OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 28.07.2011 - 6 U 272/10
Fundstelle
openJur 2013, 34300
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In der Verwendung einer fremden Marke als Suchwort für die Schaltung einer Werbeanzeige im Umfeld der für die fremde Marke angezeigten Suchergebnisse (google-Adword) liegt keine kennzeichenmäßige Benutzung dieser Marke, wenn die Anzeige in einer deutlich als "Anzeigen" gekennzeichneten Rubrik erscheint und weder der Anzeigentext noch ein darin enthaltener Link einen Hinweis auf das eingegebene Markenwort enthält (Anschluss an BGH - Bananabay II).

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 3. November 2010verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I.

Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Gegen das Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt.

Im Berufungsverfahren wiederholen und vertiefen beide Parteien ihr erstinstanzliches Vorbringen; wegen der Einzelheiten wird auf die nachfolgenden Ausführungen unter II. sowie die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen verwiesen.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 3. November 2010, Az.: 2-06 O 318/10 wird die Klage abgewiesen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Klägerin steht der Anspruch auf Unterlassung der Nutzung der Klagemarke „X “ als Google-Adword nicht zu. Denn die Verwendung der Markenworte „X “ durch die Beklagte zur Erzeugung der Werbeanzeige gemäß der Anlage ASt 3 stellt keine kennzeichenmäßige Benutzung dar.

Die Frage, unter welchen Voraussetzungen in der Nutzung einer fremden Marke als sogenanntes Google-Adword, das heißt in ihrer Verwendung zur Schaltung einer Werbeanzeige im Umfeld der für die fremde Marke angezeigten Suchergebnisse eine kennzeichenmäßige Nutzung der Marke liegt, ist durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union grundsätzlich beantwortet worden; der Bundesgerichtshofs hat diese Grundsätze weiter konkretisiert.

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union liegt eine kennzeichenmäßige Nutzung zunächst dann vor, wenn die herkunftshinweisende Funktion der Marke dadurch beeinträchtigt wird, dass durch die mit dem Adword geschaltete Anzeige eines Dritten eine wirtschaftliche Verbindung zwischen diesem Dritten und dem Markeninhaber suggeriert wird oder dass die Anzeige das Bestehen einer wirtschaftlichen Verbindung zwar nicht suggeriert, hinsichtlich der Herkunft der fraglichen Waren oder Dienstleistungen so vage gehalten ist, dass ein normal informierter und angemessen aufmerksamer Internetnutzer aufgrund des Werbelinks und der ihn begleitenden Werbebotschaft nicht erkennen kann, ob der Werbende im Verhältnis zum Markeninhaber Dritter oder vielmehr mit diesem wirtschaftlich verbunden ist (EuGH, Urt. v. 25.03.2010 - C-278/08 - GRUR 2010, 451 - Tz. 35 f - BergSpechte).

Diese Grundsätze hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung „Bananabay II“ (Urt. v. 13.01.2011 - I ZR 125/07 - zitiert nach juris) dahingehend konkretisiert, dass eine solche Verbindung von einem angemessen informierten und aufmerksamen Internetnutzer dann nicht hergestellt werden wird, wenn weder der Anzeigentext noch ein darin enthaltender Link einen Hinweis auf das eingegebene Markenwort enthält, sondern der in der Anzeige angegebene Domain-Name ausdrücklich mit einem anderen, als solches auch erkennbaren Zeichen gekennzeichnet ist (BGH, a.a.O., Tz 27). Außerdem bezieht der Bundesgerichtshof die Platzierung der Werbung in seine Bewertung mit ein. Bei der Platzierung der Adwordwerbung in einer hinreichend deutlich gekennzeichneten Rubrik "Anzeigen" erwarte der verständige Internetnutzer nicht ausschließlich Angebote des Markeninhabers oder seiner verbundenen Unternehmen. Der Verkehr, der eine Trennung der Werbung von der eigentlich nachgefragten Leistung aus dem Bereich von Presse und Rundfunk kenne, unterscheide zwischen den Fundstellen in der Trefferliste und den als solche gekennzeichneten Anzeigen. Ihm sei klar, dass eine notwendige Bedingung für das Erscheinen der Anzeige vor allem deren Bezahlung durch den Werbenden ist. Zudem könne nach der Lebenserfahrung nicht davon ausgegangen werden, dass der normal informierte und angemessen aufmerksame Internetnutzer Kenntnis von der Möglichkeit habe, die Platzierung von Anzeigen durch die Verwendung von Schlüsselwörtern zu steuern (BGH, a.a.O. Tz 30).

