KG, Beschluss vom 19.07.2013 - 13 UF 56/13
Fundstelle
openJur 2013, 34738
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Fehlende Zulässigkeit einer isolierten Zusatzklage auf Altersvorsorgeunterhalt, wenn konkret ermittelter Elementarunterhalt bereits geltend gemacht und tituliert worden ist, ohne dass erkennbar eine Nachforderung des Altersvorsorgeunterhalts vorbehalten worden ist .

Tenor

Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg vom 29.01.2013 – 139 F 13696/12 - geändert:

Der Versäumnisbeschluss des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg vom 30.10.2012 – 139 F 13696/12 – wird aufgehoben und der Antrag der Antragstellerin als unzulässig zurückgewiesen.

Die Beschwerde der Antragstellerin wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens hat die Antragstellerin zu tragen.

Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 35.434,22 EUR festgesetzt, wobei 15.430,49 EUR auf die Beschwerde des Antragsgegners und 20.003,73 EUR auf die Beschwerde der Antragstellerin entfallen.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe

I.

Die Beteiligten sind getrennt lebende Eheleute, wobei der Trennungszeitpunkt streitig ist. Das Scheidungsverfahren war seit dem 09.05.2001 rechtshängig. Ihre Ehe ist mit Beschluss des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg vom 04.09.2012 – 139 F 6810/01 – geschieden worden. Die Folgesache Zugewinn ist zuvor abgetrennt worden. Die Beschwerde der hiesigen Antragstellerin gegen den Scheidungsbeschluss ist mit Beschluss des Kammergerichts vom 19. Juli 2013 – 13 UF 215/12 – zurückgewiesen worden. In der Folgesache Zugewinn, in der allein die Antragstellerin derzeit einen Zugewinn in Höhe eines erststelligen Teilbetrags von 1.000.000 EUR begehrt, ist noch keine Entscheidung ergangen.

Die Antragstellerin, die das im hälftigen Miteigentum der Beteiligten stehende Einfamilienhaus O... in B... nach der Trennung allein bewohnte, forderte den Antragsgegner mit Schreiben vom 02.06.2009 auf, Auskunft über sein monatliches Einkommen aus allen Einkommensarten zu erteilen. Zugleich wurde der Antragsgegner aufgefordert, den bislang geleisteten Barunterhalt von 1.500 EUR monatlich weiter zu leisten und alle mit dem Haus verbundenen Nebenkosten zu leisten. Sie kündigte an, anderenfalls Stufenklage auf Trennungsunterhalt zu erheben, was dann auch geschah. Der Antragsgegner ist unstreitig uneingeschränkt leistungsfähig.

Mit Beschluss des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg vom 07.12.2010 – 139 F 17837/09 – wurde der Antragsgegner verpflichtet, an die Antragstellerin für den Zeitraum Juni 2009 bis Oktober 2009 einen Trennungsunterhaltsrückstand von 2.701,55 EUR und ab November 2009 bis November 2010 einen Trennungsunterhalt von monatlich 540,31 EUR und ab Dezember 2010 einen monatlichen Trennungsunterhalt von 2.074,19 EUR zu zahlen. Der Berechnung lag ein konkreter Bedarf der Antragstellerin von monatlich 3.145,- EUR zugrunde. Gegenstand der Bedarfsberechnung waren die Ausgaben der Antragstellerin für Lebensmittel, Bekleidung, Urlaub, Kosten für ein Fahrzeug, bestimmte näher bezeichnete Nebenkosten für das Haus O... sowie Ausgaben für Ärzte, Arzneimittel, Brille, Friseur und Kosmetik, Zeitschriften, Bücher sowie GEZ-Gebühren, Kosten für Kabelfernsehen und Telefon, Kontoführungsgebühren sowie Ausgaben für Geschenke. Der Antragstellerin ist ein fiktives Einkommen aus einer vollschichtigen Tätigkeit bei einem Stundenlohn von 8,50 EUR von netto 1.070,91 EUR im Monat zugerechnet worden, so dass sich noch ein ungedeckter Bedarf von 2.074,19 EUR ergab. In der Vergangenheit hatte der Antragsgegner hierauf 1.533,88 EUR geleistet.

Am 01.10.2011 bezog die Antragstellerin eine Mietwohnung und übertrug dann am 29.11.2011 ihren Miteigentumsanteil an dem Haus O... durch notariellen Vertrag auf den Antragsgegner. Sie erhielt hierfür 140.000 EUR.

