Brandenburgisches OLG, Beschluss vom 30.10.2012 - 3 WF 121/12
Fundstelle
openJur 2013, 33473
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Tenor

Der angefochtene Beschluss wird teilweise abgeändert.

Dem Antragsteller wird Verfahrenskostenhilfe für die Anträge zu 1. und 2. auf Seite 3 des Schriftsatzes vom 27. August 2012 bewilligt, soweit er für die Zeit von Oktober 2011 bis Oktober 2012 rückständigen Unterhalt von insgesamt 1.404 € und ab November 2012 monatlichen Unterhalt in Höhe von 105 % des Mindestunterhalts der jeweiligen Altersstufe abzüglich Kindergeldanteil verlangt.

Die weitergehende sofortige Beschwerde wird zurückgewiesen.

Kosten werden nicht erstattet.

Gründe

1.

Die gemäß §§ 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG, 127 Abs. 2 Satz 2 ZPO zulässige sofortige Beschwerde führt zu der aus der Beschlussformel ersichtlichen Entscheidung. Für das vom Antragsteller zuletzt geltend gemachte Zahlungsbegehren besteht hinreichende Erfolgsaussicht in vollem Umfang, so dass Verfahrenskostenhilfe uneingeschränkt bewilligt werden kann. Soweit sich die sofortige Beschwerde auch gegen die eingeschränkte Anwaltsbeiordnung richtet, ist sie hingegen unbegründet.

a)

Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts im angefochtenen Beschluss besteht für die vom Antragsteller beabsichtigte Rechtsverfolgung in weitergehendem Umfang hinreichende Aussicht auf Erfolg. Der Antragsteller kann für die Zeit von Oktober 2011 bis Oktober 2012 rückständigen Unterhalt von insgesamt 1.404 € verlangen. Ab November 2012 besteht nach der im Verfahren der Verfahrenkostenhilfe gebotenen summarischen Prüfung (vgl. Zöller/ Geimer, ZPO, 29. Aufl., § 114 Rn. 19; Verfahrenshandbuch Familiensachen – FamVerf -/Gutjahr, 2. Aufl., § 1 Rn. 167) ein Unterhaltsanspruch in der geltend gemachten Höhe von 241 € bzw. 105 % des Mindestunterhalts der 1. Altersstufe.

aa)

Die Unterhaltsberechnung im angefochtenen Beschluss ist grundsätzlich nicht zu beanstanden. Insbesondere kann im Verfahren der Verfahrenskostenhilfe zugunsten des Antragstellers davon ausgegangen werden, dass dem Antragsgegner ein fiktives Einkommen aus Erwerbstätigkeit von 1.600 € zuzurechnen ist.

bb)

Zutreffend hat das Amtsgericht den notwendigen Selbstbehalt von 950 € nicht im Hinblick auf eine etwaige Haushaltsersparnis herabgesetzt. Der Antragsgegner hat nicht nur bestritten, mit einer Partnerin in einem Haushalt zu leben. Vielmehr hat das Amtsgericht darüber hinaus festgestellt, dass sich aus den Bescheiden über den Bezug von Arbeitslosengeld II ergibt, dass der Antragsgegner nicht in einer Bedarfsgemeinschaft lebt. Auch wenn der Antragsteller dies in der Beschwerdeschrift wiederum in Zweifel zieht, führt dies nicht dazu, eine Haushaltsgemeinschaft anzunehmen.

Allerdings ist der Antragsgegner hinsichtlich einer etwa eingeschränkten Leistungsfähigkeit darlegungs- und beweispflichtig. Dies betrifft auch die Frage, ob der Selbstbehalt im Hinblick auf eine Haushaltsgemeinschaft herabzusetzen ist (vgl. BGH, FamRZ 2010, 802 Tz. 28). Wenn der Unterhaltsschuldner aber tatsächlich nicht in einer Haushaltsgemeinschaft lebt, ist ihm ein pauschaler Negativbeweis nicht möglich. Insoweit wäre es die Aufgabe des Antragstellers, substantiiert vorzutragen, mit wem der Antragsgegner in einer Lebensgemeinschaft lebt, um diesen in die Lage zu versetzen, den Negativbeweis in Bezug auf die behauptete Person anzutreten.

cc)

Sachlich grundsätzlich nicht zu beanstanden ist auch die Mangelverteilung, wie sie das Amtsgericht im Hinblick auf die gegenüber drei der 1. Altersstufe angehörenden Kinder des Antragsgegners vorgenommen hat. Jedenfalls im Verfahren der Verfahrenskostenhilfe ist aber eine für den Antragsteller günstigere Betrachtung geboten.

