OLG Stuttgart, Urteil vom 19.03.2013 - 10 U 121/12
Fundstelle
openJur 2013, 28907
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1. Einem Gläubiger ist grundsätzlich gestattet, den entstandenen Teil des Schadens zum Zeitpunkt der Klagerhebung zu beziffern und mit einer Leistungsklage geltend zu machen sowie daneben im Übrigen im Hinblick auf die zum Zeitpunkt der Klagerhebung noch nicht bezifferbaren weiteren Schäden auf Feststellung der Schadensersatzpflicht des Schuldners zu klagen. Macht der Schuldner geltend, der Gesamtschaden des Klägers unterschreite bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung der letzten Tatsacheninstanz den mit der Teilleistungsklage geltend gemachten Mindestschaden, hat der Kläger darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass zu diesem Zeitpunkt der geltend gemachte Mindestschaden jedenfalls erreicht wird.

2. Lässt sich der Käufer an seiner Investitionsentscheidung nicht festhalten und verlangt er im Rahmen des großen Schadensersatzes Erstattung der von ihm während seiner Nutzungsdauer für die Erhaltung und Bewirtschaftung der Immobilie aufgewandten Kosten, muss er sich als kongruenten Vorteil anrechnen lassen, die Immobilie ohne entsprechende Belastungen, also wie ein Mieter, genutzt zu haben. Bei der Eigennutzung der Eigentumswohnung hat sich ein Käufer nicht nur den Mietzins erspart, sondern auch die vom Mieter üblicherweise zu tragenden Nebenkosten wie hier die Grundsteuer.

3. Bei der Vorteilsausgleichung muss sich der Gläubiger eines Schadensersatzanspruches diejenigen Vorteile anrechnen lassen, die ihm tatsächlich entstanden sind, da die Vorteilsausgleichung der Abschöpfung tatsächlich erzielter Vorteile dient. Bleibt die zurückzugebende Eigentumswohnung (zeitweise) leer, unterliegt dies nicht einer Vorteilsausgleichung, sondern kann zu einer Kürzung des Schadensersatzanspruches wegen eines schuldhaften Verstoßes gegen die Schadensminderungspflicht nach § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB führen.

4. Ist eine Vermietung der Zug um Zug zurückzugebenden Wohnung erfolgt und reduziert sich dadurch der von der Verkäuferin zu ersetzenden Schaden, handelt sie widersprüchlich und damit treuwidrig, wenn sie sich im Rahmen des Annahmeverzugs und der Verzinsung darauf beruft, eine sofortige Verschaffung des unmittelbaren, mietfreien Besitzes an der Sache sei der Käuferin nicht möglich gewesen.

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Endurteil des Landgerichts Heilbronn vom 17.8.2012, AZ: 3 O 372/08 II

a b g e ä n d e r t .

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Ziffer 1 208.404,33 EUR nebst Zinsen in Höhe von 4 % seit 11.01.2009 Zug um Zug gegen lastenfreie Rückübereignung und Verschaffung des unmittelbaren Besitzes an der Eigentumswohnung im Dach- und im Bühnengeschoss des Hauses G-Straße 65, Sa., im Aufteilungsplan mit der Nr. 23 bezeichnet, sowie des Tiefgaragenstellplatzes mit der Nr. 54 im selben Haus, gebucht im Grundbuch von Sa., Gemarkung Sa., Flurstück X, Grundbuchnummer: Y Nr. 1 sowie Grundbuchnummer Z Nr. 13 zu zahlen.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Ziffer 2 199.259,11 EUR nebst Zinsen in Höhe von 4 % seit 11.01.2009 Zug um Zug gegen lastenfreie Rückübereignung und Verschaffung des unmittelbaren Besitzes der Eigentumswohnung im Erdgeschoss des Hauses G-Straße 65, Sa., im Aufteilungsplan mit der Nr. 13 bezeichnet, sowie des Abstellplatzes im Untergeschoss sowie einen Tiefgaragenstellplatz, im Aufteilungsplan mit der Nr. 55 bezeichnet, gebucht im Grundbuch von Sa., Gemarkung Sa., Flurstück X, zu zahlen.

4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

5. Im Übrigen wird die Berufung der Beklagten und der Streithelfer zurückgewiesen. Die Anschlussberufung der Klägerinnen wird zurückgewiesen.

6. Von den Kosten erster Instanz tragen von den Gerichtskosten die Klägerin Ziffer 1 8 %, die Klägerin Ziffer 2 8 %, der Kläger 3 14 % und die Beklagte 70 % mit Ausnahme der Kosten der Anhörung des Sachverständigen im Termin vom 27.07.2012, von denen die Klägerinnen Ziff. 1 und 2 jeweils 11 % und die Beklagte 78 % tragen. Von den außergerichtlichen Kosten der Klägerin Ziffer 1 trägt die Beklagte 78 % und von den außergerichtlichen Kosten der Klägerin Ziffer 2 trägt die Beklagte 77 %. Zwischen dem Kläger Ziffer 3 und der Beklagten findet eine Erstattung außergerichtlicher Kosten nicht statt. Von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten und der Streithelfer tragen die Klägerin Ziffer 1 und die Klägerin Ziffer 2 jeweils 8 %. Im Übrigen findet eine Kostenerstattung in erster Instanz nicht statt.

Vom Rechtsstreit in zweiter Instanz tragen von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der Beklagten die Klägerin Ziffer 1 und die Klägerin Ziffer 2 jeweils 14 % und die Beklagte 72 %. Die Klägerinnen Ziffer 1 und 2 tragen von den außergerichtlichen Kosten der Streithelfer in zweiter Instanz jeweils 14 %. Die Beklagte trägt von den außergerichtlichen Kosten der Klägerin Ziffer 1 in zweiter Instanz 75 % und von den außergerichtlichen Kosten der Klägerin Ziffer 2 in zweiter Instanz 30 %. Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.

7. Das Urteil erster Instanz ist, soweit die Berufungen der Beklagten und der Streithelfer zurückgewiesen wurden, ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Das Berufungsurteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die Vollstreckung aus dem Berufungsurteil durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei oder Streithelfer vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

8. Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwerte:

A) Erste Instanz:

Gesamtstreitwert:753.829,82 EURStreitwert im Hinblick auf die außergerichtlichen Kosten der Klägerin Ziff. 1 im Verhältnis zur Beklagten:280.859,25 EURStreitwert für die außergerichtlichen Kosten der Klägerin Ziff. 2 im Verhältnis zur Beklagten:271.023,37 EURStreitwert für die außergerichtlichen Kosten des Klägers Ziff. 3 im Verhältnis zur Beklagten:201.947,20 EUR

B) Streitwerte des Berufungsverfahrens:

Gesamtstreitwert:101.780,36 EURStreitwert für die außergerichtlichen Kosten der Klägerin Ziff. 1 im Verhältnis zur Beklagten: 54.437,95 EURStreitwert für die außergerichtlichen Kosten der Klägerin Ziff. 2 im Verhältnis zur Beklagten: 47.342,41 EUR

Gründe

I.

