Brandenburgisches OLG, Beschluss vom 07.03.2013 - 13 UF 66/12
Fundstelle openJur 2013, 32138
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Tenor

Dem Antragsteller wird in Bezug auf die Fristen zur Beschwerde gegen den Beschluss des Amtsgerichts Nauen vom 8. Februar 2012 und zur Begründung der Beschwerde Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt.

Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Amtsgerichts Nauen vom 8. Februar 2012 wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten seines Rechtmittels.

Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 17.209,67 Euro festgesetzt.

Gründe

Der Antragsteller wendet sich gegen die Vollstreckung aus einer Jugendamtsurkunde, mit der er die Verpflichtung zur Zahlung von Kindesunterhalt übernommen hat.

I.

1. Die Antragsgegnerin ist die 1991 geborene Tochter des Antragstellers. Der Antragsteller verpflichtete sich mit einer Jugendamtsurkunde vom 19. September 1996, der Antragsgegnerin monatlich Kindesunterhalt zu zahlen. Zum Inhalt der Urkunde wird auf die Anlage K 1 (Bl. 7) Bezug genommen.

Der Antragsteller und die Mutter der Antragsgegnerin lebten bis Mai 1997 zusammen. Kurz darauf erteilte der Antragsteller auf Verlangen des Jugendamtes im Verfahren zur Gewährung von Unterhaltsvorschuss Auskunft über seine Einkommensverhältnisse. Zur Zahlung von Kindesunterhalt wurde er nicht aufgefordert. Er zahlte weder an die Antragsgegnerin noch an das Jugendamt.

Im Jahr 2000, als der Antragsteller Arbeitslosengeld bezog, kam er einer Aufforderung des Arbeitsamtes nach, sein Einkommen zu belegen. Er übersandte den Arbeitslosengeldbescheid. Zur Zahlung von Kindesunterhalt wurde er nicht aufgefordert.

2003 ermittelte das Jugendamt, an das die Antragsgegnerin sich wegen des Unterhalts gewandt hatte, den Wohnsitz des Antragstellers, und es fragte 2003, 2004, 2007, 2008 und 2010 die leistenden Behörden nach den Einkünften des Antragstellers aus der Arbeitslosenhilfe bzw. dem Arbeitslosengeld II. Auf die Anlagen B 3 bis B 6 und B 8 (Bl. 74 ff.) wird Bezug genommen. Die Höhe der Sozialleistungen lag unter der Pfändungsfreigrenze. Den Inhalt der Auskünfte teilte das Jugendamt jeweils der Mutter der Antragsgegnerin mit. Es setzte hinzu, der Unterhaltsanspruch könne gerichtlich nicht durchgesetzt werden, weil der Antragsteller nur Sozialleistungen beziehe. 2007 forderte das Jugendamt den Antragsteller auf, laufenden und rückständigen Kindesunterhalt zu zahlen (Anlage B 9, Bl. 85).

Im Jahr 2008 erteilte der Antragsteller im BAFöG-Verfahren der Antragsgegnerin Auskunft über sein Einkommen. Zur Zahlung von Kindesunterhalt wurde er wiederum nicht aufgefordert.

Im Mai 2010 erwirkte die Antragsgegnerin auf Grund der Jugendamtsurkunde einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss gegen den Antragsteller, der nun Arbeitsentgelt bezog.

Der Antragsteller behauptet, die Mutter der Antragsgegnerin sei nach Abbruch des Kontakts zwischen den Eltern über Verwandte des Antragstellers stets über dessen Aufenthaltsort informiert gewesen.

Der Antragsteller hat beantragt,

die Zwangsvollstreckung aus der Urkunde des Jugendsamtes N., Landkreis H. vom 19.09.1996, Urkundennummer … , für die Zeit ab Mai 1997 bis April 2009 für unzulässig zu erklären.

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Sie hat behauptet, in den ersten Jahren nach der Trennung ihrer Eltern sei ihrer Mutter der Aufenthaltsort des Antragstellers unbekannt gewesen.

