Bayerischer VGH, Beschluss vom 21.06.2013 - 10 CS 13.1002
Fundstelle
openJur 2013, 31422
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Tenor

I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II. Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

III. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 2500 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Mit seiner Beschwerde verfolgt der Antragsteller seinen in erster Instanz erfolglosen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 17. Oktober 2012, mit dem sein Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis abgelehnt wurde, weiter.

Der am 15. September 1997 geborene Antragsteller ist serbischer Angehöriger. Er lebte seit seiner Geburt in Serbien. Sein Vater ist Inhaber einer Niederlassungserlaubnis und hält sich seit 1997 im Bundesgebiet auf. Nach der Scheidung seiner Eltern wurde der Mutter des Antragstellers, die in Serbien lebt, das alleinige Sorgerecht zugesprochen. Sie erklärte am 17. September 2010 vor dem Amtsgericht in Vranje-Gerichtseinheit Presevo, dass sie den Antragsteller dem Vater übergeben wolle, da dieser bessere Bedingungen zum Unterhalt und zur Erziehung des gemeinsamen Kindes habe.

Der Antragsteller reiste am 2. Oktober 2010 ohne Visum in das Bundesgebiet ein.

Am 26. November 2010 beantragte er die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug zu seinem Vater. Er erklärte, die Einhaltung des Visumverfahrens sei angesichts seiner ernsthaften Erkrankung nicht möglich gewesen.

Die Antragsgegnerin erteilte dem Antragsteller fortlaufend Fiktionsbescheinigungen nach § 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG. Der Antragsteller wurde seit seiner Einreise ständig in der Universitäts-Kinderklinik behandelt.

Mit Bescheid vom 17. Oktober 2012 lehnte die Antragsgegnerin den Antrag vom 26. November 2010 auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ab. Die Aufenthaltserlaubnis sei bereits deshalb zwingend zu versagen, da der Antragsteller nicht mit dem erforderlichen Visum eingereist sei. Der Aufenthaltstitel hätte vor der Einreise in das Bundesgebiet bei der zuständigen deutschen Auslandsvertretung beantragt werden müssen, da kein Befreiungstatbestand nach § 99 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG i.V.m. § 39 ff. AufenthV vorliege. Der beabsichtigte Aufenthaltszweck wäre anzugeben gewesen. Ein Ausnahmefall nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG liege nicht vor. Der Antragsteller erfülle die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nicht. Der Antragsteller habe keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 32 Abs. 3 AufenthG, da der Vater nicht das alleinige Sorgerecht besitze. Zudem sei die allgemeine Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG nicht erfüllt, da der Lebensunterhalt nicht gesichert sei. Eine Ermessensentscheidung nach § 32 Abs. 4 AufenthG komme nicht in Betracht. Gründe, die es aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalls unzumutbar erscheinen ließen, das Visumverfahren nachzuholen, lägen ebenfalls nicht vor.

Der Antragsteller erhob gegen den Bescheid vom 17. Oktober 2012 am 19. November 2012 Klage mit dem Antrag, die Antragsgegnerin zu verpflichten, ihm eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen, und beantragte zugleich, die aufschiebende Wirkung der Klage anzuordnen.

Mit Beschluss vom 15. April 2013 lehnte das Bayerische Verwaltungsgericht München den Antrag ab. Der Antrag sei bereits unzulässig, weil der zuvor bei der Behörde gestellte Antrag eine Erlaubnis-, Duldungs- bzw. Fortgeltungsfiktion nicht ausgelöst habe. Die Erlaubnisfiktion des § 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG trete nur ein, wenn der Ausländer sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalte, ohne einen Aufenthaltstitel zu besitzen. Der Aufenthalt des Antragstellers sei jedoch nicht rechtmäßig. Er sei zum Zwecke des Daueraufenthalts zum Familiennachzug ohne das erforderliche Visum eingereist. Die Fiktionsbescheinigung erzeuge keine Fiktionswirkung. Eine Umdeutung des Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO in einen solchen nach § 123 VwGO komme wegen der anwaltlichen Vertretung des Antragstellers nicht in Betracht. Im Übrigen sei die Entscheidung auch materiell nicht zu beanstanden.

Der Antragsteller legte gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 15. April 2013 fristgerecht Beschwerde ein und beantragte,

den Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 15. April 2013 aufzuheben und die aufschiebende Wirkung der Klage anzuordnen.

Die Antragsgegnerin habe dem Antragsteller eine Fiktionsbescheinigung ausgestellt, weil er ernsthaft krank gewesen sei. Das Gericht hätte den Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO in einen Antrag nach § 123 VwGO umdeuten müssen. Der Lebensunterhalt des Antragstellers sei aus dem Einkommen des Vaters gesichert. Das Verfahren zur Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge auf den Vater sei wieder aufgenommen worden. Es sei ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt worden. Die Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge auf den Vater entspreche dem Kindeswohl.

II.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Das Beschwerdevorbringen, auf dessen Überprüfung der Verwaltungsgerichtshof nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigt nicht die Abänderung oder Aufhebung der angefochtenen Entscheidung.

