1. Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
2. Der Streitwert wird auf 1.250 € festgesetzt.
Die - sinngemäßen - Anträge des Antragstellers,
1. die aufschiebende Wirkung der Klage - 2 K 2645/12 - gegen den Bescheid vom 19. Oktober 2012 wiederherzustellen sowie
2. anzuordnen, dass
a) die Vollziehung aufgehoben wird,
b) die Siegelplaketten wieder am Fahrzeug angebracht werden und
c) die Stilllegung aus dem Zentralregister gelöscht wird,
haben keinen Erfolg.
Zwar ist der Antrag nach § 80 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) statthaft, weil die Antragsgegnerin nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO mit ihrem Bescheid vom 19. Oktober 2012 (Ziffer 3.) die sofortige Vollziehung - erneut - gesondert angeordnet hat
Der Antrag ist jedoch nicht begründet, weil bei der im Aussetzungsverfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmenden Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse der Antragsgegnerin an der sofortigen Vollziehung des angefochtenen Verwaltungsaktes und dem Individualinteresse des Betroffenen an einem einstweiligen Aufschub der Vollziehung vorliegend das Vollzugsinteresse der Antragsgegnerin überwiegt. Die angefochtene Untersagungsverfügung der Antragsgegnerin vom 19. Oktober 2012 ist offensichtlich rechtmäßig.
Wie die Kammer bereits in dem Beschluss vom 15. November 2012 in dem Verfahren 2 L 513/12 ausgeführt hat, handelt es sich bei der streitgegenständlichen Verfügung nicht lediglich um eine Modifizierung/Änderung der ursprünglichen Rücknahmeverfügung der Antragsgegnerin vom 5. Juli 2012, sondern um eine neue Verfügung, mit der nunmehr unter Ziffer 2 der Betrieb des Fahrzeugs gemäß § 5 Abs. 1 der Fahrzeug-Zulassungsverordnung (FZV) untersagt wird. Danach kann u.a. der Betrieb eines Kraftfahrzeuges beschränkt oder untersagt werden, wenn sich ein Fahrzeug als nicht vorschriftsmäßig nach der Fahrzeug-Zulassungsverordnung oder der Straßenverkehrszulassungsordnung (StVZO) erweist.
Das Gericht hat bereits mit Beschluss vom 2. Oktober 2012 in dem Verfahren 2 L 426/12 seine Auffassung dargelegt, dass der Anwendungsbereich des § 5 Abs. 1 FZV auch für den hier vorliegenden Fall einer fehlenden Betriebserlaubnis zum Zeitpunkt der Zulassung eröffnet ist und die Tatbestandsvoraussetzungen gegeben sind. Die Kammer hat dazu ausgeführt:
"Die Anwendung des § 5 Abs. 1 FZV ist nach Auffassung der Kammer vorliegend auch eröffnet, da das Fahrzeug nicht den Voraussetzungen der Zulassungsvorschrift des § 3 Abs. 1 FZV i.V.m. § 1 Abs. 1 StVG entspricht. Danach erfolgt die Zulassung eines Kraftfahrzeugs auf Antrag bei Vorliegen einer Betriebserlaubnis und Bestehen einer Kraftfahrzeug-Haftpflichtversicherung durch Zuteilung eines Kennzeichens und Ausfertigung einer Zulassungsbescheinigung. Das Vorliegen einer Betriebserlaubnis, d.h. entweder einer EG-Typengenehmigung oder einer nationalen Allgemeinen Betriebserlaubnis für Typen nach § 20 StVZO oder einer Einzelbetriebserlaubnis nach § 21 StVZO, ist danach - wie auch die Haftpflichtversicherung - Tatbestandsvoraussetzung für die Erteilung einer Zulassung. Anders als nach der bis zum Inkrafttreten der Fahrzeug-Zulassungsordnung (2007) gültigen Rechtslage ist die Betriebserlaubnis nicht mehr Bestandteil der Zulassung, d.h. wird nicht mehr mit der Zulassung erteilt. Die Zulassung ist daher auch nicht mehr von dem Bestand der Betriebserlaubnis abhängig, erlischt mithin nicht mehr mit dem Erlöschen der Betriebserlaubnis. Die Betriebserlaubnis muss nach der derzeitigen Rechtslage zum Zeitpunkt der - erstmaligen - Zulassung bereits erteilt sein,
vgl. dazu Begründung des Verordnungsgebers zu § 3 FZV: VkBl 2006, 603; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 9. Januar 2012 - 10 S 864/10 -, juris; Dauer in Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, 41. Auflg., 2011, § 1 Rz. 10, § 3 FZV Rz.7, § 19 StVZO Rz. 14; Huppertz, Neue Fahrzeug-Zulassungsverordnung, NZV 2006, 357 (358); Dauer, Wann ist ein Fahrzeug zugelassen?, NZV 2007, 442; Janker, Straßenverkehrsrecht, 2011, § 1 Rz. 2a, 3.