Mit Abänderungsantrag vom 21.10.2011 (Amtsgericht Tempelhof-Kreuzberg – 139 F 22049/11), der am 09.12.2011 dem Antragsgegner zugestellt worden war, verlangte sie nun einen höheren Unterhalt von insgesamt 2.547,75 EUR. Zur Begründung verwies sie u.a. auf den nunmehr zusätzlich entstandenen Wohnbedarf durch das Anmieten einer Wohnung. Mit Beschluss des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg vom 08.05.2012 – 139 F 22049/11 – ist der Antragsgegner verpflichtet worden, an die Antragstellerin ab 09.12.2011 einen monatlichen Trennungsunterhalt von 2.295,46 EUR zu zahlen. Hierbei wurde ein Bedarf der Antragstellerin von jetzt 3.516,- EUR ermittelt. Berücksichtigt wurden nun zusätzlich die Miete für die Wohnung einschließlich einer Garage sowie Stromkosten und Hausratsversicherung. Im Gegenzug entfielen die Nebenkosten für das Haus O... . Das Amtsgericht erachtete den Bedarf in Höhe des fiktiven Einkommens von 1.070,91 EUR/Monat (netto) und unterstellter Zinseinkünfte von 150,- EUR/Monat aus dem erhaltenen Kapital für gedeckt. Hiergegen haben beide Beteiligten Beschwerde eingelegt und diese in der mündlichen Verhandlung vor dem Kammergericht am 23.11.2012 – 13 UF 99/12 – zurückgenommen.

Im Scheidungsverfahren hat die hiesige Antragstellerin mit Antrag vom 26.10.2009 nachehelichen Unterhalt im Wege des Stufenantrags verlangt, wobei sie den Unterhaltsanspruch bereits beziffert hatte. Mit Antrag vom 17.01.2012 hat sie den geltend gemachten Unterhalt erhöht. Mit Schriftsatz vom 27.07.2012 hat sie erstmals auch Altersvorsorgeunterhalt ab Rechtskraft der Scheidung begehrt.

Mit Antrag vom 27.07.2012, anhängig seit dem 28.07.2012 und zugestellt am 05.09.2012, begehrt die Antragstellerin im vorliegenden Verfahren Altersvorsorgeunterhalt.

Sie hat die Ansicht vertreten, sie könne ab dem 01.06.2009 Altersvorsorgeunterhalt beanspruchen. Aufgrund der konkreten Berechnung des Elementarunterhalts sei offensichtlich, dass sie bislang keinen Altersvorsorgeunterhalt geltend gemacht habe. Der Anspruch sei auch nicht verwirkt. Der Vorsorgeunterhalt sei zunächst anhand des ihr zustehenden Barbedarfs zu ermitteln, sodann sei der auf das fiktive Einkommen entfallende Altersvorsorgebeitrag abzuziehen.

Die Antragstellerin hat zunächst beantragt, den Antragsgegner zu verpflichten, an sie über den im Beschluss des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg vom 07.12.2010 – 139 F 17837/09 – abgeändert durch noch nicht rechtskräftigen Beschluss des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg vom 08.05.2012 – 139 F 22049/11 – festgesetzten Trennungselementarunterhalt hinaus einen Altersvorsorgeunterhalt für die Zeit vom 01.06.2009 bis 31.12.2009 von monatlich 719,76 EUR, vom 01.01.2010 bis 31.12.2010 von monatlich 675,95 EUR, für die Zeit vom 01.01.2011 bis 30.09.2011 von monatlich 669,69 EUR, vom 01.10.2011 bis 31.11.2011 von monatlich 865,22 EUR, für Dezember 2011 von 825,48 EUR und für die Zeit ab 01.01.2012 monatlich 806,15 EUR zu zahlen.

Mit Versäumnisbeschluss vom 30.10.2012 des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg ist der Antragsgegner antragsgemäß verpflichtet worden. Hiergegen hat er fristgerecht Einspruch eingelegt.

Die Antragstellerin hat nunmehr beantragt,

den Versäumnisbeschluss des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg vom 30.10.2012 – 139 F 13696/12 – mit der Maßgabe aufrecht zu erhalten, dass der Antragsgegner verpflichtet wird, an sie über den im Beschluss des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg vom 07.12.2010 – 139 F 17837/09 – abgeändert durch Beschluss des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg vom 08.05.2012 – 139 F 22049/11 – festgesetzten Trennungselementarunterhalt hinaus einen Altersvorsorgeunterhalt für die Zeit vom 01.06.2009 bis 31.12.2009 von monatlich 719,76 EUR, vom 01.01.2010 bis 31.12.2010 von monatlich 675,95 EUR, für die Zeit vom 01.01.2011 bis 30.11.2011 von monatlich 669,69 EUR, vom 01.12.2011 bis 08.12.2011 von 172,82 EUR, vom 09.12.2011 bis 31.12.2011 von 567,08 EUR und für die Zeit ab 01.01.2012 bis zur Rechtskraft der Scheidung monatlich 746,21 EUR zu zahlen, dabei ab dem 01.01.2013 monatlich im Voraus.

