklagten am 23.01.2013 zugestellt worden. Sie hat mit Schriftsatz vom 20.02.2013, am 20.02.2013 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangen, Berufung eingelegt und diese - nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 19.04.2013 - mit Schriftsatz vom 18.04.2013, bei dem Landesarbeitsgericht am 18.04.2013 eingegangen, begründet.

Die Beklagte rügt, das Arbeitsgericht habe ihren Vortrag zu den Vertragspflichtverletzungen der Klägerin fälschlich als unsubstantiiert gewertet. Im Übrigen habe das Gericht bei der Interessenabwägung fehlerhaft eine Betriebszugehörig seit 1989 statt seit 2004 in Ansatz gebracht.

Der Betriebsrat sei bereits mit Schreiben vom 03.09.2012 vollständig angehört worden, so dass die Frist am 06.09. bzw. 10.09.2012 abgelaufen sei. Insbesondere die falsche Angabe einer Kündigungsfrist führe nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung. Die Beklagte habe als bekannt voraussetzen dürfen, dass die Klägerin Beamtin sei, weil dem Betriebsrat diese Information bei ihrer Einstellung mitgeteilt worden sei. Im Übrigen habe sie selbst bis zur Übergabe der Kündigung Einfluss auf deren Zugang gehabt. Die Kündigung sei erst am 12.09.2012 an Herrn C. zur Zustellung übergeben worden.

Die Beklagte beantragt,

auf ihre Berufung das Urteil des Arbeitsgerichts Wuppertal vom 08.01.2013 - 5 Ca 2710/13 -1 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Insbesondere ergebe sich aus der Angabe von Herrn O. in seiner Anhörung, er könne sich an eine Nachschulung nicht erinnern, nicht, dass sie nicht stattgefunden habe.

Gründe

A.

Es konnte im Wege des Teilurteils über die außerordentliche Kündigung entschieden werden. Es handelt sich im Verhältnis zu der hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigung zum 28.02.2013 um einen teilbaren Streitgegenstand. Die ordentliche Kündigung war noch nicht zur Entscheidung reif, insofern hat die Kammer einen Beweisbeschluss verkündet.

B.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässig (§ 64 Abs. 2 Ziffer b ArbGG) sowie in gesetzlicher Form und Frist eingelegt und begründet worden (§§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 66 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO).

C.

Die Berufung ist jedoch im Hinblick auf die außerordentliche Kündigung mit Schreiben vom 07.09.2012 unbegründet. Das Arbeitsgericht hat zu Recht festgestellt, dass diese Kündigung das Arbeitsverhältnis nicht beendet hat.

I.

Die Kündigungsschutzklage ist zulässig.

II.

Die Kündigung vom 07.09.2012 gilt nicht als wirksam, §§ 7, 13 KSchG. Die Klägerin hat die Klagefrist des § 4 KSchG eingehalten.

III.

Die Kündigung ist jedoch mangels ordnungsgemäßer Anhörung des Betriebsrats gemäß § 102 Abs. 1 Satz 1 und 2 BetrVG nichtig, § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG. Das Arbeitsgericht hat zu Recht festgestellt, dass das Anhörungsverfahren § 102 Abs. 1 KSchG im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung noch nicht abgeschlossen war.

1. Der Betriebsrat ist immer dann ordnungsgemäß angehört worden, wenn ihm der Arbeitgeber die aus seiner Sicht tragenden Umstände unterbreitet hat. Der für die Kündigung maßgebende Sachverhalt muss so genau und umfassend beschrieben werden, dass der Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen in der Lage ist, selbst die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe zu prüfen und sich ein Bild zu machen (BAG, Urteil vom 22.04.2010, 2 AZR 991/08 Rn. 13; BAG, Urteil vom 13.05.2004, 2 AZR 329/03 Rn. 20; BAG, Urteil vom 17.02.2000, 2 AZR 913/98 Rn. 13).