Vorliegend war die (Wieder-)Zulassung des streitgegenständlichen Fahrzeugs am 17. April 2010 rechtswidrig, weil die Betriebserlaubnis gemäß § 19 Abs. 2 a Satz 1 StVZO nicht mehr bestand und eine nach § 19 Abs. 2 a Satz 3 i.V.m. § 70 StVZO erforderliche Ausnahmegenehmigung nicht vorlag. Bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug handelt es sich um einen ehemaligen Wasserwerfer bzw. -sprenger der Polizei, der als Sonderfahrzeug erstmalig am 6. Februar 1970 auf das Polizeipräsidium München zugelassen und am 18. Februar 1992 abgemeldet worden war. Nach der bereits im Jahre 1999 eingefügten Vorschrift des § 19 Abs. 2 a Satz 1 StVZO bleibt die Betriebserlaubnis für Fahrzeuge, die u.a. wie vorliegend nach ihrer Bauart speziell für polizeiliche Zwecke bestimmt sind, nur so lange wirksam, wie die Fahrzeuge für die Polizei zugelassen oder eingesetzt werden. Das Fahrzeug wird auch nicht von der Übergangsvorschrift des § 72 Abs. 2 StVZO erfasst, wonach die Betriebserlaubnis nicht nach § 19 Abs. 2 a StVZO erlischt, wenn die genannten Fahrzeuge am 28. Februar 1999 bereits auf einen anderen Halter zugelassen waren. Dies ist vorliegend nicht der Fall, da das Fahrzeug ausschließlich auf das Polizeipräsidium und keinen weiteren Halter zugelassen war. Die hier 18 Jahre nach der Abmeldung des Fahrzeugs beantragte Wiederzulassung setzte - wie auch eine Erstzulassung - das Vorliegen einer erneuten Betriebserlaubnis, und zwar in Form einer Betriebserlaubnis für Einzelfahrzeuge nach § 21 StVZO, voraus. Diese Betriebserlaubnis darf gemäß § 19 Abs. 2 a Satz 2 StVZO allerdings nur der Bundeswehr, der Bundespolizei, der Polizei, der Feuerwehr oder dem Katastrophenschutz erteilt werden; dies gilt auch, wenn die für die militärischen oder die polizeilichen Zwecke sowie die Zwecke des Brandschutzes und des Katastrophenschutzes vorhandene Ausstattung oder Ausrüstung entfernt, verändert oder unwirksam gemacht worden ist. Grundsätzlich darf danach einem privaten Halter nach § 19 Abs. 2 a Satz 2 StVZO keine Betriebserlaubnis für Fahrzeuge, die wie vorliegend der Wasserwerfer speziell für polizeiliche Zwecke bestimmt sind oder waren, erteilt werden,
vgl. zu einer Betriebsuntersagung nach § 5 Abs. 1 FZV für ehemalige Einsatzleit- und Löschfahrzeuge der Feuerwehr: OVG NRW, Beschluss vom 24. März 2010 - 8 B 1844/09 -, juris, sowie Dauer in Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, 41. Auflg. 2011, § 19 FZV Rz. 5; Kirchner in Lüttkes, Straßenverkehr, Bd. 4, 2012, § 19 StVZO Rz. 34.