2. Das Amtsgericht hat den Antrag mit dem angefochtenen Beschluss zurückgewiesen. Es hat gemeint, besondere Gründe für Zeit- und Umstandsmoment einer Verwirkung der titulierten Ansprüche der Antragsgegnerin seien nicht gegeben. Die Antragsgegnerin habe glaubhaft vorgetragen, dass sie nicht in der Lage gewesen sei, ihre Ansprüche durchzusetzen, weil sie die Anschrift des Antragstellers nicht gekannt habe. Zudem habe sie eine ohnehin aussichtslose Vollstreckung gegen den Antragsteller, der von sozialstaatlichen Leistungen gelebt habe, nicht versuchen müssen. Wegen des weiteren Inhalts des angefochtenen Beschlusses wird auf dessen Gründe verwiesen (Bl. 95 f.).

3. Mit seiner Beschwerde verfolgt der Antragsteller sein Begehren weiter. Er verweist erneut darauf, nicht leistungsfähig gewesen zu sein. Er habe nicht damit rechnen müssen, dennoch in Anspruch genommen zu werden. Nachdem er die von den Behörden geforderten Auskünfte erteilt habe, seien Zahlungsaufforderungen nicht erfolgt.

Der Antragsteller beantragt,

den Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Nauen vom 20. Februar, Aktenzeichen 20 F 123/10 aufzuheben und die Zwangsvollstreckung aus der Urkunde des Jugendsamtes N., Landkreis H. vom 19.09.996, Urkundennummer … , für die Zeit ab Mai 1997 bis April 2009 für unzulässig zu erklären.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

Sie meint, schon das von dem Antragsteller zuletzt im anhängigen Verfahren eingeräumte dauernde Bewusstsein seiner Unterhaltsverpflichtungen stehe dem Umstandsmoment einer Verwirkung entgegen. Sie wiederholt ihre Behauptung, der Antragsteller sei für sie unerreichbar gewesen und ihre Mutter habe auch keinen Kontakt zu dessen Familie unterhalten.

Wegen des weiteren Vortrages der Beteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze und die Anlagen verwiesen.

Der Senat hat auf seine Absicht hingewiesen, ohne mündliche Verhandlung zu entscheiden (§ 117 III FamFG).

II.

1. Die Beschwerde ist zulässig.

a) Nachdem der Antragsteller zunächst wegen seiner Bedürftigkeit ohne Verschulden verhindert war, die Fristen zum Einlegen und Begründen der Beschwerde einzuhalten, ist ihm auf seinen innerhalb der Beschwerdefrist gestellten Antrag Verfahrenskostenhilfe gewährt worden, und er hat alsdann rechtzeitig die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt und zugleich die Beschwerde eingelegt und begründet.

Die dagegen gerichteten Einwände der Antragsgegnerin verfangen nicht. Sie meint, der Antragsteller habe seine Behauptung nicht ausreichend glaubhaft gemacht, den Beschluss über die Gewährung der Verfahrenskostenhilfe erst am 26. Oktober 2012 erhalten zu haben. Darauf kommt es indes nicht an: Selbst wenn der Antragsteller den am 22. Oktober 2012 an ihn abgesandten Beschluss (Bl. 140) schon am folgenden Tag, dem 23. Oktober 2012, erhalten hätte, hätte er mit seinem am 6. November 2012 gestellten Wiedereinsetzungsantrag (Bl. 154) die Zweiwochenfrist (§§ 113 I FamFG, 234 I 1 ZPO) gewahrt.

Die Antragsgegnerin meint zudem, der Antragsteller habe Wiedereinsetzung nur in Bezug auf die Beschwerdefrist beantragt, nicht aber in Bezug auf die Frist zur Beschwerdebegründung. Dieser Einwand beruht auf unangemessenem Formalismus. Der Antragsteller hat seinen Wiedereinsetzungsantrag mit der Beschwerde, einem Beschwerdeantrag und Ausführungen zur Begründung seines Antrages verbunden. Dass er daneben seinen Wiedereinsetzungsantrag ausdrücklich nur auf die Beschwerdefrist bezogen hat, schränkt die deutliche Erkennbarkeit seines Begehrens nicht ein. Da er die versäumten Verfahrenshandlungen nachgeholt hat und sich wegen der Verspätung auf den Antrag auf Gewährung von Verfahrenskostenhilfe und auf deren Bewilligung – beides ist dem Gericht ohnehin bekannt gewesen – bezogen hat, wäre ein ausdrücklicher Wiedereinsetzungsantrag sogar vollkommen entbehrlich gewesen (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 29. Aufl. 2012, § 236 Rdnr. 3 f.).