Der Antragsgegner hat beantragt,

den Versäumnisbeschluss vom 30.10.2012 aufzuheben und den Antrag auf Altersvorsorgeunterhalt als unzulässig zu verwerfen.

Er hat die Ansicht vertreten, der Antrag auf Altersvorsorgeunterhalt sei unzulässig. Altersvorsorge sei ein unselbständiger Teil des Unterhalts und hätte daher bereits in den vorangegangenen ersten Unterhaltsverfahren geltend gemacht werden müssen. Eine Teilklage habe die Antragstellerin damals gerade nicht erhoben. Im Übrigen sei der Anspruch verwirkt, da sie ihn erst 10 Jahre nach der Trennung geltend gemacht habe. Ferner seien auch die Kapitalleistung für die Übernahme der Haushälfte zu berücksichtigen, da es sich auch insoweit um eine Altersvorsorge handele.

Mit Beschluss vom 29.01.2013 hat das Amtsgericht Tempelhof-Kreuzberg den Versäumnisbeschluss vom 30.10.2012 unter Aufhebung im Übrigen und Zurückweisung des weitergehenden Antrages aufrechterhalten, soweit der Antragsgegner zur Zahlung eines über den im Beschluss des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg vom 07.12.2010 – 139 F 17837/09 –, abgeändert durch den Beschluss des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg vom 08.05.2012 – 139 F 22049/11 –, festgesetzten Trennungselementarunterhalt hinausgehenden Altersvorsorgeunterhalt für die Zeit vom 01.07.2011 bis 31.11.2011 von monatlich 569,61 EUR, für 01.12.2011 bis 08.12.2011 von 147,00 EUR, vom 09.12.2011 bis 31.12.2011 von 467,34 EUR und für die Zeit ab 01.01.2012 monatlich 629,90 EUR verpflichtet worden ist. Zur Begründung hat das Amtsgericht ausgeführt, dass die Antragstellerin nicht gehindert gewesen sei, den Altersvorsorgeunterhalt isoliert noch geltend zu machen. Der titulierte Trennungsunterhalt beruhe auf einem konkret ermittelten Bedarf, der keine Altersvorsorge umfasst habe, so dass erkennbar eine Nachforderung des Vorsorgeunterhalts offen geblieben sei, der mangels Abhängigkeit vom Elementarunterhalt auch im Wege der Teilklage verlangt werden könne. Der auf § 1361 Abs. 1 S. 1 BGB beruhende Anspruch sei allerdings für die Zeit vor dem 30.06.2011 verjährt, da der Unterhalt für Zeiträume von mehr als ein Jahr vor Rechtshängigkeit geltend gemacht worden sei und der Antragsgegner angesichts der Dauer der Trennungszeit darauf habe vertrauen dürfen, insoweit nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Zur Höhe der Berechnung des Anspruchs wird auf die Begründung des angefochtenen Beschlusses Bezug genommen.

Gegen diese ihm am 11.02.2013 zugestellte Entscheidung hat der Antragsgegner am 01.03.2013 Beschwerde eingelegt und diese sogleich begründet. Die Antragstellerin hat am 05.03.2013 gegen den ihr am 12.02.2013 zugestellten Beschluss Beschwerde eingelegt und diese am 12.04.2013 begründet.

Der Antragsgegner ist der Ansicht, dass der Antragstellerin auch deshalb kein Altersvorsorgeunterhalt zustehe, weil sie gehindert sei, nach erteilter Auskunft und Bezifferung des Unterhaltsanspruchs diesen nunmehr rückwirkend zu erweitern. Nur wenn sich der Unterhaltsgläubiger mit der Bezifferung des Unterhaltsanspruchs ausdrücklich eine Erhöhung vorbehalten habe, sei der Antragsgegner nicht in seinem Vertrauen geschützt, nicht weitergehend in Anspruch genommen zu werden. Einen Vorbehalt habe die Antragstellerin nicht erklärt. Die bloße Nichtgeltendmachung des Vorsorgeunterhalts sei hingegen nicht ausreichend, um diesen nunmehr noch isoliert verlangen zu können. Da der Antrag auf Trennungsunterhalt in einem vorangegangenen Verfahren abschließend tituliert worden sei, könne die Antragstellerin nunmehr keinen weiteren Altersvorsorgeunterhalt als Teil des Trennungsunterhalts verlangen.