Lediglich für bestimmte Einsatzzwecke können nach § 19 Abs. 2 a Satz 3 StVZO Ausnahmegenehmigungen auf der Grundlage des § 70 StVZO erteilt werden. Sinn und Zweck der Vorschrift des § 19 Abs. 2 a StVZO ist es nach der Begründung des Verordnungsgebers, "zu verhindern, dass ehemalige Militär- oder Polizeifahrzeuge, die nicht für zivile Zwecke gebaut worden sind, nach ihrer Demilitarisierung ohne besondere Absicherung am öffentlichen Straßenverkehr teilnehmen dürfen, da von ihnen eine erhöhte Gefährdung andere Verkehrsteilnehmer ausgeht. Wenn derartige Fahrzeuge als Arbeitsmaschinen (z.B. Wasserwerfer als Sprengfahrzeuge) eingesetzt werden sollen, können Ausnahmegenehmigungen mit für erforderlich erachteten Nebenbestimmungen erteilt werden",
vgl. Begründung zu § 19 Abs. 2 a StVZO - ÄndVO vom 3. Februar 1999 -, VkBl 1999, 556 - abgedruckt in Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, 41. Auflg. 2011, § 19 StVZO Rz. 1.
Eine derartige Ausnahmegenehmigung hat der Antragsteller bis heute nicht erhalten. Entgegen der Auffassung des Antragsgegners ist eine Ausnahmegenehmigung - wie sich den obigen Ausführungen zur ab 2007 geltenden Rechtslage entnehmen lässt - auch nicht mit der Zulassung des Fahrzeugs am 17. April 2010 erteilt worden. Dem Verwaltungsvorgang kann auch kein Antrag unter Angabe bestimmter - konkreter - Einsatzzwecke entnommen werden. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem von dem Antragsteller zum damaligen Zeitpunkt vorgelegten DEKRA-"Gutachten zur Erlangung der Betriebserlaubnis gemäß § 21 StVZO" vom 3. Dezember 2009. Auch wenn die Begutachtung bzgl. der technischen Änderung - hier: Umschreibung der Fahrzeugart in eine selbstfahrende Arbeitsmaschine - positiv abgeschlossen wurde, dient dieses Gutachten - lediglich - dazu, eine Betriebserlaubnis bzw. Einzelgenehmigung für das beschriebene Fahrzeug bei der zuständigen Behörde zu beantragen (s. auch Ziffer 3 der rückseitigen Informationen der DEKRA). Das Gutachten ersetzt weder den zu stellenden Antrag noch stellt es zusammen mit der Zulassung eine Betriebserlaubnis dar. Dieses Gutachten wurde darüber hinaus durch das neue Gutachten vom 28. Februar 2012 dahingehend berichtigt, dass nunmehr auch die Vorschrift des § 19 Abs. 2 a StVZO und das Erfordernis einer Ausnahmegenehmigung ausdrücklich aufgenommen worden ist (vgl. § 21 Abs. 5 StVZO)."
Daran hält die Kammer nach nochmaliger Prüfung fest, da das Fehlen der vorgeschriebenen Betriebserlaubnis das Fahrzeug unvorschriftsmäßig i.S. § 5 Abs. 1 VwGO macht,
vgl. auch Rebler in Ferner/Bachmeier/Müller, Fachanwaltskommentar - Verkehrsrecht, 2009, § 17 StVZO Rz.4.
