Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt a.M. vom 17.3.2011, Az. .3-04 O 108/10, wird zurückgewiesen.
Die Beklage hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
I.
Die Klägerin ist ein Eisenbahnunternehmen, das Stationen und Bahnhöfe der Beklagten benutzt. Mit der Klage begehrt sie Rückzahlung ihrer Auffassung nach zu Unrecht gezahlter Stationsnutzungsentgelte für den Zeitraum Juni bis Oktober 2006 in Höhe von insgesamt 53.136,54 Euro, weil sie meint, lediglich die nach dem früheren Stationspreissystem der Beklagten geltenden Entgelte zu schulden, nicht aber diejenigen, die sich aus dem ab 1.1.2005 anwendbaren neuen Stationspreissystem (SPS) 05 ergeben
Wegen der Einzelheiten des Sachverhaltes und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat der Klage bis auf einen Teil des Zinsanspruchs in vollem Umfang stattgegeben.
Zur Begründung hat es ausgeführt, eine wirksame Vereinbarung der Parteien über die Nutzung der Stationen im Jahr 2006 liege nicht vor. Vertragsgrundlage sei der Rahmenvertrag vom 10./14.12.01 i.V.m den ABP 06 der Beklagten. Danach seien die Parteien gehalten gewesen, jährlich eine Vereinbarung (auch) hinsichtlich der Nutzung der Eisenbahninfrastrukturen zu treffen. Eine Einigung über das SPS 05 sei nicht zustande gekommen; dieses sei auch nicht unmittelbar kraft Gesetzes anwendbar. Die Stationspreisliste 06 mit dem SPS 05 sei auch nicht gem § 3 des Rahmenvertrages wirksam einbezogen, weil die darin enthaltene Preisanpassungsklausel gegen § 307 Abs. 1 BGB verstoße.
Da die Preisänderungsklausel wegen unangemessener Benachteiligung des Vertragspartners der Beklagten unwirksam sei, komme es nicht darauf an, ob die Beklagte ein ihr eingeräumtes Bestimmungsrecht gem. § 315 BGB nach billigem Ermessen ausgeübt habe, ob die Preisbestimmungen der Beklagten wegen Verstoßes gegen § 14 Abs. 5 AEG nichtig seien oder ob Ansprüche nach den §§ 19, 20 GWB bestünden.
Die Klägerin habe nach § 812 Abs. 1 S. 1 BGB einen Anspruch auf Erstattung des überzahlten Betrages von 53.136,54 Euro. Die entsprechende Berechnung der Klägerin sei hinreichend substantiiert und von der Beklagten nicht substantiiert bestritten worden.
Die Beklagte könne sich auch nicht auf einen höheren objektiven Wert der Gegenleistung berufen. Der Wert der Gegenleistung ergebe sich aus den vereinbarten Stationspreisen 99. Die von der Beklagten festgesetzten Preise könnten nicht die Vermutung der Üblichkeit für sich in Anspruch nehmen.
Gegen das ihr am 22.3.2011 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 26.4.2011 einen Dienstag nach Ostern Berufung eingelegt und diese innerhalb verlängerter Frist am 27.5.2011 begründet.
Mit der Berufung rügt die Beklagte eine fehlerhafte Rechtsanwendung durch das Landgericht. Tatsächlich sei ein Stationsnutzungsvertrag unter Einbeziehung des SPS 05 zustande gekommen.
Das Schreiben der Klägerin vom 6.12.2004 könne nur dahingehend verstanden werden, dass das geforderte Entgelt auf Billigkeit und Kartellrechtskonformität überprüft werden solle. Mit diesem Schreiben habe die Klägerin einer Vertragsänderung unter dem Vorbehalt der Nachprüfung zugestimmt. Im Übrigen sei durch die Inanspruchnahme der Infrastrukturleistungen konkludent ein Vertrag über die Preisliste 2006 zustande gekommen.
Eine AGB-Kontrolle finde im Hinblick auf § 307 BGB nicht statt, weil es sich bei der Preisbestimmung um die Vereinbarung der Hauptleistungspflicht handele. Da jedes Jahr ein neuer Stationsnutzungsvertrag abgeschlossen werde, werde auch die Hauptleistungspflicht jedes Jahr neu vereinbart. Damit liege eine Preisbestimmung und keine Preisnebenbestimmung vor. Zumindest werde die Klägerin nicht unangemessen benachteiligt. Die Angemessenheit der Entgelte würde durch das Regulierungsverfahren nach §§ 14 ff AEG überprüft; die Nutzer könnten selbst nach § 14 f Abs. 2 AEG ein Überprüfungsverfahren anstrengen. Im Übrigen setze die Regelung des Rahmenvertrages lediglich die gesetzlichen Vorgaben der § 14 Abs. 5 AEG um, nämlich die Veröffentlichung einer Stationspreisliste jeweils zum Fahrplanwechsel.
§ 307 BGB sei im Übrigen durch §§ 14ff AEG ausgeschlossen. Dies zeige sich daran, dass die Bundesnetzagentur verbindlich die Aufrechterhaltung der Stationspreisliste bis zum 1.5.2010 bestimmt habe. Eine durch ein Zivilgericht angeordnete Rückzahlung würde gegen das eisenbahnrechtliche Diskriminierungsverbot nach §§ 14 Abs. 5 AEG, 21 Abs. 6 EIBV verstoßen.