Der Antragsgegner beantragt,

unter Abänderung des Beschluss des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg vom 29.01.2013 – 139 F 13696/12 – den Versäumnisbeschluss vom 30.10.2012 aufzuheben und den Antrag der Antragstellerin zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Beschwerde des Antragsgegners zurückzuweisen

Sie beantragt ferner,

unter Abänderung des Beschlusses des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg vom 29.01.2013 – 139 F 13696/12 – den Antragsgegner unter Aufrechterhaltung des Versäumnisbeschlusses vom 30.10.2012 zu verpflichten, an sie über den im Beschluss des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg vom 07.12.2010 – 139 F 17837/09 – abgeändert durch Beschluss des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg vom 08.05.2012 – 139 F 22049/11 – festgesetzten Trennungselementarunterhalt hinaus einen Altersvorsorgeunterhalt für die Zeit vom 01.06.2009 bis 31.12.2009 von monatlich 719,76 EUR, vom 01.01.2010 bis 31.12.2010 von monatlich 675,95 EUR, für die Zeit vom 01.01.2011 bis 30.11.2011 von monatlich 669,69 EUR, vom 01.12.2011 bis 08.12.2011 von 172,82 EUR, vom 09.12.2011 bis 31.12.2011 von 567,08 EUR und für die Zeit ab 01.01.2012 bis zur Rechtskraft der Scheidung monatlich 746,21 EUR zu zahlen, dabei ab dem 01.01.2013 monatlich im Voraus.

Die Antragstellerin verteidigt die Entscheidung des Amtsgerichts, soweit ihr Unterhalt zugesprochen worden ist, unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages. Sie ist der Ansicht, dass sie den weitergehenden Unterhaltsanspruch nicht verwirkt habe. Der Antragsgegner sei mit der Aufforderung zur Auskunft wirksam in Verzug gesetzt worden. Es fehle in jedem Fall an einem Umstandsmoment zugunsten des Antragsgegners. Dieser habe mit einer Geltendmachung des Vorsorgeunterhalts noch rechnen müssen, denn es sei offensichtlich gewesen, dass die Antragstellerin diesen bislang nicht geltend gemacht habe. Die Beanspruchung des rückständigen Unterhalts sei nicht illoyal. Abgesehen davon, dass die Geltendmachung gesetzlich zustehender Unterhaltsansprüche nicht illoyal sein könne, sei sie dem Antragsgegner auch nicht zu einer besonderen Loyalität verpflichtet. Dieser habe während des Zusammenlebens der Beteiligten zahlreiche Affären gehabt und sich deswegen auch von ihr getrennt. Zudem sei das Scheidungsverfahren seit mehr als 10 Jahren anhängig und der Antragsgegner habe erst über das Gericht hinreichend Auskunft zu seinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen erteilt und bis zur gerichtlichen Geltendmachung einen völlig unzureichenden Elementarunterhalt geleistet. Da bislang erkennbar kein Altersvorsorgeunterhalt beansprucht worden sei, sei sie mit der Geltendmachung nunmehr auch nicht aus sonstigen Gründen präkludiert. Ihr stehe allerdings ein höherer Unterhaltsanspruch zu, da das Amtsgericht fehlerhaft den Vorsorgeunterhaltsanspruch nicht nach dem Bedarf, sondern nur nach dem zu zahlenden Barunterhalt ermittelt habe.

Der Antragsgegner beantragt,

die Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen.

II.

Die Beschwerden der Beteiligten sind gem. §§ 58 ff. FamFG zulässig, allerdings ist nur die Beschwerde des Antragsgegners begründet, die Beschwerde der Antragstellerin ist unbegründet, denn der Zusatzantrag der Antragstellerin auf Altersvorsorgeunterhalt ist vorliegend unzulässig.

1. Grundsätzlich steht der Antragstellerin ein Anspruch auf Altersvorsorgeunterhalt gem. § 1361 Abs. 1 S. 2 BGB zu, denn der Scheidungsantrag des hiesigen Antragsgegners ist seit dem 09.05.2001 rechtshängig. Die Antragstellerin ist aber gehindert, den Altersvorsorgeunterhalt vorliegend isoliert geltend zu machen.