Der Antragsteller kann sich nach den obigen Ausführungen auch nicht darauf berufen, dass ihm eine Betriebserlaubnis nach § 21 StVZO auf Grund einer Ausnahmegenehmigung nach § 70 StVZO bereits mit der Zulassung erteilt worden sei, weil er alle erforderlichen Unterlagen bei der Zulassung vorgelegt und die Sachbearbeiterin diese länger geprüft habe sowie schließlich in die Zulassungsbescheinigung Teil I unter Ziffer 17 als Merkmal der Betriebserlaubnis der Buchstabe "E", welcher für "Fahrzeug aufgrund eines Gutachtens des amtlich anerkannten Sachverständigen zugelassen" stehe, eingetragen worden sei. Nach den obigen Ausführungen war zur Erlangung einer neuen Betriebserlaubnis nach § 21 StVZO die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung nach § 70 StVZO erforderlich, die entgegen der Auffassung des Antragstellers auch gesondert beantragt werden muss. Die Antragsgegnerin hat das Fehlen der Betriebserlaubnis und das Erfordernis einer Ausnahmegenehmigung bei der Erteilung der Zulassung nicht erkannt, wobei - wie bereits ausgeführt - das DEKRA-Gutachten vom 3. Dezember 2012 einen Hinweis auf die einzuholende Ausnahmegenehmigung nicht enthielt.
Die Eintragung des Buchstabens "E" in die Zulassungsbescheinigung ist entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht als ein Nachweis für die Erteilung einer Betriebserlaubnis anzusehen. Ebenso wie der frühere Fahrzeugschein nach § 24 StVZO a.F. ist die Zulassungsbescheinigung Teil I nach § 11 FZV zwar eine öffentliche Urkunde (etwa i.S.v. § 271 StGB), aber lediglich soweit darin der Zulassungsvorgang dokumentiert wird. Die im Zulassungsschein verkörperte und beglaubigte Erklärung geht nur dahin, dass das nach seinen erkennbaren Merkmalen bezeichnete Kraftfahrzeug des namentlich genannten Halters unter Zuteilung des angegebenen Kennzeichens zum öffentlichen Verkehr zugelassen ist. Der Buchstabe "E" dient nicht dazu, die Richtigkeit der in ihm enthaltenen Angaben zu öffentlichen Glauben zu bezeugen. Ihm kommt ferner auch kein Regelungscharakter dahingehend zu, dass er die Erteilung der Betriebserlaubnis selbst regelt, da er lediglich der Dokumentation bzw. Ausweisung einer erfolgten Zulassung dient,
vgl. dazu bereits BGH, Urteil vom 2. März 1965 - 1 StR 543/64 -, 30. November 1965 - 5 StR 462/65 - und Beschluss vom 2. Juli 1968 - GSSt 1/68 - sowie OLG Karlsruhe, Beschluss vom 25. August 2004 - 2 Ss 80/04 -; jeweils juris; Dauer in Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, 41. Auflg. 2011, § 11 FZV Rz. 2, 5.
Die Eintragung des Buchstabens "E" ist vielmehr inhaltlich unrichtig, da eine Einzelbetriebserlaubnis nach § 21 StVZO auf Grund einer Ausnahmegenehmigung nach § 70 StVO nicht erteilt worden ist. Ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen bzw. für welche Einsatzzwecke im vorliegenden Fall eine Ausnahmegenehmigung nach § 19 Abs. 2 a Satz 3 i.V.m. § 70 StVZO erteilt werden kann, ist nicht Gegenstand dieses Verfahrens.