b) Die Zulässigkeit der Beschwerde scheitert auch nicht an den von der Antragsgegnerin geltend gemachten Unzulänglichkeiten des Beschwerdeantrages (§ 117 I 1 FamFG). Auch hier kommt es nicht darauf an, bestimmte Förmlichkeiten einzuhalten, sondern darauf, dass der Beschwerdeführer deutlich erklärt, welche Abänderung der angefochtenen Entscheidung er begehrt (vgl. Zöller-Heßler, § 520 Rdnr. 28, 32). Beides ist dem Antrag des Antragstellers zu entnehmen, ohne dass Unsicherheiten oder Zweifel entstehen könnten, weil er die Jahreszahl des Entscheidungsdatums ganz und bei der Jahreszahl der angegriffenen Jugendamtsurkunde eine Ziffer weggelassen hat.

Im übrigen ist der angefochtene Beschluss nicht einmal an dem von dem Antragsteller in seinem Antrag mitgeteilten Tag erlassen worden, sondern ohne beigefügte Gründe bereits am 8. Februar 2012 (Bl. 93). Die den Beteiligten erteilten Ausfertigungen sind offenbar unrichtig. Auch dies lässt Unsicherheiten über das Beschwerdebegehren des Antragstellers nicht entstehen: Er möchte die einzige Endentscheidung, die das Amtsgericht erlassen hat, vollständig beseitigt wissen.

2. Die Beschwerde ist unbegründet.

Der Vollstreckung aus der Jugendamtsurkunde steht die Einwendung illoyal verspäteter Durchsetzung eines seit langer Zeit titulierten Unterhaltsanspruches nicht entgegen. Eine solche Verwirkung ist als Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB) allgemein anerkannt. Sie kommt in Betracht, wenn der Gläubiger ein Recht längere Zeit nicht geltend macht, obwohl er dazu in der Lage wäre, und der Schuldner sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des Gläubigers darauf einrichten durfte und darauf eingerichtet hat, der Gläubiger werde sein Recht nicht mehr geltend machen (vgl. zuletzt BGH, NJW 2010, 3714, Abs. 23 m. Hinw. auf die st. Rspr.).

a) aa) An das Zeitmoment der Verwirkung sind keine strengen Anforderungen zu stellen. Es liegt nahe, von einem Unterhaltsgläubiger zu erwarten, er werde die Leistungen, die dem Bestreiten seines ständigen Bedarfs an Nahrung, Kleidung und Wohnung dienen, alsbald nach der Entstehung durchzusetzen versuchen. Zudem dient die zeitliche Beschränkung der Durchsetzung dazu, den Unterhaltsgläubiger vor einer schnell anwachsenden, schließlich in ihrer Summe erdrückenden Schuldenlast zu bewahren. Diese Gründe sind so gewichtig, dass das Zeitmoment der Verwirkung schon erfüllt sein kann, wenn die Rückstände Zeitabschnitte betreffen, die etwas mehr als ein Jahr zurückliegen (BGH, a.a.O.). Der Gesichtspunkt des Schuldnerschutzes spricht dafür, hier nicht zwischen titulierten und nicht titulierten Ansprüchen zu unterscheiden (BGH, NJW-RR 2004, 649, 650).