Vor diesem Hintergrund hält der Senat an seiner noch im vorausgegangenen Eilverfahren zum Ausdruck gebrachten Auffassung, wonach der kennzeichenmäßige Gebrauch eines Markenworts als Adword bereits dann zu bejahen ist, wenn der Internetnutzer annehmen kann, bei dem werbenden Unternehmen auch Waren der als Suchwort eingegebenen Marke beziehen zu können (vgl.: Urt. v. 09.12.2010 - 6 U 171/10 - S. 2 f; ebenso OLG Düsseldorf, Beschl. v. 18.04.2011 – I-20 W 2/11), nicht fest. Die Anwendung der Grundsätze aus der Entscheidung „Bananabay II“ führt vielmehr zu der Feststellung, dass auch in dem vorliegenden Fall ein kennzeichenmäßiger Gebrauch des Markenwortes „X “ nicht angenommen werden kann. Denn ebenso wie in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall, enthält die Anzeige zum einen selbst keinen Hinweis auf die Klagemarke; vielmehr wird in dem Link „…“ auf das Unternehmen der Beklagten hingewiesen. Außerdem befindet sich die beanstandete Anzeige - wiederum ebenso wie in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall - in einer räumlich von der Trefferliste abgegrenzten, durch die Überschrift „Anzeigen“ gekennzeichneten Spalte. Eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der Klagemarke kommt deshalb nicht in Betracht.

Auch eine nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ebenfalls als kennzeichenmäßige Benutzung anzusehende Beeinträchtigung der Werbefunktion (Urt. v. 18.06.2009 - C-487/07 - GRUR 2009, 756 Tz 58 - L'Oréal/Bellure) ist durch die Benutzung der Marke „X “ als Adword nicht gegeben. Denn die Verwendung eines Adwords berührt zwar die Möglichkeit des Markeninhabers, die Marke in seiner eigenen Werbung einzusetzen, weil er in diesem Fall mit anderen Verwendern des Schlüsselworts in Konkurrenz um die vordere Position der Werbeanzeige tritt (EuGH, Urt. v. 23.03 2010 - C-236/08 bis C-238/08 - GRUR 2010 445, Tz 92 und 94 - Google und Google France). Diese Auswirkungen reichen jedoch für eine rechtlich relevante Beeinträchtigung der Werbefunktion nicht aus. Bei Eingabe der Marke als Suchbegriff durch den Internetnutzer erscheint der Internetauftritt des Markeninhabers meist bereits in der Trefferliste, und zwar normalerweise an einer der vorderen Stellen. Infolgedessen ist die Sichtbarkeit der Waren oder Dienstleistungen des Markeninhabers für den Internetnutzer unabhängig davon gewährleistet, ob es dem Markeninhaber gelingt, eine Anzeige auch in der Rubrik "Anzeigen" unter den Ersten zu platzieren (EuGH, Google France, Rn. 97).

Die Entscheidung des Obersten Gerichtshofs Österreichs vom 21.06.2010 (1b Ob 3/10f, GRUR-Int 2011, 173) führt zu keiner anderen Beurteilung. Der OGH hat dort im Nachgang zu der Entscheidung des Gerichtshof der Europäischen Union in der Sache „BergSpechte“ zwar entschieden, dass die herkunftshinweisende Funktion der Marke bereits dann beeinträchtigt sein kann, wenn in der durch ein Adword geschalteten Anzeige kein klarstellender Hinweis enthalten ist, dass eine wirtschaftliche Verbindung zwischen dem Markeninhaber und der dem Werbenden nicht besteht (OGH, a.a.O. Tz 10). Dies ist nach der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften allerdings nicht in jedem Fall zwingend und deshalb für den vorliegenden Fall nicht bindend. Es besteht deshalb auch keine Veranlassung, der Anregung der Klägerin zu folgen und den Rechtsstreit dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zur weiteren Konkretisierung seiner Rechtsprechung zur Adword-Werbung vorzulegen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Entscheidung steht insbesondere im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Adword-Werbung wie sie in der Entscheidung „Bananabay II“ konkretisiert worden ist.

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