Die Untersagungsverfügung ist darüber hinaus nach der hier zu erfolgenden summarischen Prüfung nicht als ermessensfehlerhaft bzw. unverhältnismäßig anzusehen. Zunächst hat die Antragsgegnerin erkennbar ihr Ermessen ausgeübt, auch wenn die Ermessenserwägungen auf Grund der Vorgehensweise der Antragsgegnerin, durch "Abänderungen" der ursprünglichen Ordnungsverfügung vom 5. Juli 2012 (zuletzt mit Abänderung vom 28. November 2012) auf die gerichtlichen Entscheidungen zu reagieren, nicht ausschließlich in der hier streitgegenständlichen Untersagungsverfügung ausgewiesen werden. Die Antragsgegnerin hat darüber hinaus ihre Ermessenserwägungen während der gerichtlichen Verfahren (hier: die Hauptsacheverfahren 2 K 1903/12 und 2 K 2645/12 sowie die Eilverfahren 2 L 246/12 und 2 L 513/12) sowie im vorliegenden Verfahren ergänzt, wozu sie gemäß § 114 Satz 2 VwGO berechtigt ist. Nach den zuletzt vorgelegten Schriftsätzen in dem Hauptsacheverfahren 2 K 2645/12, die u.a. auch Bezug nehmen auf die in dem Klageverfahren 2 K 1903/12 vorgelegte "Änderung" unter dem 28. November 2012, stützt die Antragsgegnerin ihre Untersagungsverfügung vom 19. Oktober 2012 nunmehr vor allem auf den Umstand der fehlenden Betriebserlaubnis und in deren Folge auf die rechtswidrige Zulassung.
Die Antragsgegnerin hat sich ferner nicht von sachfremden Erwägungen leiten lassen. Soweit sie in ihre Entscheidungen auch die von der Polizei vorgebrachten Gefahren, die aus einer missbräuchlichen Nutzung des Fahrzeugs im Rahmen von Versammlungen bzw. Demonstrationen erwachsen können, hat einfließen lassen, verweist der Antragsteller zwar zu Recht darauf, dass diesen Gefahren grundsätzlich durch Maßnahmen der Gefahrenabwehr nach allgemeinem Polizei- und Ordnungsrecht zu begegnen sei und nicht durch Maßnahmen nach § 5 FZV. Der vorliegende Fall ist jedoch durch die Besonderheit gekennzeichnet, dass es sich bei dem betroffenen Fahrzeug um einen ehemaligen Wasserwerfer der Polizei handelt, dessen Einsatz im öffentlichen Straßenverkehr nach der Vorschrift des § 19 Abs. 2 a StVZO auf polizeiliche Zwecke begrenzt ist. Ziel der Vorschrift ist es gerade, die missbräuchliche oder irreführende Verwendung von ehemaligen Spezialfahrzeugen der Polizei oder Feuerwehr zu verhindern,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24. März 2010 - 8 B 1844/09 -, juris.
Fehlt es vorliegend an einer entsprechenden Ausnahmegenehmigung für den Betrieb des Fahrzeugs und ist dies Anlass für eine Untersagung des Betriebs des Fahrzeugs, sind Ermessenserwägungen, die sich mit einer möglichen missbräuchlichen Verwendung des Fahrzeugs befassen, jedenfalls in diesem Zusammenhang nicht als sachfremd anzusehen.