Die Kläger begehren von der Beklagten den sogenannten großen Schadensersatz mit der Behauptung, in ihren von den Beklagten errichteten Eigentumswohnungen in der Wohnungseigentumsanlage G-Straße 63 bis 67 in Sa. treten immer wieder Entspannungs- oder Verspannungsgeräusche auf, die einen Mangel darstellten.

Mit Grund- und Teilurteil vom 29.1.2010 hatte das Landgericht die geltend gemachten Schadensersatzansprüche dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt mit der Maßgabe, dass die Zahlung Zug um Zug gegen Rückgabe der Kaufgegenstände zu erfolgen hat. Darüber hinaus wurde festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Klägern alle weiteren Schäden zu ersetzen, die im Zusammenhang mit der Rückabwicklung des Vertrags über den Kauf und der Rückübertragung des Eigentums an dem Kaufgegenstand entstehen. Die dagegen eingelegte Berufung hatte gemäß dem Urteil des Senats vom 3.8.2010 (AZ: 10 U 26/10) keinen Erfolg. Bezüglich der Einzelheiten wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des Grund- und Teilurteils des Landgerichts Heilbronn vom 29.1.2010, AZ: 3 O 372/08 II, und auf die Gründe des Urteils des Senats vom 3.8.2010, AZ: 10 U 26/10, verwiesen.

Zum Sach- und Streitstand des Betragsverfahrens erster Instanz wird auf den Tatbestand des Urteils des Landgerichts Heilbronn vom 17.8.2012, AZ: 3 O 372/08 II, verwiesen. Mit diesem Urteil hat das Landgericht den Zahlungsklagen der Klägerinnen 1 und 2 zum überwiegenden Teil stattgegeben. Bezüglich dem Kläger 3 war der Rechtsstreit zuvor nach einem außergerichtlichen Vergleichsabschluss übereinstimmend für erledigt erklärt worden.

Da bereits durch Grund- und Teilurteil der Feststellungsantrag rechtskräftig entschieden worden sei, seien die zwischen diesem Zeitpunkt und dem Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung im Betragsverfahren entstandenen Schäden oder auch Vorteile bereits abgedeckt. Vorliegend sei daher zur Schadensberechnung auf den Zeitpunkt der Rechtskraft des Feststellungsantrags abzustellen. Die Klägerinnen wollten ihre Aufwendungen ersetzt verlangen, weil nach Rückgabe der Wohnung ein entsprechender Gegenwert fehle. Dabei gelte zugunsten der Klägerinnen die sogenannte Rentabilitätsvermutung, auch wenn den bisher geltend gemachten aufgewandten Kosten bis zum jetzigen Zeitpunkt nicht gleich hohe Vorteile gegenüberstünden.

Die Klägerin 1 könne den Kaufpreis, die Notarkosten für die Beurkundung des Kaufvertrags, Notarkosten für die Beurkundung der Auflassungserklärung, Eintragungskosten und die Sonderumlage Gebäudeaufnahme erstattet verlangen. Im Hinblick auf die Grunderwerbssteuer stehe ihr ein Erstattungsanspruch in gleicher Höhe zu, so dass ihr kein dauerhafter Schaden entstanden sei. Gleiches gelte für die Klägerin 2 mit Ausnahme der Grunderwerbssteuer. Weil hier nicht der direkte Veräußerer das Eigentum an der Wohnung zurück erlange, stehe ihr kein Erstattungsanspruch zu, so dass der Schaden in Höhe von 6.692,81 EUR eingetreten sei.

Die Grundsteuer sei nicht zu ersetzen. Da die beiden Klägerinnen auch ihre Finanzierungskosten ersetzt verlangten, wollten sie sich von ihrer Investitionsentscheidung lösen. Sie seien deshalb so zu behandeln, als hätten sie die Wohnung für die Nutzungszeit lediglich gemietet. Die Grundsteuer werde in der Regel auf den Mieter umgelegt.

Die Kosten für die Bodenbeläge, Sanitär-Mehrkosten-Ausstattung Fliesen-Bodenfliesen-Ergänzung sowie Handsender der Tiefgarage seien zu ersetzen. Dies gelte im Hinblick auf die Klägerin 1 auch für die Kosten der Einbauküche, weil diese nach einer Demontage für die Klägerin 1 keinen wirtschaftlichen Wert mehr habe.

Den Klägerinnen stehe kein materiell-rechtlicher Kostenerstattungsanspruch im Hinblick auf die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens zu, da es insoweit nur einen prozessualen Kostenerstattungsanspruch nach § 91 ZPO gebe. Auch die Kosten für die nutzlose Finanzierung habe die Beklagte den Klägerinnen zu erstatten. Ein Zahlungsanspruch im Hinblick auf Vorfälligkeitsentschädigungen bestehe nicht. Die Erforderlichkeit einer Umschuldung im Jahr 2005 sei nicht ausreichend vorgetragen worden. Künftige Vorfälligkeitsentschädigungen seien vom Feststellungsantrag umfasst.

Im Rahmen der Vorteilsausgleichung seien die von den Käuferinnen gezogenen Nutzungen zu berücksichtigen. Wenn sich der Käufer an seiner Investitionsentscheidung nicht festhalten lasse und Ersatz seiner Aufwendungen zur Finanzierung des Kaufpreises verlange, habe das zur Folge, dass er sich den nach dem üblichen Mietzins berechneten vollen Wert der Eigennutzung anrechnen lassen müsse. Die Klägerin müsse sich daher bis zu ihrem Auszug am 28.2.2004 den objektiven Mietzins gegenrechnen lassen. Dieser sei auf der Basis des Gutachtens des Sachverständigen Br. mit 557,60 EUR zuzüglich 40,-- EUR Tiefgaragenstellplatz monatlich zu berechnen. Gemäß der Zielbaummethode sei eine Mietminderung pro Monat in Höhe von 13 % abzuziehen. Für 50 Monate seien daher insgesamt 525,11 EUR pro Monat und damit ein Gesamtnutzungsvorteil von 26.255,50 EUR anzusetzen. Ab dem 1.4.2004 bis zum 1.4.2008 sei die eingenommene Nettomiete anzusetzen, so dass sich ein Betrag von 31.149,03 EUR ergebe. Bei der Klägerin 2, die ihre Wohnung seit dem 1.9.2000 selbst bewohne, ergebe sich bei einem monatlichen Mietwert von 659,60 EUR zuzüglich 40,-- EUR Tiefgaragenstellplatz und einer Minderung von 13 %, also für 115 Monate x 613,85 EUR, ein Nutzungswert von 70.592,75 EUR. Der Nutzungsvorteil bezüglich der Einbauküche und der Sonderausstattungen sei dabei bereits berücksichtigt.