Ein Rückzahlungsanspruch bestehe auch nicht aus §§ 812, 315 BGB. § 315 BGB sei nicht anwendbar, weil kein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht der Beklagten vorliege. Eine analoge Anwendung des § 315 BGB komme im Hinblick auf die vorrangigen speziellen eisenbahnregulierungsrechtlichen Vorschriften nicht in Betracht. Im Übrigen fehle es an einem substantiierten Vortrag der Klägerin zur Unbilligkeit der Entgelte.
Auch ein Anspruch aus §§ 33, 19 Abs. 4 GWB bestehe nicht. Das allgemeine Kartellrecht sei im Hinblick auf die spezialgesetzlichen Regelungen des AEG (insbesondere Diskriminierungsverbot des § 14 Abs. 5 AEG) ausgeschlossen. Im Übrigen fehle es sowohl an einem Verschulden der Klägerin als auch an einem schlüssigen Vortrag zu einem Schaden der Beklagten.
Im Laufe des Berufungsverfahrens hat die Beklagte dazu vorgetragen, weshalb das SPS 05 nach ihrer Auffassung der Billigkeit entspreche.
Das SPS 05 sei zur Vereinfachung des zuvor geltenden Systems von 5.400 Einzelpreisen konzipiert worden. Die Gesamtkosten aller Stationen seien den entsprechenden Bundesländern zugeordnet worden. Es seien sechs Stationskategorien gebildet worden, entsprechend der verkehrlichen Bedeutung und der Art der Ausstattung. Jede Station sei einer dieser Kategorien zugeordnet worden. Man habe zunächst - auf der Basis der Zahlen von 2004 - rechnerische Stationspreise ermittelt unter Berücksichtigung der durchschnittlichen Kosten der Stationen einer bestimmten Kategorie in jedem Bundesland (Übersicht 3 im Schriftsatz vom 3.1.2012, Bl. 573 d.A.) einerseits und der gewichteten Halte an den jeweiligen Stationen andererseits (Übersicht 4 im Schriftsatz vom 3.1.2012, Bl. 573 d.A.). Daraus habe sich ein spezifisches Preisgefälle für jedes Bundesland ergeben, abhängig von der Verteilung der Bahnhöfe auf die unterschiedlichen Kategorien (Übersicht 5 im Schriftsatz vom 3.1.2012, Bl. 574 d.A.). Diese rechnerischen Stationspreise hätten allerdings korrigiert werden müssen, weil zum einen sich nicht in jedem Bundesland durchgehend eine abfallende Preistreppe (beginnend mit Kategorie 1 bis hin zu Kategorie 6) ergeben habe, und es zum anderen zwischen Stationen gleicher Kategorie in unterschiedlichen Bundesländern zu extremen Preisunterschieden gekommen sei. Weitere Korrekturen seien erforderlich gewesen, weil entsprechend den Mittelzuweisungen nach dem Regionalisierungsgesetz die Stationsnutzungsentgelte innerhalb eines Bundeslandes nicht um mehr als 1,5 % hätten steigen dürfen, so dass auch ein Ausgleich zwischen den Bundesländern erforderlich gewesen sei. Sie habe deshalb eine „iterative Simulation“ der Preise und eine „Preisglättung“ vornehmen müssen.
Für die Kategorie 4 gälten Sonderregelungen; hierbei handele es sich um hochfrequentierte Nachverkehrsstationen, die eigentlich der Kategorie 6 unterfielen, dann aber im Wege der Gleichbehandlung mit S-Bahn-Halten in München, Hamburg und Berlin gleich gestellt worden seien.
Wegen der Einzelheiten wird auf die Schriftsätze vom 3.1.2012 (Bl. 559 ff d.A.), 20.4.2012 (Bl. 641 ff d.A.) und 19.10.2012 (Bl. 867 ff d.A.) Bezug genommen.
Die Beklagte ist weiter der Auffassung, wenn ihr Vortrag zur Billigkeit der Stationspreise nicht als ausreichend erachtete werde, sei das Gericht verpflichtet, selbst eine Billigkeitsprüfung vorzunehmen, wobei jedenfalls Preis- und Kostensteigerungen berücksichtigt werden müssten.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt a.M. vom 17.3.2011, Az. .3-04 O 108/10, aufzuheben und die Klage abzuweisen,
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Die Beklagte sei nach dem Rahmenvertrag (Ziff. 2 Abs. 3 ABP 99) und nach dem Gesetz (§ 14 Abs. 6 AEG i.Vm. §§ 10 Abs. 7, 11 Abs. 1 S. 1 EIBV) verpflichtet gewesen, ein schriftliches Vertragsangebot vorzulegen. Dies sei jedoch weder für 2005 noch für 2006 erfolgt. Die AGB-rechtliche Überprüfung von § 3 des Rahmenvertrages sei nicht nach § 307 Abs. 3 BGB ausgeschlossen, da es sich nicht um eine unmittelbare Vergütungsregelung handele. In der Klausel sei ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht der Beklagten enthalten; dieses sei nach § 307 BGB unwirksam. Diese Inhaltskontrolle nach § 307 BGB sei unabhängig von einer materiellen Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB durchzuführen.
Wenn § 307 BGB keine Anwendung finden solle, seien die streitgegenständlichen Stationsentgelte jedenfalls unbillig i.S.d. § 315 BGB. Die Beklagte sei für die Billigkeit darlegungs- und beweispflichtig. Ihr hierzu erst in der Berufungsinstanz gehaltener Vortrag sei nach § 531 Abs. 2 ZPO bzw. §§ 530, 296 ZPO präkludiert.
Auch unter Berücksichtigung dieses Vortrages sei das SPS 05 weder billig i.S.d. § 315 BGB noch sachlich gerechtfertigt i.S.d. § 14 Abs. 5 AEG. Die Kriterien der Stationseinteilung seien nicht sachgerecht; die Ermittlung der konkreten Preise für die jeweilige Kategorie in den einzelnen Bundesländern sei nicht nachvollziehbar und im Übrigen nicht sachgerecht. Nach Art. 7 Abs. 3 der Richtlinie 2001/14/EG vom 26.2.2011 werde eine strenge Kostenorientierung (auch) für Stationspreise gefordert.
Im Übrigen bestreitet die Klägerin das tatsächliche Vorbringen der Beklagten sowohl betreffend die von ihr vorgetragenen Kategorisierungsmerkmale der Stationen als auch hinsichtlich der Erlöse und Kosten sowie der Verbuchung von Zuschüssen der öffentlichen Hand.
II.
Die Berufung ist zulässig, insbesondere fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.
Das Landgericht hat im Ergebnis zutreffend einen Rückzahlungsanspruch der Klägerin hinsichtlich der streitgegenständlichen Beträge nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB bejaht, weil die Klägerin diese Leistungen ohne Rechtsgrund erbracht hat.
1)
Mit zutreffender Begründung hat das Landgericht für das Jahr 2006 das Zustandekommen eines Stationsnutzungsvertrages unter Vereinbarung der SPS 2005 verneint.
a) Nach dem Parteivortrag sind die zwischen den Parteien jährlich abzuschließenden Stationsnutzungsverträge auch in der Vergangenheit entgegen der Regelung in Nr. 1 (3), 2 (3) ABP 99 / ABP 06 nie förmlich dergestalt geschlossen worden, dass die Beklagte der Klägerin nach Anmeldung ihrer benötigten Stationsnutzung ein schriftliches Angebot zum Abschluss eines Stationsnutzungsvertrages unterbreitet hätte, das die Klägerin schriftlich angenommen hätte. Die Verträge sind, wovon auch die Beklagte in der Berufungsbegründung ausgeht, vielmehr jeweils konkludent durch die tatsächliche Nutzung bzw. Zur-Verfügung-Stellung der Stationen zustande gekommen.
b) Auch für das streitgegenständliche Jahr 2006 könnte ein Vertragsschluss nur durch derartiges schlüssiges Verhalten zustande gekommen sein. Allerdings lassen sich weder den ausdrücklichen Erklärungen noch dem Verhalten der Parteien übereinstimmende Willenserklärungen hinsichtlich konkreter Stationspreise entnehmen.
Die Beklagte hat mit ihrem Schreiben vom 18.11.2004 (Anl. 8) klar gestellt, dass sie ihre Leistungen ab 1.1.2005 nur auf der Basis der neuen SPS 2005 erbringen werde. Die Klägerin hat daraufhin mit Schreiben vom 6.12.2004 im Hinblick auf die „zum Teil extremen Änderungen der Stationspreise“ zunächst Zahlung unter Vorbehalt angekündigt (Anl. 9). Lässt sich dieses Schreiben noch in dem von der Berufungsbegründung gewünschten Sinne eines bloßen Überprüfungsvorbehalts im Hinblick auf Billigkeit und Kartellrechtskonformität verstehen, so erklärte die Klägerin mit Schreiben vom 22.12.2004 (Anl. 10) jedoch ausdrücklich und unmissverständlich, dass sie einer Änderung der Vertragsgrundlagen nicht zustimme; sie gehe davon aus, dass weiterhin das bisherige Preisrecht Anwendung finde. Dies schließt es aus, dem anschließenden faktischen Verhalten der Klägerin (Nutzung der Stationen) eine Zustimmung zu den Preisen des SPS 05 zu entnehmen.
Für das Jahr 2006 gilt insoweit nichts anderes. Zwar hat die Klägerin keinen erneuten ausdrücklichen Widerspruch gegen die Ankündigung der Beklagten vom 16.12.2005, die Stationspreise blieben gegenüber 2005 unverändert, vorgetragen. Die Beklagte hatte aber ihrerseits keine Veranlassung zu der Annahme, die Klägerin akzeptiere das neue Preissystem nunmehr für 2006, zumal sie selbst mit Schreiben vom 9.3.2005 Zahlungen unter Vorbehalt akzeptiert hatte.
Damit liegt keine vertragliche Vereinbarung des SPS 05 vor.
2)
Entgegen der Grundregel des § 154 Abs. 1 BGB ist hier allerdings davon auszugehen, dass die Parteien trotz ihres Dissenses über einen wesentlichen Vertragspunkt, nämlich die Vergütung, einen Stationsnutzungsvertrag geschlossen haben. Denn beide Parteien waren sich darüber einig, ungeachtet der ungeklärten Vergütungsfrage sowohl für 2005 als auch für 2006 den Vertrag durchführen zu wollen; eine Rückabwicklung der Leistungsbeziehungen nach Bereicherungsrecht wäre nicht interessengerecht (vgl. BGH Urteil vom 18.10.11, KZR 18/10, WuW DE-R 3417 - Stornierungsentgelt). Die im Vertrag hinsichtlich des Nutzungsentgeltes vorhanden Lücke kann unter Berücksichtigung der Interessen beider Parteien sachgerecht durch entsprechende Anwendung des § 315 BGB geschlossen werden (BGH aaO; BGH NJW-RR 2006, 915 - Stromnetznutzungsentgelt II; OLG München, Urteil vom 23.2.2012, U 3365/11, WuW DE-R 3608, 3614 - Trassenentgelt).
a) Die Anwendung des § 315 BGB ist durch die Regelungen des AEG und der EIBV nicht ausgeschlossen.
Der in § 315 BGB zu berücksichtigende Maßstab der Billigkeit ist nicht vollständig mit den Maßstäben des eisenbahnrechtlichen Regulierungsrechts deckungsgleich: Das Regelungssystem der §§ 14 AEG, 21ff EBV soll den Eisenbahnverkehrsunternehmen einen diskriminierungsfreien Zugang zur Eisenbahninfrastruktur ermöglichen und auf diese Weise ein betriebssicheres, attraktives und wettbewerbskonformes Verkehrsangebot auf der Schiene gewährleisten (BGH aaO unter Rdnr. 17). Die Billigkeitsprüfung i.S.d. § 315 Abs. 3 BGB dagegen bezieht sich auf die Interessenlage der Parteien unter Berücksichtigung des Vertragszweckes und dient der Ermittlung eines angemessenen Gegenwertes für die Leistungen des Eisenbahninfrastrukturunternehmens. Hinsichtlich der im Rahmen von § 14 AEG und §§ 21 ff EIBV frei getroffenen Entgeltfestsetzungen unterliegt die Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts mithin der gerichtlichen Billigkeitskontrolle (OLG Düsseldorf, Urteil vom 10.3.2010, Az: VI U (Kart) 16/09). Neben den eisenbahnrechtlichen Entgeltbemessungsgrundsätzen muss sich damit das Leistungsbestimmungsrecht auch an den Maßstäben einer am konkreten Vertragszweck der Parteien und deren Interessen orientierten Festsetzung ausrichten (Senat, Urteil vom 17.1.2012, 11 U 43/09 (Kart)).
Wegen der unterschiedlichen Ausgestaltung der entsprechenden Verfahren spricht auch die beklagtenseits angesprochene Gefahr eines Widerspruchs zwischen Verfügungen der Bundesnetzagentur als Regulierungsbehörde und einzelfallbezogenen Entscheidungen der ordentlichen Gerichte nicht gegen die analoge Anwendung des § 315 BGB (vgl. BGH WuW DE-R 3417 - Stornierungsentgelt; BGH Urteil vom 15.5.2012, EnZR 105/10 - Stromnetznutzungsentgelt V, unter Nr. 24 ff).
Auch das eisenbahnrechtliche Diskriminierungsverbot ist nicht geeignet, einem Zugangsberechtigten ein Prüfungsverfahren i.S.d. § 315 Abs. 3 BGB gegen rechtlich zu beanstandende einseitige Leistungsbestimmungen zu verweigern, nur da andere Zugangsberechtigte sich nicht in gleicher Weise gegen die Ausübung des einseitigen Leistungsbestimmungsrechts wehren. Vielmehr folgt aus dem eisenbahnrechtlichen Diskriminierungsverbot, dass die Beklagte gehalten wäre, im Fall einer erkannten Unbilligkeit allen Zugangsberechtigten gegenüber die unbilligen Entgelte nicht mehr zu erheben (BGH WuW DE-R 3417 - Stornierungsentgelt; Senat aaO.).
b) Die Anwendung des § 315 BGB wäre entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht ausgeschlossen, wenn die im Rahmenvertrag enthaltene Preisanpassungsklausel etwa nach § 307 BGB oder aus anderen Gründen unwirksam wäre.
Denn es geht vorliegend nicht - wie etwa häufig bei Energielieferungsverträgen - um ein Preisänderungsrecht innerhalb eines laufenden Dauerschuldverhältnisses (dazu etwa BGH ZNER 2012, 262, 263), sondern um den Inhalt eines jährlich neu abzuschließenden Einzelvertrages. Die in dem für das Jahr 2006 konkludent abgeschlossenen Stationsnutzungvertrag mangels entsprechender Parteivereinbarung enthaltene Lücke hinsichtlich der Höhe des Nutzungsentgeltes ist unter Berücksichtigung des beiderseitigen Parteiinteresses und des mutmaßlichen Parteiwillens durch Rückgriff auf das am besten geeignete gesetzliche Regelungsmodell zu schließen (BGH NJW-RR 2006, 915 - Stromnetznutzungsentgelt II). Als solches erscheint aber das System des § 315 BGB, und zwar unabhängig davon, ob im Rahmenvertrag ein wirksames Preisänderungs-/ -festsetzungsrecht der Beklagten enthalten ist oder nicht.
Damit war das Entgelt für die Benutzung der Stationen durch die Beklagte gem. § 315 BGB nach billigem Ermessen festzusetzen.
3)
Die Beklagte hat nicht schlüssig dargelegt, dass die Festsetzung der streitgegenständlichen Stationspreise der Billigkeit entspricht.
a) Die Darlegungs- und Beweislast für die Billigkeit obliegt der Beklagten als derjenigen, der das Leistungsbestimmungsrecht eingeräumt ist (BGH WuW DE-R 3417, 3421 - Stornierungsentgelt). Dies gilt auch für den Rückforderungsprozess, wenn der Vertragspartner - wie hier - das erhöhte Entgelt unter Vorbehalt gezahlt hat (BGH NJW 2006, 684, 686 – Stromnetznutzungsentgelt I).
b) Der in der Berufung gehaltene Vortrag der Beklagten zur Billigkeit des SPS 05 ist entgegen der Auffassung der Klägerin nach § 529 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO bei der Entscheidung zu berücksichtigen.
Nach dieser Vorschrift sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel in der Berufungsinstanz u.a. dann zuzulassen, wenn „sie einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten wurde“, vorausgesetzt, dass diese Sicht des Erstgerichts den Vortrag der Partei auch tatsächlich beeinflusst hat, das Gericht also etwa bei zutreffender Beurteilung der Sach-und Rechtslage einen Hinweis nach § 139 ZPO hätte erteilen müssen (Zöller/Heßler, 29. Aufl., § 531 Rdnr. 27; BGH NJW-RR 2010, 1508).
So liegt der Fall hier. Die Frage der Voraussetzungen des § 315 BGB (und der entsprechenden Beweislast) war vom Rechtsstandpunkt des Landgerichts aus unerheblich. Zwar war die Anwendbarkeit des § 315 BGB bereits Gegenstand der erstinstanzlichen Schriftsätze; auch ist ein Gericht nicht verpflichtet ist, darauf hinzuweisen, welcher der zwischen den Parteien streitigen Rechtsansichten es folgen will (vgl. Zöller/Greger, § 139 Rdnr. 7). Allerdings hat das Gericht nach § 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO darauf hinzuwirken, „dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, die Beweismittel bezeichnen...“. Im Hinblick darauf, dass die Beklagte erstinstanzlich noch keinerlei Tatsachenvortrag zur Billigkeit des SPS 05 gehalten hatte, wäre das Landgericht verpflichtet gewesen wäre, die Beklagte wenigstens einmal zur Vervollständigung ihres Sachvortrages betreffend die Billigkeit aufzufordern, wenn es aus seiner Sicht hierauf angekommen wäre (vgl. MüKo-ZPO Wagner, § 139 Rdnr. 22f).
c) Dieser Vortrag der Beklagten ist jedoch nicht ausreichend, um die Billigkeit der Entgeltfestsetzung zu begründen. Der Maßstab der Billigkeit in § 315 BGB wird zunächst durch die eisenbahnrechtlichen Entgeltbemessungsgrundsätze konkretisiert, wobei dann weiter zu prüfen ist, ob die Beklagte ein im Rahmen ihres nach dem Eisenbahnregulierungsrecht bestehenden Ermessens bei der Preisfestsetzung auch die über den diskriminierungsfreien Zugang hinausgehenden Interessen der Klägerin angemessen berücksichtigt hat (BGH WuW DE-R 3417, 3419 - Stornierungsentgelt).
Im vorliegenden Fall ist bereits nicht schlüssig vorgetragen, dass das SPS 05 als solches den gesetzlichen Anforderungen des § 14 Abs. 5 AEG entspricht.
Nach § 14 Abs. 5 AEG in der in dem streitgegenständlichen Zeitraum 2006 gültigen Fassung vom 3.8.2005 haben
„Eisenbahninfrastrukturunternehmen […] ihre Entgelte für den Zugang zu Serviceeinrichtungen einschließlich der damit verbundenen Leistungen so zu bemessen, dass die Wettbewerbsmöglichkeiten der Zugangsberechtigten nicht missbräuchlich beeinträchtigt werden. Sie dürfen insbesondere einzelnen Zugangsberechtigten keine Vorteile gegenüber anderen Zugangsberechtigten einräumen, soweit hierfür nicht ein sachlich gerechtfertigter Grund vorliegt.“
Diese Anforderungen sind in der ab dem 19.5.2009 geltenden Fassung des § 14 Abs. 5 AEG dahingehend konkretisiert worden, dass die geforderten Entgelte für die Leistungen weder die entstandenen Kosten in unangemessener Weise überschreiten, noch einzelnen Zugangsberechtigen ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile gegenüber anderen Zugangsberechtigten eingeräumt werden dürfen.
aa) Es spricht zwar viel dafür, dass nach den gesetzlichen Vorgaben ein Kategoriepreismodell für die Bemessung der Stationsnutzungsentgelte nicht bereits grundsätzlich unzulässig ist.
(1) Aus dem Wortlaut des § 14 Abs. 5, 6 AEG a.F. in Verbindung mit der diese Vorschriften konkretisierenden Verordnung über den diskriminierungsfreien Zugang zur Eisenbahninfrastruktur und über die Grundsätze zur Erhebung von Entgelt für die Benutzung der Eisenbahninfrastruktur (EIBV) ergibt sich kein Gebot einer stationsscharfen Abgrenzung der jeweiligen Stationsnutzungsentgelte. Zwar lässt sich dem § 21 EIBV in der vom 1.8.05 – 31.12.09 gültigen Fassung, der die Entgeltgrundsätze für Schienenwege regelt und der gem. § 24 Abs. 3 EIBV auch für den Zugang zu Serviceeinrichtungen anwendbar ist, grundsätzlich ein Kostendeckungsprinzip entnehmen. Ein Verbot jeglicher Kostenumlegung wird jedoch nur in § 21 Ab. 4 EIBV hinsichtlich nutzungsbedingter Mehrkosten statuiert. Danach ergäbe sich kein klares Verbot, etwa erhöhte Investitionskosten oder Erhaltungsaufwand einer Station auf andere Stationen umzulegen.
(2) Die Bestimmungen des AEG und der EIBV sind allerdings in Übereinstimmung mit der Richtlinie 2001/14/EG (im Folgenden: RiLi) auszulegen, deren Umsetzung sie dienen.
In Art. 7 Abs 3 RiLi heißt es:
„ Unbeschadet der Absätze 4 und 5 und des Artikels 8 ist das Entgelt für das Mindestzugangspaket und den Schienenzugang zu Serviceeinrichtungen in Höhe der Kosten festzulegen, die unmittelbar aufgrund des Zugbetriebs anfallen.“
Ob dies die hier streitgegenständlichen Leistungen umfasst, ist zweifelhaft. Einerseits unterfallen, worauf die Beklagte zutreffend hinweist, nach Art. 7 Abs. 7 Satz 1 RiLi die Erbringung der in Anhang II Nr. 2 RiLi genannten Leistungen, also auch der Zugang zu Personenbahnhöfen (Nr. 2c), nicht dem Art. 7 RiLi. Andererseits ist, wie die Klägerin ebenfalls zutreffend geltend macht, in Art. 7 Abs. 3 gerade vom „Schienenzugang zu Serviceeinrichtungen“ die Rede, wobei letztere wiederum durch Anhang II Nr. 2 definiert werden. Im Hinblick auf die Beschreibung der streitgegenständlichen Leistungen in § 2 des zwischen den Parteien bestehenden Rahmenvertrages spricht jedoch mehr dafür, dass die Beklagte nicht den „Schienenzugang“ i.S.d. Art. 7 Abs. 3 RiLi schuldet, sondern die Zur-Verfügung-Stellung der Station als solche, so dass Art. 7 RiLi nicht anwendbar wäre.
bb) Die Frage kann jedoch letztendlich offenbleiben, da auch bei Unterstellung der grundsätzlichen Zulässigkeit eines Kategoriepreismodells jedenfalls die konkrete Ausgestaltung des SPS 05 nicht den Anforderungen des § 14 AEG entspricht, einen nicht missbräuchlichen und diskriminierungsfreien Zugang zu den Stationen zu ermöglichen.
(1) Zwar bestehen gegen die mit Schriftsatz vom 10.10.2012 vorgetragenen Kriterien der Kategorieneinteilung keine grundlegenden Bedenken, wobei klarzustellen ist, dass es weder nach § 14 Abs. 5 AEG noch nach § 315 BGB ein einzig „richtiges“ Ergebnis gibt, sondern einen durch die gesetzlichen Bestimmungen vorgegebenen Rahmen, innerhalb dessen das Eisenbahninfrastrukturunternehmen seine Preisgestaltung vorzunehmen hat.
So erscheint insbesondere die höhere Gewichtung des Fernverkehrs bei der Ermittlung der Grundkategorisierungszahl nicht beanstandungswürdig, zumal die daraus resultierende Tendenz zur Einteilung von Fernverkehrsbahnhöfen in höherpreisige Kategorien eher zu Lasten der Konzernunternehmen der Beklagten als zu Lasten der Eisenbahnunternehmen des SPNV, wie der Klägerin, führen dürfte.
Auch hinsichtlich der Bildung einer besonderen Kategorie 4 für S-Bahnhöfe mit einfacher Ausstattung, aber hoher Frequentierung, bestehen keine grundsätzlichen Bedenken, wobei der Senat nach dem Vortrag der Beklagten und insbesondere dem Vergleich der Übersichten 17 und 17a davon ausgeht, dass insoweit gegenüber der „Ausgangssituation“ in den Übersichten 5 bzw. 6 (S. 16, 17 des Schriftsatzes vom 3.1.2012) lediglich eine „Umbenennung“ der ursprünglichen Kategorie 6 in Kategorie 4 (und entsprechend der bisherigen Kategorien 4 und 5 in 5 bzw. 6) stattfand. Danach ergäbe sich die klägerseits monierte Abweichung von der beklagtenseits postulierten „logischen Preistreppe“ (Kategorie 4 ist nach der berichtigten Übersicht 17a (Bl. 886 d.A.) durchgehend die billigste Kategorie) allein aus dieser Vertauschung.
Ob diese Kriterien insgesamt und im Hinblick auf die konkret betroffenen Bahnhöfe richtig angewandt wurden und ob die zugrunde gelegten Zahlen und Sachverhalte zutreffend sind, was klägerseits bestritten wird, wäre ggf. im Wege der Beweisaufnahme zu klären.
(2) Nicht nachvollziehbar, sondern trotz mehrfachen ergänzenden Vortrages weiterhin intransparent ist jedoch die Ermittlung der konkreten Preise für die verschiedenen Kategorien in den einzelnen Bundesländern.
(i) Wie der Senat bereits mit Beschluss vom 11.9.2012 ausgeführt hat, ist die erstmals im Schriftsatz vom 3.1.2012 in Grundzügen dargestellte Preisermittlung (nur) bis zur Übersicht 5 (Bl. 574) als Ergebnis der Division der Gesamtkosten in den jeweiligen Kategorien in den einzelnen Bundesländern (Übersicht 3) durch die Anzahl der gewichteten Halte (Übersicht 4) nachvollziehbar und lässt einen Kostenbezug erkennen.
Der Senat hält auch das im Schriftsatz vom 19.10.2012 dargestellte System für in sich schlüssig, wonach projektbezogene Zuschüsse der öffentlichen Hand für Baumaßnahmen das Ergebnis der entsprechenden Station insoweit beeinflussen, als die Zuschüsse entweder unmittelbar im Jahr der Entstehung (bei einmaligen - nicht aktivierungsfähigen - Instandhaltungsaufwendungen), oder entsprechend der bilanziellen Abschreibung über die Folgejahre (bei aktivierungsfähigen Investitionsmaßnahmen) in Ansatz gebracht werden. Der Senat versteht diesen Vortrag dahingehend, dass diese Zuschüsse damit unmittelbar die in den Übersichten 2 und 3 (Bl. 569, 573 d.A.) beispielhaft für 2004 dargestellten Stationskosten mindern.
Ob die zugrunde gelegten Zahlen (konkrete Kosten, Erlöse, Zuschüsse, angemeldete Halte etc.) zutreffend sind, wäre - wie bereits die tatsächlichen Grundlagen der Kategorienbildung - einer Beweisaufnahme zugänglich, unbeschadet dessen, dass, wie die Klägerin mit Schriftsatz vom 21.3.2013 zu Recht rügt, der Tatsachenvortrag der Beklagten u.a. hinsichtlich der tatsächlichen Höhe etwa von Zuschüssen noch der Konkretisierung bedurft hätte.
(ii) Für die weitere Ableitung der tatsächlichen Kategoriepreise im Wege der sog. iterativen Simulation, wie sie die Beklagte zunächst im Schriftsatz vom 3.1.2012 (dort insbesondere Übersichten 6 bis 17, Bl. 575-580 d.A., letztere korrigiert durch Übersicht 17 a, Bl. 886 d.A.) dargestellt hat, fehlt es jedoch trotz verschiedener Erläuterungsversuche der Beklagten (zuletzt mit Schriftsatz vom 19.10.2012) an einer sachlichen Rechtfertigung und an jeglicher Transparenz. Die Beklagte hat im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Senat selbst eingeräumt, dass die von ihr vorgenommene „Preisglättung“ nicht rechnerisch nachvollziehbar ist, sondern ergebnisorientiert vorgenommen wurde. Dies genügt jedoch nicht den gesetzlichen Vorgaben.
Soweit die Beklagte etwa darauf hinweist, dass die Preisglättung in Niedersachsen für das SPS 2005 zwar durchgehend zu höheren als den rechnerisch ermittelten Kategoriepreisen führt, aber insgesamt nicht zu einer Verteuerung gegenüber dem SPS 99, reicht dies nicht aus, um ein diskriminierungsfreies System zu begründen. Denn insoweit ist nicht der Vergleich zum SPS 99 maßgeblich (wobei sich auch hier, wie das Beispiel gerade der Klägerin zeigt, in Einzelbereichen massive Verteuerungen ergeben haben, was im Rahmen der konkreten Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB zu berücksichtigen wäre), sondern das Ergebnis innerhalb des SPS 05. Hier mag es auf den ersten Blick sachgerecht erscheinen, extreme Preisunterschiede zwischen den gleichen Kategorien in verschiedenen Bundesländern auszugleichen. Wenn die Klägerin jedoch kein bundesweit einheitliches, sondern ein hinsichtlich jeder Kategorie länderbezogenes Kategorienmodell wählt, erscheint es willkürlich, dann im Ergebnis Kosten aus einem Bundesland durch Erlöse aus anderen Bundesländern auszugleichen.
Dies gilt umso mehr, als nicht nur die Herleitung der gewünschten bundeslandübergreifenden Anpassung der Preise innerhalb einer Kategorie im Dunkeln bleibt, sondern auch das Ergebnis fragwürdig erscheint. Denn zum einen ergibt sich aus der Übersicht 17 bzw. 17 a, dass im Vergleich zu den rechnerischen Stationspreisen (Übersicht 5) keineswegs alle deutlich überdurchschnittlichen Preise innerhalb eine Kategorie gesenkt bzw. deutlich unterdurchschnittliche Preise erhöht wurden. Zum anderen führte die Preisglättung offensichtlich dazu, dass im Jahre 2006 gerade für die von der Klägerin genutzten Kategorien 3 und 5 in Bremen ausweislich der Übersicht auf S. 14 des Schriftsatzes vom 20.4.2012 (Bl. 654 d.A.) der Erlös der Beklagten mehr als doppelt so hoch ausfiel wie die Kosten, worauf der Senat bereits mit Beschluss vom 11.9.2012 hingewiesen hat.
Auch das erklärte Ziel der Beklagten, entsprechend den im RegG vorgesehenen jährlichen Steigerungen der Regionalisierungsmittel für die einzelnen Bundesländer in keinem Bundesland eine Steigerung von mehr als 1,5 % zu erzielen, ist - unabhängig von der Richtigkeit des klägerischen Vortrages im Schriftsatz vom 21.3.2013 - nicht zur Rechtfertigung der vorgenommenen „Preisglättungen“ geeignet. Diese Regionalisierungsmittel beziehen sich nur auf den öffentlichen Personennahverkehr, nicht hingegen auf den Fernverkehr. Es widerspräche daher auch dem Zweck der Regionalisierungsmittel, wenn diese über die Stationsentgelte in gleicher Weise auch dem Fernverkehr (dem Stationen der Kategorie 1 und 2) überwiegend dienen, womöglich noch in einem anderen Bundesland, zugute kämen. Gleiches gilt für projektbezogene öffentliche Leistungen. Wenn diese in der beklagtenseits auf S. 20-22 des Schriftsatzes vom 19.10.2012 dargestellten Art und Weise die Ausbau- oder Unterhaltungskosten einer bestimmten Station mindern, führt dies dazu, dass im Ergebnis auch das Stationsentgelt für diese Station (bzw. nach der von der Beklagten gewählten Systematik das Stationsentgelt für alle Stationen der entsprechenden Kategorie in dem entsprechenden Bundesland, entsprechend der Darstellung auf S. 10, 11 des Schriftsatzes vom 20.4.2012, Bl. 650f d.A.) niedriger ausfällt, als wenn die Beklagte Instand- bzw. Unterhaltung dieser Station aus eigenen Mitteln aufzubringen hätte. Eine Rechtfertigung dafür, diese Minderkosten im Ergebnis Stationen anderer Bundesländer zugute kommen zu lassen, ist nicht ersichtlich.
Bereits deshalb entspricht die Festsetzung der streitgegenständlichen Stationsentgelte nach dem SPS 05 nicht der Billigkeit i.S.d. § 315 BGB.
4)
Die Klägerin war daher nicht zur Zahlung des auf der unbilligen Bestimmung beruhenden erhöhten Entgeltes verpflichtet (§ 315 Abs. 3 Satz 1 BGB) und kann somit nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB dessen Rückzahlung verlangen.
Eine Festsetzung eines anderen „billigen“ Entgeltes durch das Gericht nach § 315 Abs. 3 HS 2 BGB, wie die Beklagte beantragt hat, kam nicht in Betracht, weil es hierfür im Hinblick auf die Unbilligkeit des gesamten Preissystems der Beklagten an einer ausreichenden Schätzgrundlage fehlt (vgl. OLG München, WuW DE-R 3608, 3618f - Trassenentgelte; KG, Urteil vom 31.1.2013, 2U 1/11 (Kart) -Anlage A54).
Zwar kann die Feststellung, dass die Entgeltfestsetzung durch den Leistungserbringer unbillig ist, nicht zur Konsequenz haben, dass die Leistung unentgeltlich in Anspruch genommen werden kann (vgl. BGH NJW 2011, 212, 215 Rdnr. 51 – Netznutzungsentgelt IV); es kommt dann eine gerichtliche Schätzung etwa unter Zugrundelegung von Festsetzungen der Regulierungsbehörde in Betracht (OLG Düsseldorf vom 22.12.2010 VI-2 U (Kart) 17/09). Im vorliegenden Fall verlangt die Klägerin jedoch nicht die gesamten Stationsentgelte für den streitgegenständlichen Zeitraum zurück, sondern nur den Teil, der die für das Jahr 2004 gültigen Stationspreise übersteigt. Dass diese von der Beklagten selbst für 2004 festgesetzten Preise zwei Jahre später als nicht mehr akzeptabel anzusehen sein sollten, hat die Beklagte nicht dargelegt. Der allgemeine Hinweis auf zwischenzeitlich eingetretene Preis- und Kostensteigerungen ist insoweit nicht ausreichend.
5)
Die Berufung war daher mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 ZPO).
Die Entscheidung beruht auf der Anwendung anerkannter Rechtssätze im konkreten Einzelfall.