Ein milderes Mittel als die Untersagungsverfügung kommt aus Sicht der Kammer vorliegend nicht in Betracht. Insbesondere die in § 5 Abs. 1 FZV vorgesehene Möglichkeit der Fristsetzung zur Beseitigung von Mängeln oder die Beschränkung des Betriebs auf öffentlichen Straßen scheiden vorliegend aus, da diese Maßnahmen auf das Vorliegen von behebbaren (technischen) Mängeln an Fahrzeugen bzw. einer noch möglichen verkehrssicheren - eingeschränkten - Fahrzeugnutzung zugeschnitten sind. Vorliegend fehlt es jedoch an einer wesentlichen Tatbestandsvoraussetzung für die Zulassung eines Fahrzeugs, auf Grund dessen die Zulassung für den öffentlichen Verkehr - ungeachtet der Frage einer konkreten Verkehrsgefährdung auf Grund der Beschaffenheit oder des Zustandes des Fahrzeugs - nicht möglich bzw. rechtswidrig ist. Die Beseitigung dieses rechtswidrigen Zustands wird in geeigneter Weise durch die Untersagungsverfügung mit der gesetzlichen Folge der Pflicht zur Außerbetriebsetzung nach § 5 Abs. 2 FZV erreicht. Eine Beschränkung des Betriebes des Fahrzeugs scheidet insoweit bereits aus, da er weiterhin auf der Grundlage einer rechtswidrigen Zulassung erfolgen würde. Ebenfalls ist eine Fristsetzung etwa zur Nachholung der erforderlichen Ausnahmegenehmigung nach § 19 Abs. 2 a Satz 3 i.V.m. § 70 StVZO zur Erlangung der Betriebserlaubnis nicht als geeignetes milderes Mittel anzusehen, da - ungeachtet des Umstandes, dass eine Betriebserlaubnis schon zum Zeitpunkt der Zulassung vorliegen muss - derzeit nicht absehbar ist, ob (ggf. unter welchen Voraussetzungen und zu welchen Einsatzzwecken) und in welchem zeitlichen Rahmen die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung möglich ist.
Schließlich ist auch die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Untersagungsverfügung gerechtfertigt, da das (zusätzliche) öffentliche Interesse an einem Sofortvollzug das Aufschubinteresse des Antragstellers bis zu einer abschließenden Entscheidung im Hauptsacheverfahren übersteigt. Der Antragsteller kann dagegen insbesondere nicht mit Erfolg einwenden, dass das Fahrzeug bereits über einen Zeitraum von mehr als zwei Jahren zugelassen war, er insoweit Vertrauensschutz genieße, eine besondere Dringlichkeit nicht erkennbar sei und von dem Fahrzeug keine Gefahr für den Straßenverkehr auf Grund technischer Mängel ausgehe. Die vorgebrachten Vertrauensschutzerwägungen greifen in diesem Zusammenhang nicht ein, da die Zulassung wegen der fehlenden Betriebserlaubnis von Beginn an rechtswidrig war. Während dieses Zeitraums war die Antragstellerin auch nicht "völlig untätig", sondern hat nach Hinweisen der Polizei in Hamburg im Juli 2010 mit der rechtlichen Überprüfung der erteilten Zulassung begonnen. Angesichts dieses langen Zeitraums überwiegt aus Sicht der Kammer nunmehr das öffentliche Interesse an einer sofortigen Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes die geltend gemachten Rechtspositionen des Antragstellers und seine gegenwärtigen Interessen an der Nutzung des Fahrzeugs, etwa zur Durchführung anstehender Wartungs- und Pflegemaßnahmen (konkrete Anfragen für Filmaufnahmen oder Veranstaltungen hat der Antragsteller im Übrigen nicht dargelegt). Dem entspricht letztlich auch der Sinn und Zweck des § 19 Abs. 2 a StVZO, der einen Einsatz von ehemaligen Polizeifahrzeugen durch private Halter nur ausnahmsweise zulässt. Der Antragsteller kann sich insoweit auch nicht darauf berufen, dass das Gericht in seinem Beschluss vom 2. Oktober 2012 (2 L 426/12) im Rahmen der Interessenabwägung zu Gunsten des Antragstellers die Rückgängigmachung der Vollziehung angeordnet hatte, da der damaligen Anordnung des Sofortvollzugs eine aus Sicht der Kammer rechtswidrige Rücknahmeverfügung zugrunde lag.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Festsetzung des Wertes des Streitgegenstandes beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetztes (GKG) und erfolgt unter Berücksichtigung des im Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit unter Ziffer 46.15 vorgeschlagenen Wertes für die Sicherstellung und Stilllegung von Fahrzeugen in Höhe des halben Auffangwertes in einem Hauptsacheverfahren. Mit Rücksicht auf den vorläufigen Charakter dieses Verfahrens erscheint das Antragsinteresse in Höhe der Hälfte des Wertes ausreichend und angemessen berücksichtigt.