Die Eigenheimzulage müssten sich die Klägerinnen nicht im Wege der Vorteilsausgleichung anrechnen lassen. Nach dem Zweck der Eigenheimzulage bestehe selbst dann kein anzurechnender Vorteil, wenn die Klägerin diese behalten dürften. Steuervorteile wegen Werbungskosten im Rahmen der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung führten nicht zu einem Abzug im Rahmen des Vorteilsausgleichs, weil eine Anrechnung von Steuervorteilen nicht in Betracht komme, wenn die Rückabwicklung des Erwerbs zu einer Besteuerung führe, die dem Geschädigten die erzielten Steuervorteile wieder nehme. Gleiches gelte für Steuervorteile aufgrund der Absetzung für Abnutzung.

Dagegen wendet sich teilweise die Berufung der Beklagten. Den Klagen liege eine Schadensberechnung zum 31.3.2008 zugrunde. Sowohl die laufenden Aufwendungen als auch die Vorteile seien nur bis zu diesem Datum berücksichtigt worden. Die Schadensberechnung richte sich grundsätzlich nach dem Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung. Dennoch sei das Landgericht davon abgewichen, weil der rechtskräftig entschiedene Feststellungsantrag die zwischen diesem Zeitpunkt und dem Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung im Betragsverfahren entstandenen Schäden oder auch Vorteile bereits abdecke. Der 31.3.2008 könne kein zulässiger Stichtag für die Schadensberechnung sein. Der Schaden könne sich im Laufe der Zeit vergrößern, aber auch durch anzurechnende Vorteile verringern. Ansonsten könne der Kläger mit seinem Vortrag auf den Zeitpunkt eines vorübergehenden Schadensstandes abstellen, was nach materiellem Recht nicht möglich sei. Prozessual sei der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in einer Tatsacheninstanz maßgeblich. Ein Feststellungsurteil könne bei der Leistungsklage keinen Einfluss auf den Zeitpunkt der Schadensberechnung haben. Es gehe hier um Vorteile, die vor dem Schluss der letzten mündlichen Verhandlung ab dem 1.4.2004 angefallen seien und damit grundsätzlich der Präklusion nach § 767 Abs. 3 ZPO unterliegen würden. Wäre die Auffassung des Landgerichts richtig, könne keine Präklusion eintreten und die Beklagte wäre gezwungen, gegen das Endurteil des Landgerichts sofort Vollstreckungsgegenklage zu erheben. Bei der Klägerin 1 müssten gemäß ihrem Vortrag ab April 2004 monatliche Mieteinnahmen in der angegebenen Höhe berücksichtigt werden. Im Hinblick auf die aktualisierte Schadensberechnung der Klägerinnen bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung zweiter Instanz müsse für die Zeiten, in denen die Wohnung der Klägerin 1 leer gestanden sei, eine fiktive Miete angesetzt werden.

Die Beklagte wendet sich weiter dagegen, dass bei der Klägerin 2 als Zweiterwerberin die Grunderwerbssteuer als ersatzfähiger Schaden berücksichtigt worden sei und andererseits Steuervorteile aus der AfA nicht berücksichtigt worden seien. Bei der Zweiterwerberkonstellation stehe nicht fest, dass der Staat die Einnahmen des Zweiterwerbers aus der Rückabwicklung der Steuer unterwerfen und andererseits die zweimalig bezahlte Grunderwerbssteuer uneingeschränkt behalten dürfe. Die Klägerin 2 sei umfassend in die Rechtsstellung der Ersterwerber eingetreten. Sie müsse daher auch in der Lage sein, die Aufhebung einer Steuerfestsetzung zu beantragen. Der daraus resultierende Vorteil sei zumindest im Wege der Vorteilsausgleichung an die Beklagte herauszugeben.

Das Landgericht habe ohne Begründung jeweils Zinsen ab dem 11.1.2009 zuerkannt. Stehe dem Schuldner ein Zurückbehaltungsrecht zu, sei die Forderung noch nicht fällig im Sinn des § 291 BGB. Wenn das Zurückbehaltungsrecht bereits im Antrag berücksichtigt worden sei, stehe dessen Abwendung durch den Gläubiger im Wege der Sicherheitsleistung nicht in Frage. Im Übrigen sei mit dem Klagantrag der Zug-um-Zug herauszugebende Vorteil nicht so ordnungsgemäß angeboten worden, wie die Herausgabe vom Schuldner beansprucht werden könne. Die Wohnung der Klägerin 1 sei vermietet. Im Klagantrag sei nur die Rückübereignung, nicht jedoch die Besitzübertragung berücksichtigt und angeboten worden. Aufgrund des Mietverhältnisses sei eine kurzfristige Einräumung des unmittelbaren Besitzes gar nicht möglich gewesen. Es könne nicht sein, dass die Klägerin 1 Mieteinnahmen aus einem ungekündigten Wohnraummietverhältnis erziele und gleichzeitig Prozesszinsen beanspruche. Darüber hinaus hätten die beiden Klägerinnen zu hohe Schadensersatzforderungen geltend gemacht. Das Risiko einer Zuvielforderung trage der Kläger.

Die zu übereignenden Grundstücke seien mit Finanzierungsgrundpfandrechten belastet. Es sei daher klar zu stellen, dass die Zahlung nur Zug-um-Zug gegen lastenfreie Rückübereignung geschuldet sei.

Bei der Kostenentscheidung erster Instanz sei das teilweise Unterliegen der Klägerinnen 1 und 2 nicht berücksichtigt worden. Die Geringfügigkeitsgrenze des § 92 Abs. 2 ZPO sei überschritten.

Die Beklagte beantragt:

I. Hinsichtlich der Klägerin Ziffer 1:

1. Das Urteil abzuändern, soweit die Beklagte zu einem Betrag von mehr als EUR 201.097,37 verurteilt wurde.

2. Die Leistungspflicht zusätzlich dadurch einzuschränken, dass nur Zug um Zug gegen insgesamt lastenfreie Übereignung zu leisten ist.

3. Den Zinsanspruch insgesamt abzuweisen.

II. Hinsichtlich der Klägerin Ziffer 2:

1. Das Urteil abzuändern, soweit darin die Beklagte zu einem Betrag von mehr als EUR 199.259,11 verurteilt wurde.

2. Die Leistungspflicht zusätzlich dadurch einzuschränken, dass nur Zug um Zug gegen insgesamt lastenfreie Übereignung zu leisten ist.

3. Den Zinsanspruch insgesamt abzuweisen.

Die Klägerinnen 1 und 2 beantragen:

Die Berufungen der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Heilbronn werden zurückgewiesen.