a. Der Anspruch auf Altersvorsorgeunterhalt stellt keinen eigenständigen Anspruch dar, sondern ist nur Teil des einheitlichen den gesamten Lebensbedarfs betreffenden Unterhaltsanspruchs (vgl. BGH FamRZ 2012, 947 Rn. 35; FamRZ 1982, 255). Beim Quotenunterhalt wirkt sich dabei der Vorsorgeunterhalt aufgrund der erforderlichen zweistufigen Berechnung auf die Höhe des Elementarunterhalts aus. Diese zweistufige Berechnung des Vorsorgeunterhalts entfällt allerdings vorliegend, da aufgrund der sehr guten wirtschaftlichen Verhältnisse des Antragsgegners der Elementarunterhalt der Antragstellerin sich nach deren konkreten Bedarf berechnet und der Antragsgegner ohne Verletzung des Halbteilungsgrundsatzes zusätzlich unzweifelhaft auch einen Altersvorsorgeunterhalt leisten kann. Die Abhängigkeit des Vorsorgeunterhaltsanspruchs vom Elementarunterhaltsanspruch besteht jedoch auch in diesem Fall, da der Vorsorgeunterhalt nach der Höhe des Elementarunterhalts berechnet wird. Daher sind die Verfahren auf Elementar- und Vorsorgeunterhalt auch im Fall der konkreten Bedarfsberechnung zwingend zu verbinden, wenn sie beide parallel anhängig sind, da sie denselben Streitgegenstand betreffen, auch wenn über die Ansprüche mangels zweistufiger Berechnung per Teilbeschluss entschieden werden kann (vgl. BGH FamRZ 2007, 117, 118).

b. Die Möglichkeit einer Entscheidung durch Teilbeschluss eröffnet dem Unterhaltsberechtigten aber nicht in jedem Fall die Geltendmachung des Altersvorsorgeunterhalts im Wege des Teilantrages.

Wenn Unterhalt ohne nähere Aufschlüsselung in Elementar- und Vorsorgeunterhalt geltend gemacht wird, dann kann Vorsorgeunterhalt grundsätzlich nicht mehr nachträglich geltend gemacht werden. Wegen der Einheitlichkeit des Anspruchs ist nämlich eine Entscheidung über den gesamten Unterhalt ergangen. Ein isolierter Zusatzantrag ist nur dann möglich, wenn es sich bei dem ersten Verfahren um einen Teilantrag gehandelt hat. Im Unterhaltsverfahren spricht allerdings die Vermutung gegen einen Teilantrag, so dass sich der Unterhaltsberechtigte zumindest erkennbar eine Nachforderung vorbehalten haben muss (vgl. BGH FamRZ 1990, 863, 864; FamRZ 2003, 444, 445). Da vorliegend bereits mit Beschluss des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg vom 07.12.2010 – 139 F 17837/09 – rechtskräftig über den Trennungsunterhalt entschieden worden ist, könnte die Antragstellerin einen Anspruch auf Altersvorsorgeunterhalt nur noch dann im Wege des Zusatzantrages geltend machen, wenn für den Antragsgegner als Unterhaltsschuldner zumindest erkennbar gewesen wäre, dass es sich bei dieser Entscheidung zum Trennungsunterhalt nur um einen Teilantrag gehandelt hat.