bb) Danach kommt es hier in Frage, für einzelne Zeitabschnitte der monatlich zu erfüllenden Unterhaltsforderungen anzunehmen, die jeweils nachfolgende Bemühung, die Durchsetzbarkeit des Titels zu prüfen, könne nicht mehr alle bis dahin unbeglichenen Monatsraten betroffen haben. Das Jugendamt forderte nach der Trennung des Antragstellers von der Mutter der Antragsgegnerin erstmals im Jahre 1997 von dem Antragsteller selbst und danach erst wieder 2003 von einem Sozialleistungsträger Auskünfte, die der Beurteilung dienen konnten, ob Forderungen gegen den Antragsteller durchgesetzt werden könnten. Auch die nachfolgenden Auskunftsersuchen in den Jahren 2007 und 2010 schlossen – anders als die Ersuchen von 2004 und 2008 – nicht an Durchsetzungsbemühungen an, die jeweils nicht länger als ein Jahr zurücklagen. Selbst wenn diese Anfragen des Jugendamtes, die nicht geeignet waren, die Forderung durchzusetzen, sondern allein dazu dienen konnten, die Durchsetzbarkeit zu prüfen und vorzubereiten (vgl. BGH, NJW 2010, 3714, Abs. 28), auch für die Antragsgegnerin das Zeitmoment der Verwirkung ausschließen, weil sie nach Mitteilung des Jugendamtes vom Ergebnis der Anfragen keinen Erfolg eigener Nachforschungen erwarten durfte, müssten dennoch Forderungen der Verwirkung unterliegen können, die in Monaten entstanden sind, an die nicht innerhalb eines Jahres erneute Anfragen zu den Einkommensverhältnissen des Antragstellers und damit zu den Erfolgsaussichten einer Zwangsvollstreckung folgten.

Dieser Gesichtspunkt bedarf aber keiner vertieften Erörterung, und ebenso kann die Frage unbeantwortet bleiben, ob es für das Zeitmoment der Verwirkung eine Rolle spielen muss, dass der Antragsteller selbst zwischen der ersten Anfrage des Jugendamtes nach der Trennung und dem Jahr 2007 (Anlage B 9, Bl. 85), also ungefähr zehn Jahre lang, Auskunfts- oder Zahlungsaufforderungen nicht erhielt, sondern sowohl das Jugendamt als auch die Antragsgegnerin es nach den Auskünften über die Höhe seiner Sozialleistungen offenbar für aussichtslos hielten, sich an ihn zu wenden.

b) Die Verwirkung eines Rechts setzt nach den Grundsätzen von Treu und Glauben neben einem Zeitmoment zusätzlich immer auch ein Umstandsmoment voraus. Die Voraussetzungen der Verwirkung können nicht allein aus dem erheblichen Zeitablauf hergeleitet werden (BGH, NJW 2005, 2223, 2225). Jedenfalls dieses Umstandsmoment steht hier einer Verwirkung entgegen.

aa) An die besonderen Umstände, auf Grund derer der Unterhaltsschuldner sich darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dass der Unterhaltsgläubiger sein Recht nicht mehr durchsetzen werde, sind strenge Maßstäbe anzulegen, wenn die Verwirkung titulierter Ansprüche in Frage steht (OLG Stuttgart, FamRZ 1999, 859). Verspricht die Vollstreckung eines titulierten Anspruches keinen Erfolg, weil der Schuldner über pfändbares Einkommen nicht verfügt, muss das Umstandsmoment und damit die Verwirkung in aller Regel verneint werden (Erman-Hammermann, BGB, 13. Aufl. 2011, vor § 1601 Rdnr. 6; Wendl/Dose-Gerhardt, UnterhR, 8. Aufl. 2011, § 6 Rdnr. 146).

Der Senat hat in seinem von den Beteiligten erörterten Beschluss vom 26. März 2010 – 13 WF 41/08 – das Umstandsmoment wegen der Aussichtslosigkeit einer Vollstreckung gegen den arbeitslosen Schuldner verneint (juris, Rdnr. 6). Allerdings trug diese Erwägung nicht, weil der Senat bereits das Zeitmoment verneint hatte. Er folgt nun bei der Beurteilung des Umstandsmoments dieser nicht tragenden Erwägung in dem angeführten Beschluss und legt damit auf den Gesichtpunkt der Titulierung und der Vollstreckungsaussichten größeres Gewicht als in seinem Beschluss vom 21. November 2011 – 13 WF 130/11 –, der in diesem Verfahren zur Verfahrenskostenhilfe des Antragstellers ergangen ist.