Das Landgericht habe zu Recht Prozesszinsen zugesprochen. Die Beklagte habe bis zur Rechtskraft des Grund- und Teilurteils vom 29.1.2010 die Auffassung vertreten, den Klägern stünde ein Schadensersatzanspruch bereits dem Grunde nach nicht zu. Die Beklagte habe sich ernsthaft und endgültig geweigert, Primär- oder Sekundäransprüche der Klägerinnen freiwillig zu erfüllen. Die Rückübertragung des Eigentums und die rechtsgeschäftliche Übertragung des Besitzes hätten die Mitwirkung der Beklagten in Gestalt entsprechender Willenserklärungen vorausgesetzt. Ohne eine aktive Mitwirkung der Beklagten hätten die Klägerinnen keine Möglichkeit gehabt, dem Leistungsverweigerungsrecht der Beklagten die tatsächliche Grundlage zu nehmen. De facto sei nahezu kein Erwerber von Wohnungseigentum, der den großen Schadensersatz gerichtlich durchsetzen müsse, in der Lage, bereits vor Klageerhebung seine Wohnung zu räumen und während der Dauer eines langen Rechtsstreits freizuhalten, da er die dadurch entstehenden Belastungen wirtschaftlich nicht tragen könne. § 273 Abs. 3 BGB finde keine Anwendung, wenn der Schuldner sein Zurückbehaltungsrecht auf § 320 BGB stützen könne. Auch soweit die Klägerinnen Sekundäransprüche geltend machten, liege ein gegenseitiger Vertrag zugrunde.

Die Klägerinnen hätten zur Höhe des Schadens vorgetragen. Die Berücksichtigung anzurechnender Vorteile erfolge bei entsprechendem Vortrag des Ersatzpflichtigen und nicht von Amts wegen. Es finde keine Saldierung statt, die von Amts wegen zu berücksichtigen sei, sondern der Gegenanspruch müsse im Wege der Aufrechnung oder durch Hilfsaufrechnung geltend gemacht werden.

Gemäß der Verfügung des Senats vom 14.2.2003 haben die Klägerinnen mit den Anlagen K 41 und K 42 eine Schadensberechnung bis März 2013 vorgelegt.

Zwar sei die Klägerin 2 im Hinblick auf vertragliche Sachmängelansprüche in die Rechtsstellung der Ersterwerber eingetreten. Damit könne die Klägerin 2 Anträge nach § 16 Abs. 2 Nr. 3 GrEStG nicht stellen. Hinsichtlich der von der Klägerin 2 erworbenen Wohnung hätten innerhalb kurzer Zeit zwei Übertragungsvorgänge stattgefunden, so dass zwei Mal Grunderwerbssteuer angefallen sei. Die Klägerin 2 mache die von ihr für den zweiten Erwerbsvorgang bezahlte Grunderwerbssteuer geltend. Hinsichtlich dieses Erwerbsvorgangs lägen die Voraussetzungen für die Aufhebung der Steuerfestsetzung nach § 16 GrEStG nicht vor.

Die Kostenentscheidung ergebe sich aus § 92 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

Mit der Anschlussberufung machen die Klägerinnen einen Teil des von ihnen geltend gemachten Schadens weiter geltend. Die Klägerinnen hätten Kosten für eine Grundschuldbestellung in Höhe von 358,82 EUR (Klägerin 1) und für Eintragungen im Grundbuch in Höhe von 662,12 EUR (Klägerin 2) geltend gemacht, ohne dass das Landgericht begründet habe, warum diese Positionen nicht zugesprochen worden seien. Es handle sich wie bei den Finanzierungskosten um frustrierte Aufwendungen.

Die Grundsteuer könne nur dann nicht als Schadensposition geltend gemacht werden, wenn tatsächlich eine Vermietung erfolge. Wenn man im Rahmen der Berechnung der Nutzungsvorteile auf einen fiktiven Mietzins abstelle, fließe den Klägerinnen insoweit jedoch tatsächlich kein Geld zu. Soweit also bei der Schadensberechnung auf einen fiktiven Mietzins abgestellt werde und sich die Klägerinnen höhere Nutzungsvorteile anrechnen lassen müssten, sei es nur folgerichtig, die tatsächlichen Zahlungen auf die Grundsteuer als frustrierte Aufwendungen zu berücksichtigen. Daher seien bei der Klägerin 1 im Hinblick auf die Grundsteuer weitere 986,49 EUR und bei der Klägerin 2 2.338,-- EUR zu berücksichtigen.

Die Klägerinnen beantragen im Wege der Anschlussberufung:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Ziffer 1 über den vom Landgericht Heilbronn im Urteil vom 17.08.2012 hinaus zuerkannten Betrag weitere EUR 1.345,31 seit 11.01.2009 ebenfalls Zug um Zug gegen Rückübereignung und Verschaffung des unmittelbaren Besitzes an der Eigentumswohnung im Dach- und im Bühnengeschoss des Hauses G-Straße 65, Sa., im Aufteilungsplan mit der Nr. 23 bezeichnet, sowie des Tiefgaragenstellplatzes mit der Nummer 54 im selben Haus, gebucht im Grundbuch von Sa., Gemarkung Sa., Flst.Nr. X, Grundbuch-Nr. Y Nr. 1 sowie Grundbuch-Nr. Z Nr. 13 sowie Löschung der dort eingetragenen Grundpfandrechte zu bezahlen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Ziffer 2 über den vom Landgericht Heilbronn im Urteil vom 17.8.2012 hinaus zuerkannten Betrag weitere EUR 3.000,12 seit 11.01.2009 ebenfalls Zug um Zug gegen Rückübereignung und Verschaffung des unmittelbaren Besitzes an der Eigentumswohnung im Erdgeschoss, im Aufteilungsplan mit der Nr. 13 bezeichnet, sowie des Abstellplatzes im Untergeschoss sowie ein Tiefgaragenstellplatz, im Aufteilungsplan mit der Nummer 55, gebucht im Grundbuch von Sa., Gemarkung Sa., Flst.Nr. X sowie Löschung der dort eingetragenen Grundpfandrechte zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt:

Die Anschlussberufungen der Klägerinnen/Berufungsbeklagten Ziffer 1 und 2 werden zurückgewiesen.

Die Streithelfer haben in der Berufungsinstanz keine eigenen Anträge gestellt.

Bei der Klägerin 1 habe das Landgericht die Kosten der Grundschuldbestellung in Höhe von 358,82 EUR berücksichtigt. Bei der Klägerin 2 habe das Landgericht alle Kosten für Notar und Grundbuchamt berücksichtigt, welche von der Klägerin 2 geltend gemacht worden seien. Die Grundsteuer sei in beiden Fällen nicht zu ersetzen, weil die Klägerinnen sich so behandeln lassen müssten, als hätten sie die Wohnungen lediglich gemietet. Üblicherweise habe der Mieter neben der Grundmiete auch die Betriebskosten zu tragen, zu denen die Grundsteuer gehöre.