Der Antragsgegner hat in seinem Schreiben vom 26.7.2012 als Erwiderung auf den Verfahrenskostenhilfeantrag des Antragstellers angegeben, für seine beiden anderen Kinder Unterhalt in Höhe von jeweils 50 € zu leisten. Dessen ungeachtet hat das Amtsgericht bei der Mangelverteilung für jedes der drei Kinder einen Zahlbetrag von 225 € angesetzt. Die Feststellung des Antragstellers in der Beschwerdeschrift, der Antragsgegner komme seinen Unterhaltspflichten gegenüber den beiden anderen minderjährige Kindern nicht nach, ist aber angesichts der Diskrepanz zwischen dem tatsächlichen Zahlbetrag und dem Mindestunterhalt teilweise zutreffend.

Allerdings sind dann, wenn eine Unterhaltspflicht des Unterhaltsschuldners nicht nur gegenüber dem minderjährigen Kind besteht, das im jeweiligen gerichtlichen Verfahren Unterhalt geltend macht, sondern gegenüber einem weiteren minderjährigen Kind, die Unterhaltsansprüche grundsätzlich so zu beurteilen wie bei gleichzeitiger Entscheidung über die Ansprüche aller Kinder (BGH, FamRZ 1992, 797). Ausdrücklich entschieden hat der Bundesgerichtshof dies aber nur für den Fall, dass für das Kind, das nicht Beteiligter des Verfahrens ist, höherer Unterhalt tituliert ist, als diesem Kind bei gleichzeitiger Entscheidung über alle Unterhaltsansprüche tatsächlich zustehen würde. In diesem Fall hat der Bundesgerichtshof den Unterhaltspflichtigen darauf verwiesen, wegen der überhöhten titulierten Unterhaltsschuld das Abänderungsverfahren zu betreiben.

Hingegen nach wie vor nicht abschließend geklärt ist die Frage, ob auch dann stets „ richtig zu rechnen“ ist, wenn der Unterhalt für das andere minderjährige Kind des Unterhaltspflichtigen nicht tituliert ist und auch nicht in der Höhe, die sich aufgrund der Einkommensverhältnisse des Pflichtigen eigentlich ergäbe, gezahlt wird. In solchen Fällen ist zu erwägen, die Differenz zwischen dem tatsächlich gezahlten und dem an sich geschuldeten Unterhalt nicht etwa dem Unterhaltspflichtigen zu belassen, sondern dem Unterhalt, der sich für das Antrag stellende minderjährige Kind im Wege der Mangelverteilung ergibt, hinzuzurechnen. Für eine solche Handhabung spricht der Umstand, dass Kindesunterhalt nicht abstrakt nach den Einkommensverhältnissen des Unterhaltspflichtigen geschuldet wird, sondern dass es darüber hinaus einer Inverzugsetzung bzw. Aufforderung zur Auskunftserteilung bedarf, § 1613 Abs. 1 BGB. Wenn sich das nicht unmittelbar am Verfahren beteiligte minderjährige Kind mit einem Unterhalt zufrieden gibt, der unter dem Betrag liegt, der nach den Einkommensverhältnissen des Unterhaltspflichtigen eigentlich geschuldet wäre, erscheint durchaus vertretbar, die sich insoweit ergebende Differenz nicht dem Unterhaltsschuldner, sondern dem am gerichtlichen Verfahren beteiligten minderjährigen Kind, dessen Mindestunterhalt nicht einmal gesichert ist, gut zu bringen. Jedenfalls darf diese schwierige Rechtsfrage im Verfahren der Verfahrenskostenhilfe nicht zulasten des Antrag stellenden minderjährigen Kindes beantwortet werden (vgl. BVerfG, NJW 1991, 413; FamRZ 2002, 665; BGH, NJW 1998, 82; FamRZ 2003, 671; FamVerf/Gutjahr, § 1, Rz. 172).

Zugunsten des Antragstellers ist daher im Verfahren der Verfahrenskostenhilfe davon auszugehen, dass bei der Mangelverteilung die Unterhaltspflicht gegenüber den beiden anderen Kindern des Antragsgegners lediglich in dem Umfang, in dem tatsächlich Zahlungen erfolgen, berücksichtigt wird. Dann aber kann der Antragsteller angesichts eines bereinigten Einkommens des Antragsgegners von 1.600 € grundsätzlich Unterhalt nach der Einkommensgruppe 2. der Unterhaltstabelle in Anlage I der Unterhaltsleitlinien des Brandenburgischen Oberlandesgerichts, Stand 1.1.2011, verlangen. Setzt man von dem Einkommen von 1.600 € nämlich einen Unterhalt von 241 € für den Antragsteller sowie jeweils 50 € für die beiden anderen Kinder ab, verbleibt ein Betrag von 1.259 €. Damit ist nicht nur der notwendige Selbstbehalt von 950 €, sondern auch der Bedarfskontrollbetrag für die 2. Einkommensgruppe von 1.050 € gewahrt.