Der Arbeitgeber hat dem Betriebsrat bei der Anhörung zu einer beabsichtigten Kündigung neben dem Kündigungsgrund auch die Sozialdaten mitzuteilen. Die persönlichen Umstände des Gekündigten gehören nicht zum Kündigungsgrund, sondern zur Interessenabwägung für die Entscheidung über die Zumutbarkeit oder Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses. Dabei ist die Dauer der Betriebszugehörigkeit auch dann zu berücksichtigen, wenn die Kündigung beispielsweise auf Vermögensdelikte zu Lasten des Arbeitgebers gestützt wird (BAG, Urteil vom 02.03.1989, 2 AZR 280/88 Rn. 56). Grundsätzlich gehören zur Bezeichnung der zu kündigenden Person neben Namen, Vornamen und Geburtsdatum auch die grundlegenden sozialen Daten des Arbeitnehmers, wie die Dauer der Betriebszugehörigkeit, der Familienstand und die Unterhaltspflichten.

Wenn es aber ersichtlich der subjektiven Vorstellung der Beklagten entspricht, unabhängig von den für den Arbeitnehmer bestehenden Unterhaltsverpflichtungen und seines Familienstandes das Arbeitsverhältnis aus verhaltensbedingten Gründen wegen schwerer arbeitsvertraglicher Pflichtverletzungen zu kündigen, so ist die fehlende Mitteilung unschädlich. Die fehlenden Daten hinsichtlich der Unterhaltspflichten hätten nur dann eine Bedeutung für den Kündigungsgrund im Rahmen der Interessenabwägung gehabt, wenn diese persönlichen Umstände im unmittelbaren Zusammenhang mit der Pflichtverletzung gestanden hätten (BAG 15.11.2001, 2 AZR 380/00 Rn. 34; BAG, Urteil vom 02.03.1989, 2 AZR 280/88 Rn. 60).

2. Nach diesen Vorgaben der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, denen sich die erkennende Kammer anschließt, war das Anhörungsverfahren im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung noch nicht abgeschlossen.

a) Der Betriebsrat ist mit dem Schreiben vom 03.09.2012 nicht ordnungsgemäß angehört worden. Die Beklagte hat den Betriebsrat zwar am 03.09.2012 zum Kündigungsgrund umfassend angehört. Die Information des Betriebsrats entspricht dem Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 27.09.2012. Die Beklagte hat den Betriebsrat jedoch unrichtig über die anrechenbare Betriebszugehörigkeit sowie - im Hinblick auf die beabsichtigte hilfsweise ordentliche Kündigung - über die sich ergebende Kündigungsfrist angehört. Damit ist die Darstellung der Sozialdaten unrichtig. Weiterhin hat die Beklagte den Betriebsrat nicht darüber informiert, dass die Klägerin beurlaubte Beamtin ist, mit der Konsequenz, dass ihr Beamtenverhältnis nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses wieder auflebt, aber auch mit der weiteren Konsequenz, dass sich die Klägerin noch der Gefahr disziplinarischer Maßnahmen im Beamtenverhältnis aussetzt.

b) Für die Frage der Verhältnismäßigkeit der Kündigung sind im vorliegenden Fall nicht nur die klassischen Sozialdaten maßgeblich, sondern auch der Beamtenstatus der Klägerin. Regelmäßig bedeutet für den Arbeitnehmer die außerordentliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses entweder eine Arbeitslosigkeit verbunden mit einer Sperre von zwölf Wochen oder aber zumindest bei einem zeitnahen Arbeitgeberwechsel den Verlust des sozialen Besitzstandes. Bei einem zur Aufnahme eines Arbeitsverhältnisses bei einem anderen Unternehmen beurlaubten Beamten kommt es zwar regelmäßig zu wirtschaftlichen Verlusten aufgrund der meistens geringeren Besoldung im Verhältnis zu der im Arbeitsverhältnis geleisteten Vergütung, der Beamte verliert jedoch keinen sozialen Besitzstand. Er muss weder fürchten, dass er mangels Kündigungsschutz das neu eingegangene Beschäftigungsverhältnis verliert, noch die erheblichen Einbußen bei Auferlegung einer Sperre, dem folgenden Bezug von Arbeitslosengeld I bzw. im späteren noch erheblicher beim Arbeitslosengeld II sowie ggf. in der Altersversorgung erleiden.