Die Akte des selbständigen Beweisverfahrens vor dem Landgericht Heilbronn, AZ: 3 OH 4/03 II, war beigezogen.II.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist teilweise begründet, während die zulässigen Anschlussberufungen der Klägerinnen unbegründet sind.

Der Schadensersatzanspruch der Klägerinnen beruht, weil er die Herstellungspflicht der Beklagten betroffen hat, auf § 635 BGB in der zum Zeitpunkt des Abschlusses der Kaufverträge im Jahr 1999 geltenden Fassung (vgl. auch § 5 Nr. 3 der Kaufverträge mit der Beklagten).

1.

a)

Das Landgericht hat bei der Klägerin 2 die Grunderwerbssteuer in Höhe von 6.692,91 EUR als ersatzfähigen Schaden berücksichtigt, weil ihr als Zweiterwerberin gemäß § 16 Abs. 2 Nr. 3 GrEStG kein Erstattungsanspruch zustehe.

Die Klägerin 2 macht die Grunderwerbssteuer aus ihrem Eigentumserwerb aufgrund notariellen Kaufvertrags vom 20.7.2000 mit den Eheleuten S. geltend. In diesem notariellen Kaufvertrag wurde in § 7 die Gewährleistung für Sachmängel ausgeschlossen und die Gewährleistungsansprüche der Verkäufer gegen die Beklagte an die Klägerin 2 abgetreten. Die streitgegenständlichen Sachmängel führten deshalb nicht zur Rückgängigmachung des notariellen Kaufvertrags der Klägerin 2 mit den Eheleuten S., so dass die Grunderwerbssteuer für diesen Vorgang nach § 16 Abs. 2 Nr. 3 GrEStG nicht aufgehoben werden kann.

Nachdem die Klägerin 2 Gewährleistungsansprüche aus dem notariellen Kaufvertrag zwischen den Eheleuten S. und der Beklagten geltend macht, ist lediglich in Betracht zu ziehen, dass die aus diesem Veräußerungsgeschäft angefallene und festgesetzte Grunderwerbssteuer nach § 16 Abs. 2 Nr. 3 GrEStG aufzuheben ist. Dies ist allerdings ein Anspruch der Beklagten, der sich gegen deren Vertragspartner, also die Eheleute S., und nicht gegen die Klägerin 2 richtet. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Klägerin 2 nicht vollumfänglich in die Rechte und Pflichten der Eheleute S. aus dem notariellen Kaufvertrag vom 11.6.1999 eingetreten, sondern die Klägerin 2 hat nur deren Gewährleistungsrechte durch Abtretung erlangt. Sie kann deshalb den Anspruch auf Aufhebung der Steuerfestsetzung und den Rückzahlungsanspruch der Eheleute S. nicht an die Beklagte abtreten. Die Beklagte muss sich insoweit weiterhin an die Eheleute S. halten.

Die Vorteilsausgleichung ist keine Einwendung des Schuldners im Sinn des § 404 BGB, sondern erfolgt durch Anrechnung im Rahmen der Ermittlung des zu ersetzenden Schadens (Palandt-Grüneberg BGB 72. Aufl. vor § 249 RN 71 m.w.N.; BGH, Urteil vom 25.1.2013, AZ: V ZR 118/11 juris RN 11 und 13). Die Beklagte kann deshalb der Klägerin 2 nicht einen eventuellen Anspruch gegen die Ersterwerber auf Abtretung eines Rückzahlungsanspruchs wegen der Grunderwerbssteuer entgegen halten, sondern die Ermittlung der Höhe des Schadensersatzanspruches findet in der Person der Klägerin 2 statt.

b)

Das Landgericht hat auf der Grundlage der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Steuervorteile der Klägerinnen, die diese durch Absetzung für Abnutzung erzielt haben, nicht im Wege der Vorteilsausgleichung angerechnet. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts auf Seite 24 seines Urteils verwiesen.

2.

a)

Die Beklagte weist zu Recht darauf hin, dass die Kosten für die Grundschuldbestellung bei der Klägerin 1 in Höhe von 358,82 EUR bei den Finanzierungskosten auf Seite 14 des erstinstanzlichen Endurteils berücksichtigt wurden. Nur mit diesen Kosten der Grundschuldbestellung ergeben sich die vom Landgericht errechneten gesamten Aufwendungen der Klägerin 1 in Höhe von 267.308,05 EUR.

Ausweislich der Seite 12 des erstinstanzlichen Endurteils wurden bei der Klägerin 2 auch die Eintragungskosten in Höhe von 662,12 EUR in die Schadenshöhe einberechnet.

b)

Mit zutreffender Begründung hat das Landgericht es abgelehnt, die Grundsteuer zum Schadensersatzanspruch der Klägerinnen hinzuzurechnen. Lässt sich der Käufer an seiner Investitionsentscheidung nicht festhalten und verlangt er im Rahmen des großen Schadensersatzes Erstattung der von ihm während seiner Nutzungsdauer für die Erhaltung und Bewirtschaftung der Immobilie aufgewandten Kosten, muss er sich als kongruenten Vorteil anrechnen lassen, die Immobilie ohne entsprechende Belastungen, also wie ein Mieter, genutzt zu haben (BGHZ 167, 108 juris RN 26). Das Landgericht hat zutreffend festgestellt, dass die Grundsteuer auf den Mieter umgelegt werden kann und in der Regel auch umgelegt wird. Bei der Eigennutzung der Eigentumswohnung hat sich ein Käufer danach nicht nur den Mietzins erspart, sondern auch die vom Mieter üblicherweise zu tragenden Nebenkosten wie hier die Grundsteuer. Die Klägerinnen müssen sich als kongruenten Vorteil der Eigennutzung sämtliche Belastungen eines Mieters und damit auch die Grundsteuer anrechnen lassen. Die Klägerinnen haben danach im Rahmen des großen Schadensersatzanspruches zwar einen Anspruch auf Ersatz der Grundsteuern, soweit sie nicht auf Mieter umgelegt worden sind. Diesem Anspruch auf Schadensersatz im Hinblick auf die Grundsteuern steht aber ein Nutzungsvorteil in gleicher Höhe entgegen, weil sich die Klägerinnen durch die Eigennutzung Kosten eines Mieters und damit auch die Grundsteuer erspart haben. Vor diesem Hintergrund ist es nicht zu beanstanden, wenn die Grundsteuer schon im Rahmen des großen Schadensersatzanspruches der Klägerinnen nicht berücksichtigt und dann auch beim anzurechnenden Mietvorteil die Grundsteuer nicht einbezogen wird.

3.