Mit der Titulierung ist der Anspruch etwaigen Zweifeln über seine Gültigkeit und Verbindlichkeit zunächst enthoben worden. Mit der Vollstreckbarkeit des Titels kehren sich die Obliegenheiten zwischen Gläubiger und Schuldner gleichsam um: Auch bei wiederkehrenden, erst nach der Titulierung fällig werdenden Leistungen hat nicht mehr der Gläubiger deren Bestand und deren künftiges Entstehen nachzuweisen. Er kann sich auf den Titel verlassen und braucht sich nur noch um dessen Durchsetzung zu kümmern. Fragen in bezug auf Grund und Höhe der Forderung hat nun der Schuldner zur Geltung zu bringen. Er hat sich gegen die Vollstreckbarkeit des Titels (§ 766 ZPO) oder gegen den Bestand der Forderung (§§ 323, 323 a, 767 ZPO, 238 ff. FamFG) zu wenden. Der Schuldner kann sich daher im Sinne des Umstandsmoments nicht darauf stützen, der Gläubiger habe Bemühungen unterlassen, die dazu dienen könnten, den weiteren Bestand der Forderung dem Grunde und der titulierten Höhe nach zu belegen. Der Gläubiger, der eine wesentliche Verbesserung der Verhältnisse des Schuldners nicht erwartet oder sogar sicher weiß, sie seien nicht eingetreten, hat keinen Anlass, erneut Auskunft zu verlangen (§ 1605 II BGB). Stellt er Nachforschungen über die Einkommensverhältnisse des Schuldners an, so darf der Schuldner nicht auf eine Überprüfung der Forderung hoffen, sondern er muss das Naheliegende annehmen, nämlich dass die Nachforschungen in dieser Lage allein dazu dienen, die Vollstreckungssaussichten zu beurteilen und damit vergeblich aufgewandte Vollstreckungskosten zu vermeiden. Der Schuldner, der sich sorgfältig um die eigenen Belange kümmert, wird nicht erst durch Vollstreckungsversuche in die Lage versetzt, die Abänderung des Titels wegen wesentlicher Verschlechterung seiner wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit vom Gläubiger zu verlangen und erforderlichenfalls gerichtlich durchzusetzen (§§ 238 ff. FamFG). Er kann es deshalb weder als ein Anzeichen mangelnden Durchsetzungswillens des Gläubigers werten, wenn sich dieser nicht an ihn wendet, noch enthebt ihn dies von der Obliegenheit, auf die Abänderbarkeit des Titels selbst zu achten. Schließlich darf der Schuldner aus seinem geringen tatsächlichen Einkommen nicht darauf schließen, der die Vollstreckung unterlassende Gläubiger halte die Unterhaltsforderung in der titulierten Höhe oder vollständig für nicht rechtfertigt. Eine solche Annahme liegt fern, weil die Anwendung des Unterhaltsrechts mit dem Zurechnen fiktiven, schuldhaft unterlassenen Erwerbs zu Forderungen führt, die aus den Mitteln, die dem Schuldner tatsächlich zur Verfügung stehen, nicht zu begleichen und nach § 850 d ZPO auch nicht zu vollstrecken sind. Insbesondere bei Bezug von Sozialleistungen kann sich der Schuldner bei unterlassenen Vollstreckungsversuchen nicht darauf einrichten, der Gläubiger halte die titulierte Forderung für ganz oder teilweise unberechtigt, sondern er hat zu gewärtigen, der Gläubiger stütze die Forderungshöhe auf fiktives Arbeitseinkommen.

bb) Der Antragsteller hatte danach keinen Anlass, sich darauf einzurichten, die Antragsgegnerin werde die titulierte Forderung nicht durchsetzen. Er hielt sich selbst für nicht leistungsfähig. Daraus konnte er allein schließen, dass gegen ihn gerichtete Vollstreckungsversuche ohne Erfolg bleiben würden und dass die Antragsgegnerin sie aus diesem Grunde unterließ.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 243 S. 1, 2 Nr. 1 FamFG, die Wertfestsetzung auf den §§ 55 II, 51 II 1 FamGKG.

Anlass, die Rechtsbeschwerde zuzulassen (§ 70 II FamFG), besteht nicht.