Zwar führt bei einer konkreten Bedarfsermittlung anders als bei Berechnung des Unterhaltsanspruchs nach einer Quote der Altersvorsorgeunterhalt nicht zu einer Reduzierung des Elementarunterhalts. Bei einer ausschließlichen Geltendmachung des Elementarunterhalts auf der Grundlage eines konkret ermittelten Bedarfs kann daher der Unterhaltsschuldner nicht schließen, dass der Unterhaltsgläubiger zugunsten eines höheren Elementarunterhalts auf einen Altersvorsorgeunterhalt verzichten will. Gleichwohl muss sich ein Unterhaltsschuldner bei einem konkret berechneten Unterhaltsbedarf nicht generell darauf einrichten, dass noch Altersvorsorgeunterhalt geltend gemacht wird. Einen Vorbehalt bezüglich einer weiteren Nachforderung hatte die Antragstellerin nie ausdrücklich erklärt. Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts ist vorliegend nicht allein deshalb die Geltendmachung eines Teilanspruchs auf Unterhalt erkennbar gewesen, weil die Antragstellerin Unterhalt auf der Grundlage eines konkret berechneten Bedarfs begehrt hat (vgl. hierzu auch OLG Düsseldorf FamRZ 2010, 73, 75). Zutreffend ist zwar, dass dieser konkrete Bedarf keinerlei Positionen enthielt, der dem Bereich der Altersvorsorge zugerechnet werden konnte, sondern es ist ausschließlich laufender Bedarf geltend gemacht worden. Gleichwohl kann allein aus der Darlegung dieses konkreten Bedarfs als Grundlage für den beanspruchten Unterhalt nicht geschlossen werden, dass noch Altersvorsorgeunterhalt geltend gemacht werden soll. Denn auch dann muss der Unterhaltsschuldner ohne weitere Anzeichen nicht damit rechnen, dass noch weitere Unterhaltsansprüche geltend gemacht werden. Gerade bei guten Einkommensverhältnissen kann auch Vermögen auf Seiten des Unterhaltsberechtigten vorhanden sein, welches bei der Unterhaltsberechnung unberücksichtigt geblieben ist, da ein Einsatz des Vermögensstammes nicht zu fordern war, aber zur Versorgung im Alter dient. Es ist allerdings festzustellen, dass hierzu vorliegend nichts bekannt oder vorgetragen ist. Die Antragstellerin war aber Miteigentümer des Grundstücks O... in B... und es lag angesichts der wirtschaftlichen Verhältnisse der Beteiligten nahe, dass sie ihren Miteigentumsanteil gegen Zahlung eines angemessenen Betrages als Wertausgleich an den Antragsgegner übertragen würde, wie es dann auch Ende 2011 geschehen ist. Dies war immerhin ein Vermögenswert, der der zukünftigen Altersvorsorge dienen konnte. Es ist aber auch denkbar, dass beispielsweise durch einen weiteren Vermögenszufluss im Wege des Zugewinnausgleichs Altersvorsorge durch den Unterhaltsberechtigten betrieben werden soll, so dass dieser einen gesonderten Altersvorsorgeunterhalt nicht geltend macht. Vorliegend ist die Folgesache Zugewinn mit Beschluss vom 04.09.2012 des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg – 139 F 6810/01 – vom Scheidungsverfahren abgetrennt worden. Die Antragstellerin hat in der Beschwerdebegründung ausgeführt, dass über die Aufteilung des beträchtlichen vom Antragsgegner während der Ehe geschaffenen Vermögens hart gestritten werde. Sie begehrt immerhin als erststelligen Teilbetrag eine Zahlung von 1.000.000 EUR. Die Antragstellerin hat zudem auch keine sonstigen Erklärungen getätigt, aus denen sich für den Antragsgegner ableiten ließ, dass sie zunächst nur einen Elementarunterhalt geltend mache. So hat die hiesige Antragstellerin auch im Scheidungsverfahren zunächst nur nachehelichen Unterhalt berechnet nach einem konkret ermittelten Bedarf geltend gemacht und erst fast drei Jahre nach Anhängigkeit der Folgesache nachehelicher Unterhalt zeitgleich mit dem Antrag im vorliegenden Verfahren Vorsorgeunterhalt verlangt. Es gab mithin keinerlei Anzeichen, dass die Antragstellerin, nachdem sie den Elementarunterhalt geltend gemacht hat, noch weiteren zusätzlichen Unterhalt in Form des Altersvorsorgeunterhalts beanspruchen wollte.

c. Die Antragstellerin kann sich auch nicht auf ihr Schreiben vom 02.06.2009 berufen. Damals hatte sie den Antragsgegner zur Auskunft über sein Einkommen aufgefordert und ihn damit gem. §§ 1361 a Abs. 4, 1360 a Abs. 3, 1613 Abs. 1 BGB in Verzug gesetzt. Die Inverzugsetzung betraf nicht nur den Elementarunterhalt, sondern auch einen möglichen Altersvorsorgeunterhalt, obwohl das Schreiben diesen Teil eines möglichen Unterhaltsanspruchs nicht erwähnt hat. Da es sich bei Elementar- und Altersvorsorgeunterhalt nicht um eigenständige Ansprüche handelt, sondern beide – wie bereits ausgeführt – nur Teile des den gesamten Lebensbedarfs umfassenden Unterhaltsanspruch sind, bedarf es keiner gesonderten Erwähnung der Geltendmachung eines Altersvorsorgeunterhalts, um insoweit auch gem. § 1613 Abs. 1 BGB rückwirkend ab Auskunftsaufforderung den Unterhalt verlangen zu können (vgl. BGH FamRZ 2007, 193, 195/196).