Die Beamtenstellung der Klägerin ist damit ein maßgebliches Kriterium für die vorzunehmende Interessenabwägung.

c) Es ist auch nicht ersichtlich, dass es der Beklagten - wie von ihr im Berufungsverfahren behauptet - auf die Sozialdaten und auch die Beamtenstellung der Klägerin nicht ankam. Vielmehr hat die Beklagte selbst in der Anhörung vom 03.09.2012 eine Interessenabwägung durchgeführt, in die sie die Betriebszugehörigkeit der Klägerin von 23 Jahren mit einbezogen hat. Zudem spricht gerade die Information des Betriebsrats durch die Beklagte mit Schreiben vom 04.09.2012 und der dortige Hinweis darauf, dass die geänderten Verhältnisse bei der Interessenabwägung zu prüfen sind, dafür, dass die Beklagte selbst die Beamtenstellung der Klägerin und ihren dadurch bestehenden sozialen Schutz in die Interessenabwägung mit einbezogen hat. Die Beklagte selbst hat in dem Schreiben vom 04.09.2012 mitgeteilt, dass bei der Interessenabwägung zu berücksichtigen sei, dass die Klägerin nicht in die Arbeitslosigkeit falle. Damit hat sie diesen Umstand selbst als maßgeblich erachtet und in ihre Interessenabwägung mit einbezogen.

Es ist auch nicht ersichtlich, dass zwei Kündigungsentscheidungen vorliegen mit der Folge, dass die Anhörungsschreiben jeweils für sich eine Stellungnahmefrist ausgelöst hätten. Vielmehr hat die Beklagte mit ihrem Schreiben vom 04.09.2012 deutlich gemacht, dass sie ihre Anhörung ergänzen will, denn dieses hat sie ausdrücklich so mitgeteilt. Der Betriebsrat konnte dieser Mitteilung daher nur entnehmen, dass er die nunmehr korrekt mitgeteilten Informationen seiner Entscheidung über die mit Schreiben vom 03.09.2012 mitgeteilten Kündigungsgründe und der sich daraus ergebenden Kündigungsabsicht zugrunde legen soll.

Der Betriebsrat konnte damit erst umfänglich über die Verhältnismäßigkeit der Kündigung mit der Information über die tatsächliche Beschäftigungsdauer sowie die Beamtenstellung mit Schreiben vom 04.09.2012 entscheiden. Die Beamtenstellung hat - wie zuvor festgestellt - einen entscheidenden Einfluss auf die sozialen Konsequenzen einer Kündigung. Das Arbeitsgericht hat zudem zu Recht darauf hingewiesen, dass für die Entscheidung, inwiefern Bedenken iSd § 102 Abs. 2 BetrVG erhoben werden, eine Rolle spielt, wie lange eine ordentliche Kündigungsfrist ist, um die Frage der Zumutbarkeit, diese einzuhalten, nachzuprüfen.

d) Die Information war auch für die Entscheidungsfindung des Betriebsrats erforderlich. Der Betriebsrat als Gremium war nicht auf andere Weise über die tatsächliche Betriebszugehörigkeit sowie die Beamtenstellung der Klägerin informiert.

Es kann dahinstehen, ob der Betriebsrat tatsächlich bei der Einstellung der Klägerin über ihre Beamtenstellung informiert wurde. Bereits aus dem durch das Bundesarbeitsgericht konstatierte Erfordernis, die Sozialdaten, zu denen auch die Betriebszugehörigkeit gehört, ergibt sich, dass der Betriebsrat bei der Einleitung eines Anhörungsverfahrens nach § 102 BetrVG nicht verpflichtet ist, die eigenen Unterlagen zu durchsuchen, um diese Information wieder zu recherchieren. Darüber hinaus fand die Einstellung der Klägerin in einer anderen Wahlperiode statt, so dass bereits fraglich ist, ob überhaupt noch Mitglieder des damaligen Gremiums heute auch Mitglieder des Betriebsrats sind. Zudem ist der Betriebsrat auch nicht verpflichtet, Anhörungsunterlagen aus dem Jahr 2004 neun Jahre lang aufzubewahren.