Der volle Betrag von 241 € monatlich bzw. 105 % des Mindestunterhalts abzüglich Kindergeldanteils kann aber frühestens ab November 2012 verlangt werden. Der Antragsteller selbst hat mit Rücksicht auf den bezogenen Unterhaltsvorschuss von 133 € monatlich für die Zeit bis einschließlich August 2012 nur die Differenz von 108 €, nämlich insgesamt 1.088 € für die Monate Oktober 2011 bis August 2012, geltend gemacht. Wegen des Anspruchsübergangs nach § 7 UVG kann der volle Unterhalt aber erst ab Rechtshängigkeit verlangt werden (vgl. Wendl/Klinkhammer, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 8. Aufl., § 8 Rn. 108 f.). Vor diesem Hintergrund ist die Entscheidung des Amtsgerichts zu verstehen, einen nicht um den Unterhaltsvorschuss gekürzten Unterhaltsanspruch erst für die Zeit ab November 2012 anzunehmen.

b)

Die Beschränkung der Beiordnung des Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners zu den Bedingungen eines im Bezirk des Amtsgerichts Prenzlau niedergelassenen Rechtsanwalts ist nicht zu beanstanden. Denn das Mehrkostenverbot des § 121 Abs. 3 ZPO i.V.m. § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG ist zu beachten.

Ein nicht im Bezirk des Familiengerichts niedergelassener Anwalt kann – auch wenn der Beteiligte ihn gewählt hat – nur beigeordnet werden, wenn dadurch weitere Kosten nicht entstehen. Dass vorliegend durch die Wahl eines in E… ansässigen Rechtsanwalts anstelle eines im Bezirk des Amtsgerichts Prenzlau niedergelassenen Rechtsanwalts höhere Kosten nicht entstehen, hat der Antragsteller selbst nicht geltend gemacht und ist auch sonst nicht ersichtlich. Die insoweit vorzunehmende Kontrollberechnung (vgl. FamVerf/Gutjahr, § 1 Rn. 198) gebietet demnach eine Beiordnung des auswärtigen Anwalts nicht. Insbesondere ist ein Fall annähernder Kostenneutralität nicht dadurch gegeben, dass der Antragsteller etwa einen Anspruch auf Beordnung des auswärtigen Anwalts als Verkehrsanwalt bei gleichzeitiger Beiordnung eines ortsansässigen Anwalts als Hauptbevollmächtigten hätte (vgl. dazu FamVerf/Gutjahr, a.a.O.). Dabei kann dahinstehen, ob das vorliegende Unterhaltsverfahren im Hinblick auf seine Komplexität grundsätzlich die Beiordnung eines Verkehrsanwalts erfordert. Denn vorliegend bedarf es einer solchen Beiordnung deshalb nicht, weil der Antragsteller selbst seinen Wohnsitz im Bezirk des Amtsgerichts Prenzlau hat.

Der Antragsteller beruft sich hinsichtlich des Antrags auf uneingeschränkte Beiordnung seines Verfahrensbevollmächtigten allein darauf, dieser vertrete ihn bzw. seine Mutter in mehreren Familienstreitigkeiten, so dass ein Vertrauensverhältnis entstanden sei. Dieser pauschale Hinweis rechtfertigt eine uneingeschränkte Beiordnung unter Verstoß gegen das Mehrkostenverbot aber nicht. Es ist schon nicht erkennbar, warum nicht bereits in den angeführten vorangegangenen Verfahren ein im Bezirk des Amtsgerichts Prenzlau niedergelassener Rechtsanwalt mit der Vertretung beauftragt worden ist. Im Übrigen ist auch nicht ersichtlich, inwieweit ein etwaiges Vertrauen, das in Bezug auf andere „Familienstreitigkeiten“ entstanden ist, nun im vorliegenden Verfahren die Vertretung durch den bereits in den anderen Verfahren betrauten Rechtsanwalt erfordert, zumal zur Art der Familienstreitigkeiten keine Angaben gemacht worden sind.

2.

Das Amtsgericht wird vorsorglich darauf hingewiesen, dass in der Nichtabhilfeentscheidung, die – wie hier geschehen – durch Beschluss zu ergehen hat, grundsätzlich eine Auseinandersetzung mit dem Beschwerdevorbringen zu erfolgen hat. Dies betrifft hier zumindest die angesprochenen Fragen der Herabsetzung des Selbstbehalts wegen vermeintlicher Haushaltsgemeinschaft und die Frage der tatsächlichen Unterhaltszahlungen an die beiden anderen Kinder. Im Übrigen lässt sich der Akte nicht entnehmen, dass der Beschluss über die Nichtabhilfe den Beteiligten übermittelt worden ist. In der Abgabeverfügung an das Oberlandesgericht findet sich lediglich die Anordnung, dass diese Abgabe dem Beschwerdeführer mitzuteilen sei. Eine Unterrichtung des Antragsgegners ist offenbar überhaupt nicht erfolgt.

3.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG, 127 Abs. 4 ZPO.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.