Den Klägerinnen ist nur der auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung festzustellende Mindestschaden zuzusprechen, der bei der Klägerin 1 208.404,33 EUR und bei der Klägerin 2 199.259,11 EUR beträgt.

a)

Wenn sich ein Schaden noch in der Entwicklung befindet, ist es dem Gläubiger gestattet, eine Teilleistungsklage mit einer Klage auf Feststellung der Schadensersatzpflicht für weitere, der Höhe nach nicht feststehende oder abschätzbare Schäden zu verbinden (BGHZ 101, 369 juris RN 8; MüKo-Becker-Eberhard ZPO 4. Aufl. § 256 RN 53; Stein/Jonas-Roth ZPO 22. Aufl. § 256 RN 67). Den nicht bezifferten, in die Feststellungsklage fallenden Schadensteil braucht der Kläger nicht nachträglich während des Prozesses zu beziffern und zum Gegenstand eines Leistungsantrags machen, wenn dies aufgrund der Schadensentwicklung im Lauf des Rechtsstreits möglich wird (BGH MDR 1996, 959 juris RN 13 m.w.N.; NJW 1999, 3774, juris RN 19). Danach ist es einem Gläubiger grundsätzlich gestattet, den entstandenen Teil des Schadens zum Zeitpunkt der Klagerhebung zu beziffern und mit einer Leistungsklage geltend zu machen sowie daneben im Übrigen im Hinblick auf die zum Zeitpunkt der Klagerhebung noch nicht bezifferbaren weiteren Schäden auf Feststellung der Schadensersatzpflicht des Schuldners zu klagen. Diese Vorgehensweise setzt allerdings voraus, dass es sich bei dem bezifferten, mit der Teilleistungsklage geltend gemachten Schaden um einen Mindestbetrag der Zahlungspflicht des Schuldners handelt, der sich durch die weitere Schadensentwicklung nur noch erhöhen, aber nicht mehr reduzieren kann (vgl. BGHZ 140, 365 juris RN 39 ff.; BGHZ 101, 369 juris RN 10). Macht der Schuldner geltend, der Gesamtschaden des Klägers unterschreite bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung der letzten Tatsacheninstanz den mit der Teilleistungsklage geltend gemachten Mindestschaden, hat der Kläger darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass zu diesem Zeitpunkt der geltend gemachte Mindestschaden jedenfalls erreicht wird.

Nach dem substantiierten Bestreiten des geltend gemachten Mindestschadens aufgrund der anzurechnenden Nutzungsvorteile bzw. Mieten hat die Klägerin 1 darzulegen und zu beweisen, dass auch zum Zeitpunkt des Schlusses der letzten mündlichen Verhandlung der mit der Teilleistungsklage geltend gemachte Betrag ihren Mindestschaden darstellt. Die von den Klägerinnen mit den Anlagen K 41 und K 42 vorgelegten Schadensberechnungen bis März 2013 haben die Beklagten und deren Streithelfer nicht bestritten. Nur die rechtliche Einordnung der Schadenspositionen geht zwischen den Parteien teilweise auseinander.

b)

aa)

Nach der auf den Zeitpunkt des Schlusses der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat aktualisierten Schadensberechnung (Anlage K 41) ist der Klägerin 1 ein zu ersetzender Schaden in Höhe von 208.404,33 EUR entstanden. Die Schadensberechnung ist nach den zutreffenden Ausführungen im Urteil erster Instanz um die Grunderwerbssteuer sowie die Grundsteuer auch für Zeiten der Eigennutzung zu kürzen. Die Gerichtskosten sind Gegenstand des prozessualen Kostenerstattungsanspruchs und können hier nicht auf einer materiell-rechtlichen Anspruchsgrundlage verlangt werden. Bei den Fremdkapitalkosten ist die Vorfälligkeitsentschädigung für eine Umschuldung im Jahr 2005 in Höhe von 24.125,87 EUR aus den zutreffenden Erwägungen des Landgerichts zu streichen. Eine künftige Vorfälligkeitsentschädigung, die in der Schadensberechnung der Klägerin 1 mit 10.000,-- EUR angesetzt wurde, ist, soweit sie erforderlich wäre, vom rechtskräftigen Feststellungsantrag umfasst.

Im Rahmen der Vorteilsausgleichung sind für die Eigennutzung in den Jahren 1999 bis 2004 gemäß den Feststellungen des Landgerichts statt der angesetzten 9.499,06 EUR 26.255,50 EUR abzuziehen. Darüber hinaus mindern die vereinnahmten Mieten den Schaden.

Entgegen der Auffassung der Beklagten sind für die Zeiten des Leerstands zwischen den Mietverhältnissen keine fiktiven Mieten im Rahmen der Vorteilsausgleichung anzusetzen. Bei der Vorteilsausgleichung muss sich der Gläubiger eines Schadensersatzanspruches diejenigen Vorteile anrechnen lassen, die ihm tatsächlich entstanden sind, da die Vorteilsausgleichung der Abschöpfung tatsächlich erzielter Vorteile dient (BGH NJW 2006, 1582 juris RN 10). Bei einer Eigentumswohnung können diese Vorteile in einer Eigennutzung oder den Einnahmen aus einer Fremdvermietung bestehen. Soweit ein Gläubiger eines Schadensersatzanspruches es versäumt, mögliche Vorteile aus der Sache zu ziehen, unterliegt dies nicht einer Vorteilsausgleichung, sondern kann zu einer Kürzung des Schadensersatzanspruches wegen eines Verstoßes gegen die Schadensminderungspflicht nach § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB führen. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die jeweils kurzen Leerstände zwischen den Mietverhältnissen auf einem Verschulden der Klägerin 1 beruhen würden. Es handelt sich dabei im Jahr 2004 um einen Zeitraum von einem Monat, im Jahr 2006 um 15 Tage, im Jahr 2008 um knapp 2 Monate, im Jahr 2010 um zwei Monate und im Jahr 2013 um einen Monat. Dies sind übliche Zeiträume, die auf der Suche nach einem Nachmieter entstehen können und von einem Vermieter in der Regel nicht zu vertreten sind.

Bei der Klägerin 1 stellt sich danach die Schadensberechnung wie folgt dar:

Wohnungskauf inklusiv Leistungsänderungen:182.122,17 EURNebenkosten Wohnungskauf 2.429,87 EURSonderwünsche Maßanfertigung 7.300,42 EURFremdkapitalkosten108.340,77 EURUnterhalt Wohnung 4.115,62 EURNutzungsvorteile / Mieteinnahmen- 97.303,53 EURErgebnis: 208.404,33 EUR

bb)

Für die Klägerin 2 ergibt sich auf der Grundlage der bis März 2013 aktualisierten Schadensberechnung (Anlage K 42) eine berechtigte Schadensersatzforderung in Höhe von 199.259,11 EUR. Von der geltend gemachten Schadensersatzforderung mit der Anlage K 42 ist die Grundsteuer zu streichen. Da sie als Zweiterwerberin die Grunderwerbssteuer bei fortbestehendem Erwerbsvertrag mit den Ersterwerbern nicht zurückverlangen kann, liegt auch insoweit eine Schadensposition vor, die von der Beklagten zu ersetzen ist.

Die Gerichtskosten aus dem selbständigen Beweisverfahren unterfallen allein dem prozessrechtlichen Kostenerstattungsanspruch. Die angesetzte Vorfälligkeitsentschädigung bei vorzeitiger Darlehensablösung ist bislang nicht entstanden und kann deshalb allenfalls unter den Feststellungsantrag fallen.

Bezüglich der Nutzungsvorteile ist für die Eigennutzung von insgesamt 151 Monaten bis zum März 2013 bei einem vom Landgericht überzeugend ermittelten Nutzungsvorteil von 613,85 EUR pro Monat im Rahmen der Vorteilsausgleichung ein Betrag von 92.691,35 EUR anzusetzen. Danach ergibt sich folgende Schadensberechnung:

Wohnungskauf inklusiv Leistungsänderungen:191.632,20 EURNebenkosten Wohnungskauf: 8.576,74 EURSonderwünsche Maßanfertigung: 1.215,32 EURFremdkapitalkosten: 86.420,65 EURNutzungsvorteile:- 92.691,35 EURErgebnis: 199.259,11 EUR

4.

Nachdem weder vorgetragen noch ersichtlich ist, dass über die bereits nach dem Urteil erster Instanz zu löschenden Grundpfandrechte weitere Lasten auf den streitgegenständlichen Eigentumswohnungen liegen, war lediglich klarstellend auszusprechen, dass die Übertragung des Eigentums an den Eigentumswohnungen insgesamt lastenfrei zu erfolgen hat.

5.

Die Beklagte schuldet gemäß § 291 BGB i.V.m. § 288 BGB a. F. 4 % Zinsen auf die berechtigten Schadensersatzbeträge ab Rechtshängigkeit.

a)

Die Zug-um-Zug-Verurteilung beruht hier nicht auf einem Gegenanspruch der Beklagten, sondern allein darauf, dass der Schadensersatzanspruch der Klägerinnen in seinem Umfang beschränkt ist, weil sie nicht zugleich Schadensersatz verlangen und die mit dem schädigenden Ereignis im inneren Zusammenhang stehenden Vorteile behalten dürfen (BGH Urteil vom 25.1.2013, AZ: V ZR 118/11 juris RN 11). Ist die Pflicht zur Herausgabe einer Sache wie hier der Eigentumswohnungen an den Schädiger lediglich Folge des im Vorteilsausgleich zum Ausdruck kommenden schadensersatzrechtlichen Bereicherungsverbots, ist der Schadensersatzanspruch des Gläubigers in seinem Umfang zwar von vornherein beschränkt, insoweit aber fällig, durchsetzbar und daher auch nach § 291 BGB zu verzinsen (BGH a.a.O.).

Die Klägerinnen haben zwar von Anfang an eine Verurteilung der Beklagten Zug um Zug gegen Rückübereignung der Wohnungen beantragt, aber weder ausdrücklich die Besitzübergabe noch die Lastenfreiheit der Rückübereignung angeboten. Dies steht jedoch einer Verzinsung nach § 291 Abs. 1 BGB hier nicht entgegen. Es ist weder vorgetragen noch erkennbar, dass die Klägerinnen von der Beklagten zwar den Ersatz des gesamten Nichterfüllungsschadens verlangt haben, aber nicht bereit gewesen wären, ihr die Eigentumswohnungen lastenfrei zu übertragen und den Besitz zu verschaffen. Auch wenn die Klägerinnen nach dem Grund- und Teil-Urteil des Landgerichts Heilbronn vom 29.1.2010 im Hinblick auf die Besitzverschaffung ihre Anträge nicht angepasst haben, ist allein daraus nicht ein entgegenstehender Willen der Klägerinnen zu erkennen. Nachdem sie die im Grund- und Teil-Urteil enthaltene Verpflichtung zur Verschaffung des unmittelbaren Besitzes zugunsten der Beklagten nicht angegriffen haben, ist angesichts der von Anbeginn des Rechtsstreits in den Klaganträgen enthaltenen Zug-um-Zug-Verurteilung hinsichtlich der Eigentumsübertragung davon auszugehen, dass im Hinblick auf die Besitzübergabe und die Lastenfreiheit eine Anpassung der Klaganträge lediglich versehentlich unterblieben ist. Daraus ist nicht zu entnehmen, dass die Klägerinnen nicht bereit gewesen wären, den erforderlichen Vorteilsausgleich vorzunehmen.

b)

Der Anspruch der Klägerin 1 aus eigenem Recht und der Klägerin 2 aus abgetretenem Recht war spätestens mit der Übergabe der mangelbehafteten Eigentumswohnungen an die Klägerin 1 und die Rechtsvorgänger der Klägerin 2 als Ersterwerber entstanden. Die Wohnungseigentumsanlage war bereits im Jahr 1999 errichtet und das Gemeinschaftseigentum am 7.12.1999 abgenommen worden. Damit ist die Schadensersatzforderung der Klägerinnen vor dem 1.5.2000 fällig geworden und deshalb die Klagforderung gemäß § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB a. F. mit 4 % pro Jahr zu verzinsen (vgl. Senat BauR 2011, 1358, juris RN 199 f. und nachfolgend BGHZ 192, 305 juris RN 26).

c)

Dabei kann sich die Beklagte nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) insbesondere im Hinblick auf die Klägerin 1 nicht darauf berufen, dass diese die Eigentumswohnung vermietet habe und deshalb nicht zeitnah zur mietfreien Rückgabe der Eigentumswohnung in der Lage war. Die Vermietung erfolgte, um den von der Beklagten zu ersetzenden Schaden zu reduzieren. Wenn die Beklagte die aus der Vermietung herrührenden Vorteile im Rahmen der Schadensberechnung für sich in Anspruch nimmt, handelt sie widersprüchlich und damit treuwidrig, wenn sie sich im Rahmen des Annahmeverzugs und der Verzinsung darauf beruft, eine sofortige Verschaffung des unmittelbaren, mietfreien Besitzes an der Sache sei der Klägerin nicht möglich gewesen.

6.

a)

Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich der ersten Instanz auf den §§ 91, 92 Abs. 1, 100 Abs. 2 und 101 Abs. 1 ZPO. Angesichts des Teilunterliegens der Klägerinnen hat eine Kostenquotelung stattzufinden. Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist hier § 92 Abs. 2 ZPO nicht mehr einschlägig, nachdem die Zuvielforderung der Klägerinnen 1 und 2 deutlich über 10 % liegt und jeweils zwei Wertstufen umfasst. Bei den Klägerinnen wurde ihre unterschiedliche Beteiligung am Rechtsstreit gemäß § 100 Abs. 2 ZPO berücksichtigt. Die Klägerinnen schulden ihrem Prozessbevollmächtigten ein Anwaltshonorar nicht aus dem Gesamtstreitwert, sondern sie haben dessen Tätigkeit jeweils aus dem sie betreffenden Streitwert zu vergüten.