Es kommt auch nicht darauf an, ob dem Betriebsratsmitglied Q.-C. die Beamtenstellung der Klägerin bekannt war. Der Arbeitgeber kann sich auf eine Kenntnis des Betriebsrats und die deswegen nicht erforderliche Erwähnung von Gesichtspunkten im Rahmen der Anhörung berufen, wenn auch Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass das entsprechende Betriebsratsmitglied den Betriebsrat vor der Anhörung über diese informiert hat. Soweit es um den bei Einleitung des Anhörungsverfahrens bereits vorhandenen Kenntnisstand des Betriebsrats geht, ist zwar unerheblich, ob das Gremium, der empfangsberechtigte Vertreter oder aber einzelne Mitglieder aufgrund ihres Überblicks über die betrieblichen Verhältnisse Kenntnis erlangt haben, maßgeblich ist jedoch, dass diese Kenntnisse dem Gremium mitgeteilt worden sind. Im Streitfalle ist es Sache des Arbeitgebers, substantiiert darzulegen und nachzuweisen, dass er sich wegen eines bereits vorhandenen Kenntnisstandes mit einer knappen Mitteilung begnügen durfte (BAG, Urteil vom 27.06.1985, 2 AZR 412/84 Rn. 41). Hat ein Betriebsratsmitglied, dessen Wissen dem Betriebsrat nicht sofort und unmittelbar zuzurechnen ist, wie es etwa gemäß § 26 Abs. 1 BetrVG bei dem Betriebsratsvorsitzenden der Fall ist, vor Einleitung des Anhörungsverfahrens jedoch weder das Gremium noch einen zuständigen Vertreter unterrichtet, so kann sich der Arbeitgeber hierauf nicht berufen (BAG, Urteil vom 24.03.1988, 2 AZR 530/87 Rn. 26).

Danach reicht die bloße Behauptung, das Mitglied Q.-C. habe die Beamtenstellung der Klägerin gekannt, nicht aus. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass Frau Q.-C. den Betriebsrat überhaupt darüber vor dem 04.09.2012 in Kenntnis gesetzt hat. Die Beklagte hat auch nicht behauptet, dass das Betriebsratsmitglied Empfangsberechtigte für Erklärungen des Arbeitgebers gemäß § 26 BetrVG ist. Im Ergebnis kann dem Betriebsrat daher eine mögliche Kenntnis von Frau Q.-C. nicht zugerechnet werden. Die maßgebliche Information hat ihn erst am 04.09.2012 erreicht.

e) Darüber hinaus kommt es auch nicht darauf an, ob es sich bei den nachgeschobenen Informationen um für den Arbeitgeber günstige oder ungünstige Tatsachen handelt. Der Arbeitgeber hat in der Anhörung alle Umstände mitzuteilen, die ihn zur Kündigungsentscheidung und zu der damit vorzunehmenden Interessenabwägung geführt haben. Dieses ist nicht geschehen.

3. Dementsprechend lief die Frist zur Stellungnahme des Betriebsrats gemäß § 102 Abs. 2 Satz 2 BetrVG von drei Tagen erst am 07.09.2012 ab. Der Betriebsrat hat zuvor keine abschließende Stellungnahme abgegeben, so dass es auch nicht zu einer Verkürzung der Frist gekommen ist. Der Zugang der Kündigung am 07.09.2012 erfolgte daher vor Abschluss des Anhörungsverfahrens. Die Kündigung ist damit unwirksam.

D.

Das Gericht hat der Sache grundsätzliche Bedeutung iSd § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG beigemessen, da bislang keine höchstrichterliche Klärung über die Rolle einer Beamtenstellung im Rahmen der Betriebsratsanhörung vorliegt.

R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G :

Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei

R E V I S I O N

eingelegt werden.

Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

Bundesarbeitsgericht

Hugo-Preuß-Platz 1

99084 Erfurt

Fax: 0361-2636 2000

eingelegt werden.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

1.Rechtsanwälte,

2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

3.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

Bezüglich der Möglichkeit elektronischer Einlegung der Revision wird auf die Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesarbeitsgericht vom 09.03.2006 (BGBl. I Seite 519) verwiesen.

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

Buschkröger Bollweg Kennel

Ausgefertigt:

(Wilden)

Regierungsbeschäftigte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle