AG Augsburg, Beschluss vom 04.06.2013 - 1 M 4475/13
Fundstelle
openJur 2013, 31075
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1. Ein Inkassodienstleister hat die Prozessvollmacht im Original vorzulegen (§ 80 ZPO und § 62 Absatz 3 Satz 2 GVGA i.d.F. vom 01.08.2012). Nicht ausreichend sind ein Fax oder eine beglaubigte Kopie.2. Auf den Mangel der Vollmacht hat der Gerichtsvollzieher nach § 139 Absatz 2 ZPO hinzuweisen und Gelegenheit zur Mangelbeseitigung zu geben.3. Die Hinweisverfügung des Gerichtsvollziehers gilt innerhalb von einem bzw. zwei Werktagen als zugegangen (§ 270 Satz 2 ZPO).4. Der Auftrag gilt nach § 3 Absatz 4 Satz 1 GvKostG als durchgeführt, wenn die Vollmacht nicht fristgemäß vorgelegt wird.

Tenor

1. Die Vollstreckungserinnerung der Gläubigerin vom 29.05.2013 wird zurückgewiesen, soweit die Gerichtsvollzieherin angewiesen werden soll, den Auftrag vom 20.09.2012 im Verfahren 6 DRII 2050/12 durchzuführen.

2. Auf die Vollstreckungserinnerung der Gläubigerin vom 29.05.2013 wird die Gerichtsvollzieherin im Verfahren 6 DRII 205/13 angewiesen, keinen Vorschuss in Höhe von 30 € anzufordern.

Gründe

Im Verfahren 6 DRII 2050 /12 beauftragte die Gläubigerin die Zwangsvollstreckung mit Schreiben vom 20.09.2012 vertreten durch ein Inkassounternehmen, das nicht im zugrundeliegenden Vollstreckungstitel als Vertreterin erscheint. Prozessvollmacht im Original wurde nicht vorgelegt. Mit Verfügung vom 05.10.2012 setzte die GV´in der Gläubigervertreterin eine Frist von 10 Tagen zur Vorlage der Prozessvollmacht im Original und wies darauf hin, dass der Auftrag als abgelehnt zu betrachten ist, wenn er nicht bis zum Ablauf des auf die Anforderung folgenden Monats ergänzt oder berichtigt zurückgereicht wird. Mit an die Gläubigerin gerichteter Verfügung vom 11.12.2012 stellte die GV´in das Verfahren wegen Nichtbetreiben mit Kostenrechnung in Höhe von 15 € an die Gläubigerin ein. Mit Schreiben vom 10.12.2012, eingegangen am 12.12.2012 bei der GV´in fragte die Gläubigerinvertreterin an, wann mit einer Erledigung des Vollstreckungsauftrages vom 20.09.2012 zu rechnen ist. Daraufhin sandte die GV´in wohl am 12.12. 2013 erneut die Verfügung vom 11.12.2012 an die Gläubigerinvertreterin mit Zahlungsaufforderung bis 10.01.2013. Mit Schreiben vom 20.12.2012 fragte die Gläubigerinvertreterin aufgrund der Nachricht vom 11.12.2012 an, was mit Nichtbetreiben gemeint ist, und fügte die Inkassovollmacht (nicht im Original) sowie die Vollstreckungsunterlagen bei. Mit Schreiben vom 30.01.2013 teilte die Gerichtsvollzieherin der Gläubigerinvertreterin mit, dass der Auftrag eingestellt wurde, weil die Prozessvollmacht nicht im Original, sondern nur in Kopie vorgelegt worden war, und forderte zur Zahlung der Kosten in Höhe von 15 € auf. Mit Schreiben vom 20.02.2013 forderte die GV´in die Gläubigerinvertreterin auf, die Kosten in Höhe von 15 € binnen 10 Tagen zu begleichen. Dieses Schreiben wurde gefaxt. Mit Schreiben vom 18.03.2013 (gefaxt), mahnte die GV´in die Kosten an.

Mit Schreiben vom 07.02.2013 beantragte die Gläubigerinvertreterin unter Beifügung des Titels, der Prozessvollmacht und des Vollstreckungsauftrages vom 20.09.2013 Durchführung des Auftrages vom 20.09.2012. Darin sah die GV´in einen Neuauftrag und legte ein neues Verfahren 6 DRII 205/13 an. Mit Schreiben vom 18.03.2013 (gefaxt) forderte die GV´in einen Vorschuss von 30 €. Mit Schreiben vom 22.03.2013 bat die Gläubigerinvertreterin um Sachstandsmitteilung sowie um einen Einigungsversuch unter Berücksichtigung der Reform der Sachaufklärung. Mit Schreiben vom 22.03.2013 (gefaxt) bezog sich die GV´in auf ihr Schreiben vom 05.10.2012, die Nichtvorlage der Vollmacht, die Einstellung des Verfahrens wegen Nichtbetreiben und die zweifache Mahnung wegen Nichtzahlung der Kosten in Höhe von 15 € und wies darauf hin, dass der angeforderte Kostenvorschuss nicht bezahlt wurde. Mit Schreiben vom 05.04.2013 teilte die Gläubigerinvertreterin mit, dass es nicht angeht, dass die GV´in das Verfahren wegen Nichtvorliegens der Vollmacht einfach einstellt, das Schreiben vom 05.10.2012 nicht vorliegt (eventuell Büroversehen), es sich um keinen neuen Auftrag handelt und bei Weigerung Erinnerung eingelegt wird. Wegen des Nichtvorliegens der Vollmacht wäre eine telefonische Anforderung sinnvoll gewesen.

Mit Schreiben vom 29.05.2013 hat die Gläubigerinvertreterin Vollstreckungserinnerung gegen die bisherige Vorgehensweise der Gerichtsvollzieherin eingelegt, wobei der Einstellung vom 11.12.2012 widersprochen und ausgeführt wird, dass es sich bei dem Schreiben vom 07.02.2013 um keinen neuen Auftrag handelt.

Die Vollstreckungserrinnerung ist nach § 766 Absatz 2 ZPO zulässig. Sie ist unbegründet, soweit die Gv`in angewiesen werden soll, den Vollstreckungsauftrag vom 20.09.2012 durchzuführen (1). Hinsichtlich der Vorschussanforderung in Höhe von 30 € im Verfahren 6 DRII 205/13 ist der Erinnerung stattzugeben (2).

Zu (1)

Der Vollstreckungsauftrag vom 20.09.2013 im Verfahren 6 DRII 2050/12, auf den gemäß § 39 Ziffer 1 EGZPO altes Recht anzuwenden ist, gilt nach § 3 Absatz 4 Satz 1 GvKostG als durchgeführt, weil seiner Durchführung der Hinderungsgrund ordnungsgemäßer Auftragserteilung wegen fehlenden Nachweises der Bevollmächtigung des Inkassodienstleisters entgegensteht.

Hinsichtlich der Vorlage der Prozessvollmacht ist § 80 ZPO maßgeblich, wonach die Vollmacht schriftlich zu den Gerichtsakten (hier Gerichtsvollzieherakten) einzureichen ist und für das Nachreichen eine Frist bestimmt werden kann. Die Vollmacht ist im Original oder in öffentliche Beglaubigung nach § 129 Absatz 1 Satz 1 BGB (so AG Hamburg NJW 2010, 3313 + Zöller § 80 RdNr. 8 + BGH NJW 2007, 772; NJW 2008, 2266) vorzulegen. Dabei genügt nicht die Vorlage einer beglaubigten Kopie. Die vom BGH verwendete Formulierung, die Urkunde sei "gegebenenfalls in beglaubigter Form" vorzulegen, nimmt ausdrücklich Bezug auf § 80 Abs. 2 ZPO in der bis zum 30.06.2008 gültigen Fassung, wonach das Gericht auf Antrag des Gegners die öffentliche Beglaubigung einer Privaturkunde anordnen konnte. Bei der öffentlichen Beglaubigung hat gemäß § 129 Abs. 1 S. 1 BGB der Notar die Echtheit der auf der Originalurkunde vollzogenen Unterschrift zu beglaubigen, während bei der notariellen Beglaubigung einer Fotokopie lediglich die äußere Übereinstimmung der Kopie mit der Urschrift bestätigt wird. Im Verhältnis zur Vorlage der Vollmachtsurkunde im Original stellt die öffentliche Beglaubigung somit ein Mehr, die Vorlage einer notariell beglaubigten Fotokopie hingegen ein Weniger dar (LG Duisburg Beschluss vom 22.02.2012, 7 T 185/11, FoVo 2012, 111-113).

Dies gilt nicht, wenn eine sog. bei Gericht hinterlegte Generalvollmacht vorliegt, wobei dann „in jedem einzelnen Verfahren“ auf die hinterlegte Generalvollmacht „ausdrücklich“ Bezug genommen werden muss (LG Bochum AnwBl. 1973, 361; OLG Karlsruhe GRUR 1992, 877; Zöller 28. Auflage § 80 ZPO RdNr. 10; Münchner-Kommentar 3. Auflage § 80 ZPO RdNr. 16).

Ohne Vollmachtsvorlage ist von einem Fehlen der Vollmacht und damit von einem nicht ordnungsgemäßen Zwangsvollstreckungsauftrag auszugehen. Dieser Mangel ist von Amts wegen zu berücksichtigen (§ 88 Absatz 2 ZPO).

Nur bei einem Rechtsanwalt lässt die fehlende Vollmachtsvorlage keinen Schluss auf einen Vollmachtsmangel zu, weil der Mangel der Vollmacht nach § 88 Absatz 2 ZPO bei einem Rechtsanwalt „nicht“ von Amts wegen zu prüfen ist.

Die registrierten Erlaubnisinhaber für Inkassodienstleistungen sind in der Zwangsvollstreckung bezüglich des Nachweises der Vollmacht nicht Rechtsanwälten gleichgestellt. Zwar erlaubt § 79 Absatz 2 Nr. 4 nun eine eingeschränkte Vertretungsbefugnis für Inkassounternehmen. Ein Verweis auf § 88 Absatz 2 ZPO findet sich jedoch weder im RDG noch in § 79 ZPO. Daher gilt § 80 ZPO d.h. es besteht eine Nachweispflicht (so AG Celle DGVZ 2009, 113; AG Nürtingen 09.06.2009 1 M 1611/09). Dies wird seit 01.08.2012 auch von der GVGA bestätigt, wenn es in § 62 Absatz 3 Satz 3 GVGA heißt „Der Gerichtvollzieher hat den Mangel der Vollmacht grundsätzlich von Amts wegen zu berücksichtigen (zum Beispiel bei Inkassodienstleistern)“. Wird die Vollmacht nicht in der vorgeschrieben Form vorgelegt, ist von einem Vollmachtsmangel und damit von keinem ordnungsgemäßen Auftrag auszugehen.

Hier wurden bislang weder das Original der Vollmacht noch eine öffentlich beglaubigte Vollmacht eingereicht, noch wurde Bezug genommen auf eine hinterlegte Generalvollmacht. Darüber hinaus ist nicht § 172 Absatz 1 Satz 3 ZPO maßgeblich, wonach der im Titel ausgewiesene Prozessbevollmächtigte auch im Zwangsvollstreckungsverfahren bevollmächtigt ist, weil im Titel die Gläubigerinvertreterin nicht aufgeführt ist. Mithin steht dem Vollstreckungsauftrag ein Hindernis entgegen.

Die in den Akten befindliche Vollmacht genügt nicht. Diese Vollmacht ist zunächst ein Fax (siehe oben den Sendevermerk „04/02 2013 3: 49 PM Fax) und beachtet also nicht die Schriftform des § 80 Satz 1 ZPO. Diese ist nicht gewahrt, wenn die Vollmachtsurkunde per Telegramm oder per Telefax übermittelt wird. Daher muss von einer dem Prozessvertreter per Telefax erteilten Prozessvollmacht das Original und nicht lediglich die bei dem Prozessvertreter eingegangene Telefaxkopie vorgelegt werden (BGHZ 126, 266, 269 = NJW 1994, 2298).

Auch bestehen Bedenken hinsichtlich der Echtheit der vorgelegten Vollmacht, weil das Datum 20.03.2012 durchgestrichen ist, dieses Datum wohl fraglich sein dürfte, nachdem der Vollstreckungsbescheid erst danach am 30.05.2012 erlassen wurde und darin als Gläubigervertreter nicht der Inkassodienstleister, sondern Rechtsanwälte angegeben sind, und ein weiteres Datum vom 05.02.13 auf dem Originaltelefax, wie sich durch Abtasten feststellen lässt, überklebt wurde.

Schließlich ist nicht der Nachweis erbracht, dass der die Vollmacht Erteilende R. S. hierzu berechtigt ist. Es fehlt an einem Nachweis, dass er der gesetzliche Vertreter der Gläubigerin, beispielsweise der Geschäftsführer ist. Sollte der Bevollmächtigende nur vom gesetzlichen Vertreter bevollmächtigt sein, müsste auch diese Vollmachtserteilung im Original oder in öffentlicher Beglaubigung nach § 129 Absatz 1 Satz 1 BGB vorgelegt werden. Wurde die Prozessvollmacht nämlich nicht unmittelbar von der Partei bzw. deren gesetzlichen Vertreter erteilt, muss vielmehr die Vollmachtkette lückenlos in der Form des § 80 nachgewiesen werden (Münchner Kommentar, 2013, § 80 ZPO RdNr. 12).

Nach § 3 Absatz 4 Satz 1 GvKostG gilt nun ein Auftrag als durchgeführt, wenn er zurückgenommen worden ist oder seine Durchführung oder weiteren Durchführung Hinderungsgründe entgegenstehen (vgl. auch Satz 1 der amtlichen Vorbemerkung vor KV 600 der GvKostG + LG Lüneburg DGVZ 2004, 156 zur nichtfristgerechten Vorlage eine Einzelvollmacht).

Vor einer Einstellung muss allerdings die Gerichtsvollzieherin die Gläubigerin nicht nur über den Hinderungsgrund informieren, sondern auch Gelegenheit geben, hierzu Stellung zu nehmen und das Hindernis zu beseitigen. Dies folgt aus § 139 Absatz 2 ZPO, der auch für Gerichtsvollzieher gilt (AG Augsburg, Beschluss vom 19.04.2013 - 2 M 28354/12; BeckRS 2013, 07230). Diesbezüglich findet sich in den Durchführungsbestimmungen zum GvKostG unter Nr. 2 Absatz 1 Satz 1 und 2 DB-GvKostG Folgendes:„Gibt die Gerichtsvollzieherin oder der Gerichtsvollzieher einen unvollständigen oder fehlerhaften Auftrag zurück, so ist der Auftraggeber darauf hinzuweisen, dass der Auftrag als abgelehnt zu betrachten ist, wenn er nicht bis zum Ablauf des auf die Rücksendung folgenden Monats ergänzt oder berichtigt zurückgereicht wird. Wird der Mangel innerhalb der Frist behoben, so liegt kostenrechtlich kein neuer Auftrag vor“.

Hier ist die Gerichtsvollzieherin mit Schreiben vom 05.10.2012 nach Nr. 2 Absatz 1 Satz 1 und 2 DB-GvKostG mit der Maßgabe vorgegangen, das sie den Auftrag erst nach Fristablauf zurückgab. Dieses Schreiben gilt als dem Inkassodienstleister als innerhalb von einem bzw. zwei Werktagen zugegangen (§ 270 Satz 2 ZPO). Die Zugangsfiktion ist nun nicht widerlegt. So sind keine Umstände bekannt sind, aus denen sich ergibt, dass das Schreiben vom 05.10.2012 nicht oder erst zu einem späteren Zeitpunkt zugegangen ist (beispielsweise Rückgabe der Sendung als unzustellbar). Zwar machte die Gläubigerinvertreterin mit Schreiben vom 10.12.2012 eine Sachstandsanfrage, ohne das Schreiben vom 05.10.2012 der Gerichtsvollzieherin zu erwähnen. Dies muss indes nicht ohne weiteres bedeuten, dass das Schreiben vom 05.10.2012 nicht zugegangen ist. Schließlich erfolgte keine Glaubhaftmachung nach § 294 ZPO seitens des Inkassodienstleister, dass er die Erklärung nicht erhalten hat. Er teilte nur mit, dass ihm das Schreiben nicht vorliegt und es sich eventuell um ein Büroversehen handelt.

Ob die Gläubigerinvertreterin die Nichtkenntnis von dem Schreiben vom 05.12.2012 möglicherweise doch nicht zu vertreten hat und die Monatsfrist der Nr. 2 Absatz 1 Satz 1 DB-GvKostG zu kurz bemessen ist, bedarf keiner Entscheidung. Jedenfalls erlangte die Gläubigervertreterin mit Schreiben vom 30.01.2013 Kenntnis von der Nichtvorlage der Prozessvollmacht im Original und hat bislang dieses Hindernis nicht beseitigt (siehe oben), so dass der Auftrag als zurückgenommen anzusehen ist.

Zu (2)

Ein neuer Auftrag konnte in dem Schreiben vom 07.02.2013 nicht gesehen werden, weil die Gläubigerin ausdrücklich von der Fortsetzung des alten Verfahrens ausgeht. Daher kann im Verfahren 6 DR 205/13 kein Vorschuss verlangt werden, weil ein solches Verfahren entgegen der Auffassung der Gerichtsvollzieherin noch nicht anhängig ist. Die Gerichtsvollzieherin hätte demnach der Gläubigerin nur mitteilen müssen, dass der Auftrag vom 20.09.2012 nach § 3 Absatz 4 Satz 1 GvKostG als durchgeführt gilt.

Eine Kostenentscheidung ergeht nicht, da der Schuldner nicht beteiligt wurde.