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO zu Recht als unzulässig abgelehnt. Der am 26. November 2010 gestellte Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis hat die Fiktionswirkung des § 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG nicht ausgelöst, weil sich der Antragsteller zum Zeitpunkt der Beantragung der Aufenthaltserlaubnis nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat. Der Antragsteller bedurfte als sog. Positivstaater nach Art. 1 Abs. 2 der Verordnung EG Nr. 539/201 des Rates vom 15. März 2001 zur Aufstellung der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige beim Überschreiten der Außengrenzen im Besitz eines Visums sein müssen, sowie der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige von der Visumpflicht befreit sind (EG-VisaVO) als Staatsangehöriger Serbiens für das Überschreiten der Außengrenze der Bundesrepublik für einen Aufenthalt, der insgesamt drei Monate nicht überschreitet, grundsätzlich keines Visums. Eine titelfreie (d.h. visumfreie) Einreise ist allerdings nur dann als erlaubt i.S.v. § 14 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG anzusehen, wenn der beabsichtigte Aufenthaltszweck nur auf einen Kurzaufenthalt i.S.v. Art. 1 Abs. 2 EG-VisaVO gerichtet ist. Daher ist unter dem Aspekt der Aufenthaltsdauer für die Frage, ob eine Befreiung von der Visumpflicht nach Art. 1 Abs. 2 EG-VisaVO besteht, maßgeblich, welche Absichten bzw. Vorstellungen die Betreffenden im Zeitpunkt der Einreise haben. Für die Anwendbarkeit der Befreiungsvorschrift des Art. 1 Abs. 2 EG-VisaVO kommt es somit darauf an, ob der Ausländer schon bei der Einreise einen Aufenthalt beabsichtigt, der wegen der Überschreitung des zeitlichen Rahmens eines Visums bedurft hätte (Nr. 14.1.2.1.1.7.1 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum AufenthG vom 26.10.2009 GMBl S. 877 ff.). Folglich reist ein Staatsangehöriger eines der in Anhang II der EG-VisaVO genannten Staaten unerlaubt ein, wenn er bereits bei der Einreise die Absicht hat, sich länger als drei Monate im Bundesgebiet oder im Gebiet der Anwenderstaaten aufzuhalten (Funke/Kaiser in Gemeinschaftskommentar zum Aufenthaltsgesetz, Stand Februar 2013, § 14 Rn. 14 ff.; Renner, Kommentar zum AufenthG, 9. Aufl. 2011, § 14 Rn. 13; a.A. Hailbronner, AufenthG, Stand November 2011, § 14 Rn. 16 ff.). Der Antragsteller ist somit unerlaubt nach § 14 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG eingereist, weil er bei der Einreise den nach § 4 AufenthG erforderlichen Aufenthaltstitel nicht besaß. Denn der Antragsteller beabsichtigte bereits bei der Einreise, dauerhaft bei seinem Vater in der Bundesrepublik Aufenthalt zu nehmen. Seine Mutter, die Inhaberin des Sorgerechts ist, hatte bereits vor der Einreise des Antragstellers erklärt, dass sie den Antragsteller seinem Vater übergeben wolle. Eine unerlaubte Einreise zieht einen unrechtmäßigen Aufenthalt nach sich (Funke/Kaiser in Gemeinschaftskommentar zum Aufenthaltsgesetz, Stand Februar 2013, § 81 Rn. 20.1).

Weder die Erteilung der Fiktionsbescheinigung durch die Antragsgegnerin, der lediglich deklaratorische Wirkung zukommt (Beck´scher Online-Kommentar zum AufenthG, § 81 Rn. 41), noch der in der Rechtsbehelfsbelehrung enthaltene Hinweis auf § 80 Abs. 5 VwGO (OVG NRW, B.v. 17.3.2008 – 18 B 388/08 – juris Rn. 12) führen zur Statthaftigkeit des Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO.

Ob das Verwaltungsgericht verpflichtet gewesen wäre, den Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO in einen Antrag nach § 123 VwGO umzudeuten, kann offen bleiben. Jedenfalls hat der Antragsteller nicht mit der für die Glaubhaftmachung erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BayVGH, B.v. 21.2.2013 – 10 CS 12.2679 – juris Rn. 16 m.w.N.) glaubhaft gemacht, dass ihm ein Anspruch auf Aussetzung der Abschiebung nach § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG zusteht. Auch die in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründe lassen nicht erkennen, dass die Abschiebung des Antragstellers aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen unmöglich wäre.

Die Abschiebung ist zunächst nicht deshalb aus rechtlichen Gründen unmöglich, weil ohne ihre Aussetzung die effektive Verfolgung und Geltendmachung eines Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 32 Abs. 3 AufentG ausgeschlossen wäre (BayVGH – B. v. 21.10.2011 – 10 CE 11.1137 – juris Rn. 5 m.w.N.). Es fehlt sowohl an der Glaubhaftmachung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 32 Abs. 3 AufenthG (alleiniges Sorgerecht des Vaters) als auch des Vorliegens der allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen des § 5 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 (§ 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG) bzw. § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG. Eine Ausnahme von der Einreise mit dem erforderlichen Visum nach § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG liegt nicht vor, da der Antragsteller sich nicht auf § 39 Nr. 3 AufenthV berufen kann. Weder hält er sich rechtmäßig im Bundesgebiet auf (siehe oben) noch ist der Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels erst nach der Einreise entstanden. Das Vorliegen der Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG ist ebenfalls weder dargelegt noch glaubhaft gemacht. Auch in Bezug auf die Krankheit des Antragstellers fehlt es an der substantiierten Darlegung und Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs, wonach die Abschiebung wegen seines schlechten Gesundheitszustands oder einer nur in der Bundesrepublik möglichen ärztlichen Behandlung nach § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG unmöglich wäre.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2 und § 52 Abs. 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).