Allein die Schaffung der Voraussetzungen, um Unterhalt für die Vergangenheit fordern zu können, indem der Unterhaltsschuldner in Verzug gesetzt wird, bedeutet aber noch nicht, dass damit der Unterhaltsschuldner sich auf eine Geltendmachung eines Altersvorsorgeunterhalts auf unabsehbare Zeit hat einrichten müssen. Denn wenn nach der Aufforderung zur Auskunft, die hier, nachdem der Antragsgegner sich für unbeschränkt leistungsfähig erklärt hatte, hinfällig geworden war, der Unterhalt beziffert wird, dann wird regelmäßig vermutet, dass der Unterhalt in voller Höhe geltend gemacht wird, so dass diese Vermutung gegen eine Teilforderung spricht. Dies gilt auch für den Altersvorsorgeunterhalt (vgl. BGH FamRZ 2013, 109, 112/113, wobei die Entscheidung zum Quotenunterhalt erging). Dies ist auch auf einen nicht mehrstufig zu berechnenden Altersvorsorgeunterhalt anzuwenden. Denn auch dann muss der Unterhaltsschuldner nicht damit rechnen, dass noch weitere Unterhaltsansprüche geltend gemacht werden, wenn nicht bereits zuvor der Unterhaltsgläubiger sich die Geltendmachung eines derartigen Anspruchs vorbehalten hat oder andere Anzeichen vorliegen, die deutlich erkennen lassen, dass hier nur Elementarunterhalt begehrt worden ist und – dies ist entscheidend – weiterer Unterhalt darüber hinaus verlangt wird. Daher reicht die alleinige Erkennbarkeit, dass im konkreten Bedarf, der der Unterhaltsberechnung für den Elementarunterhalt zugrunde liegt, kein Altersvorsorgeunterhalt enthalten ist, alleine und für sich genommen nicht aus.

d. Damit ist der Antragstellerin die Geltendmachung des Altersvorsorgeunterhalts im Wege eines Zusatzantrages nicht mehr eröffnet gewesen, nachdem das erste Trennungsunterhaltsverfahren vor dem Amtsgericht Tempelhof-Kreuzberg mit Beschluss vom 07.12.2010 – 139 F 17837/09 - rechtskräftig entschieden worden ist. Etwas anderes folgt auch nicht aus der Entscheidung des OLG Karlsruhe vom 26.05.1995 – 2 UF 305/94 (= FamRZ 1995, 1498, 1499). Auch dort ist entschieden worden, dass nach einer Forderung von insgesamt 2.500,-DM Trennungsunterhalt eine Zusatzklage auf weiteren Altersvorsorgeunterhalt nicht zulässig sei, weil nicht erkennbar eine Teilklage erhoben worden ist, obwohl zuvor außergerichtlich auch Vorsorgeunterhalt und ein Unterhalt von dann 3.000 DM beansprucht worden war. Dem Sachverhalt ist allerdings nicht zu entnehmen, ob hier eine mehrstufige Berechnung des Altersvorsorgeunterhalts erforderlich war. Die Höhe der geltend gemachten Unterhaltsbeträge spricht eher dagegen.

2. Wenn mithin kein Zusatzantrag auf Altersvorsorgeunterhalt möglich ist, so hat dies allerdings nicht zur Folge, dass die Antragstellerin keinen Altersvorsorgeunterhalt für die Zeit bis zur Rechtskraft der Scheidung begehren könnte.

a. Vielmehr hat sie weiterhin die Möglichkeit im Wege des Abänderungsverfahrens auch Altersvorsorgeunterhalt geltend zu machen, wobei ein Abänderungsverfahren gem. § 238 Abs. 1 S. 2 FamFG nur zulässig ist, wenn die Antragstellerin eine wesentliche Änderung der der Entscheidung zugrunde liegenden tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse vorträgt, da der Trennungsunterhalt erstmals durch Beschluss des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg vom 07.12.2010 – 139 F 17837/09 – geregelt und dann durch Beschluss des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg vom 08.05.2012 – 139 F 22049/11 – abgeändert worden ist. Die Änderung der wesentlichen Umstände muss aber gem. § 238 Abs. 2 BGB nach dem Schluss der Tatsachenverhandlung im vorausgegangenen Verfahren entstanden sein. Die Geltendmachung des Vorsorgeunterhalts allein begründet keine derart veränderten Umstände, sondern nur dann, wenn die Voraussetzungen für einen zulässigen Abänderungsantrag gegeben sind, kann auch Altersvorsorgeunterhalt (erstmals) geltend gemacht werden (vgl. BGH FamRZ 1985, 690 Rn 8 zitiert nach juris).

b. Die Voraussetzungen für eine Geltendmachung des Altersvorsorgeunterhalts waren vorliegend gegeben, als die Antragstellerin einen weitergehenden Elementarunterhalt im Abänderungsverfahren Amtsgericht Tempelhof-Kreuzberg – 139 F 22049/11 - beansprucht hat.