Nach § 98 Satz 1 ZPO sind die Kosten zwischen dem Kläger 3 und der Beklagten aufgrund des Vergleichsabschlusses als gegeneinander aufgehoben anzusehen, nachdem die Vereinbarung einer Kostenquote in dem außergerichtlichen Vergleich nicht vorgetragen wurde. Diese Kostenaufhebung hat zur Folge, dass die Streithelfer gegenüber dem Kläger 3 keinen Kostenerstattungsanspruch haben (vgl. Zöller-Herget ZPO 29. Aufl., § 101 RN 11 m.w.N.).

b)

Die Kostenentscheidung im Verfahren erster Instanz umfasst auch die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens, AZ: 3 OH 4/03 II. Der Streitgegenstand ist identisch.

Allerdings waren im selbständigen Beweisverfahren über die Kläger in diesem Verfahren hinaus zahlreiche weitere Antragsteller aufgetreten. Die Beteiligung weiterer Antragssteller führt hier nicht zu einer nur anteiligen Erstattung. Die obsiegende Partei hat vielmehr Anspruch auf Erstattung der gesamten Gerichtskosten, so auch des Beweisverfahrens, wenn der in Anspruch genommene Gegner in der Hauptsache wegen des gesamten Gegenstandes des Beweisverfahrens unterliegt. Denn auch wenn am Beweisverfahren ein weiterer Antragssteller beteiligt war, bleibt es doch im Hauptsacheverfahren im allein maßgeblichen Verhältnis des Antragstellers (Klägers) zum hier verklagten Antragsgegner bei der erforderlichen Parteiidentität; die dieses Prozessrechtsverhältnis betreffenden Gerichtskosten einschließlich derjenigen des Beweisverfahrens wären nicht geringer, wenn die weiteren Antragsteller hinweg gedacht würden (vgl. BGH BauR 2004, 1809 juris RN 10 zu mehreren Antragsgegnern).

Das gilt ohne weiteres für die Sachverständigenkosten, nachdem alle Antragsteller den identischen Mangel am Gemeinschaftseigentum gerügt hatten. Aber auch der Streitwert des selbständigen Beweisverfahrens von 100.000,- EUR (vgl. Beschluss vom 12.09.2006, Bl. 264 und Verfügung vom 22.03.2005, Bl. 137 jeweils der Akte 3 OH 4/03 II) und die sich daraus ergebende Gerichtsgebühr war für alle Antragsteller unabhängig von der Beteiligung der anderen gleich, weil dieser sich im wesentlichen nach den Mangelbeseitigungskosten richtete, die von der Anzahl der Antragsteller unabhängig waren. Eine Aufteilung der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens nach dem Verhältnis der Streitwerte (vgl. OLG Stuttgart BauR 2000, 136) kommt hier deshalb nicht in Betracht. Die Möglichkeit einer doppelten oder mehrfachen Verurteilung der Beklagten zur Zahlung der Gerichtskosten des selbständigen Beweisverfahrens führt nicht zu einer Inanspruchnahme über die tatsächlich entstandenen Gerichtskosten hinaus.

c)

Für die zweite Instanz gelten die §§ 97 Abs. 1, 91, 100 Abs. 2, 101 Abs. 1 ZPO. Beim Umfang des Obsiegens und Unterliegens der Parteien wurde in zweiter Instanz zu Lasten der Klägerinnen die Differenz der Verzinsung zwischen 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz und den zugesprochenen 4 % aus dem jeweiligen in zweiter Instanz nicht mehr streitigen Hauptbetrag berücksichtigt.

d)

Im Hinblick auf die Streitwertfestsetzung für die Streithilfe in erster Instanz ist derjenige Teil des Anspruchs der Hauptpartei maßgeblich, auf den sich das Interesse des Streithelfers erstreckt (Hartmann, Kostengesetze 42. Aufl. GKG Anhang I § 48 (§ 3 ZPO) RN 106), also die Auswirkung des Urteils auf ihn.

Teilweise wird vertreten, dass der Wert der Hauptsache maßgeblich sein soll, wenn der Streithelfer dieselben Anträge wie die Hauptpartei stellt, während eine andere Ansicht auch in dieser Situation nur auf das Interesse des Streithelfers abstellt (Hartmann a.a.O. m.w.N.).

Die Beklagte hat sich bislang nicht festgelegt, auf welche Weise sie die Streithelfer in Regress nehmen möchte. Entgegen der vom Landgericht im Beschluss vom 27.9.2012 vertretenen Auffassung ist ein Regress nicht nur in der Höhe der Differenz zwischen der berechtigten Schadensersatzforderung der Kläger und dem Wert der zurück zu übereignenden Wohnungen denkbar. Vielmehr steht der Beklagten auch der Weg offen, von den Streithelfern im Fall einer Anspruchsgrundlage auf Schadensersatz den vollen Schaden Zug um Zug gegen Übereignung der streitgegenständlichen Eigentumswohnungen zu verlangen. Danach kommt es auf den Meinungsstreit, ob bei Antragsgleichheit der Wert der Hauptsache maßgeblich sein muss, hier nicht an, weil die Streithelfer das wirtschaftliche Interesse verfolgen, einen vollen Schadensersatz Zug um Zug gegen Übereignung der Eigentumswohnungen zu vermeiden.

Die Streitwertfestsetzung zweiter Instanz setzt sich aus der Differenz zwischen den ausgeurteilten Schadensersatzbeträgen erster Instanz und den in den Berufungsanträgen der Beklagten nicht angegriffenen Schadensersatzbeträgen, dem Wert der Anschlussberufungen sowie den ausgerechneten Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz aus den mit den Berufungsanträgen der Beklagten nicht mehr angegriffenen Schadensersatzbeträgen vom 11.1.2009 bis 5.3.2013 zusammen.

Dies gilt auch im Verhältnis zu den Streithelfern, die das wirtschaftliche Interesse haben, einen Rückgriff der Beklagten einschließlich der von dieser zu zahlenden Prozesszinsen zu verhindern. Ob der Beklagten ein solcher Rückgriff im Hinblick auf die Prozesszinsen tatsächlich zusteht, muss im vorliegenden Verfahren nicht abschließend entschieden werden. Angesichts des Verhaltens der Streithelfer, die die Ansprüche der Klägerinnen in der Hauptsache im Prozess immer bestritten haben, ist ein Anspruch der Beklagten gegen die Streithelfer auf Erstattung u.a. der Prozesszinsen jedenfalls nicht ausgeschlossen.

e)

Der Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit liegen die §§ 708 Nr. 10 Satz 1 und Satz 2, 711, 709 Satz 2 zugrunde.

f)

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.