Die Antragstellerin hat mit Antrag vom 21.10.2011, rechtshängig seit dem 09.12.2011, einen erhöhten Trennungsunterhalt in Abänderung des Beschlusses des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg vom 07.12.2010 – 139 F 17837/09 - begehrt, weil sie nunmehr einen erhöhten Bedarf hatte, nachdem sie aus dem gemeinsamen Haus ausgezogen war und sie jetzt erstmalig zum 01.10.2011 Miete für eine Wohnung und eine Garage zu zahlen hatte. Damit lag eine wesentliche Veränderung der tatsächlichen Umstände seit der letzten mündlichen Verhandlung im Ausgangsverfahren Amtsgericht Tempelhof-Kreuzberg – 139 F 17837/09 -, die am 16.11.2010 stattgefunden hatte, vor. Dies hätte die Antragstellerin zum Anlass nehmen müssen, einen weiteren Unterhalt auch in Form des Altersvorsorgeunterhalts zu verlangen. Dies ist aber in dem Abänderungsverfahren nicht geschehen, sondern dieses hatte bis zum rechtskräftigen Abschluss in der Beschwerdeinstanz durch Rücknahme der beiderseitigen Beschwerden am 23.11.2012 nur den Elementarunterhalt zum Gegenstand.

c. Letztlich verhilft der Antragstellerin auch nicht zum Erfolg, dass sie den Antrag auf Altersvorsorgeunterhalt am 28.07.2012 anhängig gemacht und im Zeitpunkt der Rechtshängigkeit am 05.09.2012 das Abänderungsverfahren vor dem Amtsgericht Tempelhof-Kreuzberg – 139 F 22049/11 – zwar erstinstanzlich abgeschlossen, aber aufgrund von Beschwerden beider Beteiligten noch nicht rechtskräftig beendet war, sondern vor dem Kammergericht zu 13 UF 99/12 das Beschwerdeverfahren noch anhängig war.

Die Antragstellerin hätte einen Antrag auf Verbindung der Verfahren stellen müssen, da bei gleichzeitiger Anhängigkeit der Verfahren auf Elementar- und Altersvorsorgeunterhalt diese zwingend zu verbinden sind, da sie denselben Streitgegenstand betreffen (vgl. BGH FamRZ 2007, 117, 118). Zudem hatte die Antragstellerin keine Wahlmöglichkeit, ob sie ihren Antrag auf zusätzlichen Altersvorsorgeunterhalt isoliert geltend machen will. Zum einen sind die Beteiligten grundsätzlich gehalten, in einem Verfahren, welches noch nicht rechtskräftig beendet ist, wegen der ansonsten drohenden Präklusionswirkung des § 238 Abs. 2 FamFG alle veränderten Umstände geltend zumachen, wobei hier der Antrag im Beschwerdeverfahren gegebenenfalls zu erweitern ist oder das Mittel der Anschlussbeschwerde zu wählen ist, soweit der durch die veränderten Umstände begünstigte Beteiligte noch kein Rechtsmittel eingelegt hat (vgl. BGHZ 96, 205ff sowie BGH FamRZ 1993, 941, 943). Vorliegend hatte die Antragstellerin zudem keinerlei Wahlmöglichkeit, weil die erstmalige Geltendmachung des Altersvorsorgeunterhalts – wie unter II. 2. a. ausgeführt – andere veränderte Umstände verlangt.

Da die Geltendmachung während der Rechtshängigkeit des Abänderungsverfahrens zum Elementarunterhalt unterblieben ist, kann das weiterhin nach zwischenzeitlicher Rechtskraft des Abänderungsverfahrens betriebene vorliegende Verfahren auch nicht mehr in ein Abänderungsverfahren umgedeutet werden. Dem steht die zwischenzeitlich eingetretene Rechtskraft des Beschlusses des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg vom 08.05.2012 – 139 F 22049/11, die mit Rücknahme der beiderseitigen Beschwerden in der mündlichen Verhandlung vor dem Kammergericht am 23.11.2012 – 13 UF 99/1 – eintrat, entgegen.

Die Rechtskraft des zwischenzeitlich durchgeführten Abänderungsverfahrens zum Elementarunterhalt hat damit zur Konsequenz, dass der im Weg des Zusatzantrages verfolgte Anspruch der Antragstellerin auf Altersvorsorge als unzulässig zurückzuweisen ist.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 243 FamFG, der auch im Beschwerdeverfahren anzuwenden ist. Da die Antragstellerin in voller Höhe unterlegen ist, entspricht es billigem Ermessen, dass sie die Kosten des Verfahrens insgesamt zu tragen hat.

IV.

Der Beschwerdewert folgt aus §§ 40, 51 Abs. 1 und 2 FamFG.

V.

Die Rechtsbeschwerde ist gem. § 70 Abs. 2 FamFG zuzulassen.