Brandenburgisches OLG, Urteil vom 14.05.2013 - 3 U 112/10
Fundstelle
openJur 2013, 27651
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Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 30.6.2010 verkündete Urteil des Landgerichts Potsdam – 51 O 37/10 - aufgehoben.

Die Klage wird als im Urkundenprozess unstatthaft abgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 1.653.012,12 €.

Gründe

I.

Die Klägerin ist Eigentümerin der Grundstücke … Straße 49 bis 52, J… Straße 12 bis 14, G… Straße 20 bis 21 und D… Straße 62 sowie der Grundstücke H… 6 und G… Straße 22 in P…. Mit Mietvertrag vom 6./7.10.2004 vermietete die Klägerin die Grundstücke an die K… Gesellschaft mbH; diese fungierte als Zwischenmieterin und vermietete das Objekt an die K… W… GmbH weiter, die darin ein Warenhaus betreibt. Mit einem am 29.09./30.9.2008 abgeschlossenen 4. Nachtrag zum Mietvertrag vom 6./7.10.2004 trat die A… AG, vormals K… AG, anstelle der K… Gesellschaft mbH in den bestehenden Mietvertrag mit Wirkung zum 1.10.2008 ein. Wegen der vertraglichen Vereinbarungen im Einzelnen wird auf die hierzu in Kopie zu den Gerichtsakten gereichten Unterlagen (Bl. 1212 ff. GA sowie Bl. 34 ff. GA) Bezug genommen.

Über das Vermögen der A… AG (im Folgenden: Insolvenzschuldnerin) ist mit Beschluss des Amtsgerichts Essen vom 01.09.2009, Az.: 162 IN 161/09, das Insolvenzverfahren eröffnet worden und der Beklagte seit 2011 insoweit als Insolvenzverwalter tätig. Mit der vorliegenden Klage macht die Klägerin im Wege des Urkundenprozesses offenstehende Mietzinsforderungen für den Zeitraum nach Insolvenzeröffnung von September 2009 bis einschließlich Dezember 2009 geltend, deren Grund und Höhe unstreitig sind.

Die Parteien streiten darüber, ob der Eintritt der Insolvenzschuldnerin in das bestehende Mietverhältnis mit der Klägerin unter insolvenzrechtlichen Gesichtspunkten anfechtbar ist. Der Beklagte erhebt die Einrede der Anfechtbarkeit gemäß § 133 f. InsO. Er ist insbesondere der Auffassung, der Eintritt der Insolvenzschuldnerin in den bestehenden Mietvertrag habe lediglich den Zweck gehabt, der Klägerin eine ihr ansonsten nicht zustehende Sonderbehandlung für den Fall der sich damals bereits abzeichnenden Insolvenz zu verschaffen. Dieser Gläubigerbenachteiligungsvorsatz sei der Klägerin bekannt gewesen, da einzelne Gesellschafter der Klägerin, insbesondere der seinerzeit (ab 2005) als Vorstandsvorsitzender, zuvor bereits (seit 2004) als Aufsichtsratsvorsitzender der Insolvenzschuldnerin tätige Dr. M…, über die finanzielle Lage der Insolvenzschuldnerin informiert gewesen seien.

Mit dem angefochtenen Vorbehaltsurteil hat das Landgericht der Klage im Urkundsverfahren in vollem Umfang stattgegeben. Die Klage sei, so die Zivilkammer, im Urkundenprozess statthaft und begründet. Der Klägerin stehe der streitgegenständliche Mietzins gemäß § 535 Abs. 2 BGB i.V.m. § 4 des Mietvertrages vom 6./7.10.2004 und dem Übernahmevertrag vom 29./ 30.9.2008 zu. Mit der Einwendung der Anfechtbarkeit dringe der Beklagte nicht durch. Ein Anfechtungsgrund nach § 134 InsO sei mangels einer unentgeltlichen Leistung der Insolvenzschuldnerin nicht gegeben. Der Übernahmevertrag sei auch nicht gemäß § 133 Abs. 1 InsO oder § 133 Abs. 2 i.V.m. § 138 Abs. 2 InsO anfechtbar, da die erforderliche objektive Gläubigerbenachteiligung nicht hinreichend dargelegt worden bzw. zu verneinen sei. Auf die tatsächlichen Feststellungen des erstinstanzlichen Urteils wird im Übrigen gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.

Mit seiner form- und fristgerecht eingelegten sowie begründeten Berufung verfolgt der Beklagte seinen Antrag auf Abweisung der Klage unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens weiter. Er rügt, das Landgericht habe den Begriff der unentgeltlichen Leistung i.S.d. § 134 Abs. 1 InsO verkannt und das Vorliegen einer Gläubigerbenachteiligung im Rahmen der Prüfung des § 133 Abs. 1 InsO zu Unrecht verneint. Ferner beruft er sich auf eine Verletzung der Hinweispflicht gem. § 139 ZPO sowie auf unterbliebene Ausführungen zum Tatbestand des § 826 BGB.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen nebst Beweisantritten. Sie ist mit näheren Ausführungen der Auffassung, die Vertragsübernahme sei nach insolvenzrechtlichen Vorschriften nicht anfechtbar.

Der Senat hat die Berufung mit Urteil vom 10.8.2011 zurückgewiesen und die Sache auf den entsprechenden Antrag des Beklagten zur Durchführung des Nachverfahrens an das Landgericht zurückverwiesen. Zur Begründung seiner Entscheidung hat der Senat ausgeführt, die Insolvenzschuldnerin sei aufgrund des 4. Nachtrages zum Mietvertrag vom 6./7.10.2004 wirksam in das mit der Klägerin bestehende Mietverhältnis eingetreten. Die Vereinbarung vom 29./30.9.2008 sei weder nach § 134 Abs. 1 InsO noch nach § 133 InsO anfechtbar; ein Schadensersatzanspruch des Beklagten aus § 826 BGB, den er dem begründeten Anspruch der Klägerin entgegenhalten könnte, bestehe nicht. Wegen der weiteren Einzelheiten insoweit wird auf den Inhalt der nämlichen Entscheidung Bezug genommen.

Auf die hiergegen zugelassene Revision hat der Bundesgerichtshof das Senatsurteil vom 10.8.2011 mit Beschluss vom 12.4.2012 aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an den Senat als Berufungsgericht zurückverwiesen. Der Senat habe, so führt die Revisionsentscheidung aus, zu Unrecht die nach § 129 Abs. 1 InsO für alle Anfechtungstatbestände erforderliche objektive Gläubigerbenachteiligung verneint. Er habe nicht danach entschieden, ob eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung erforderlich sei oder eine mittelbare Gläubigerbenachteiligung ausreiche; letztere genüge jedoch für die Anfechtung nach § 133 Abs. 1 sowie § 134 InsO und liege vor, wenn sich im Anfechtungsprozess ergebe, dass die Möglichkeit der Gläubiger, sich aus dem Vermögen des Schuldners zu befriedigen, durch das Hinzutreten weiterer Umstände beeinträchtigt worden sei. Dies gelte fallbezogen aber gerade für die angefochtene Vertragsübernahme vom 29./30.9.2008, die dazu geführt habe, dass die Insolvenzmasse gemäß § 108 Abs. 1 S. 1 InsO für die nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens fällig gewordenen Mieten hafte, die nach §§ 53, 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO vorweg als Masseverbindlichkeiten zu befriedigen seien, während die Schuldnerin zwar ohne die Vertragsübernahme ebenfalls für die von der K… Gesellschaft mbH geschuldeten Mieten einzustehen gehabt, es sich insofern aber um eine Insolvenzforderung gehandelt hätte, die lediglich quotal zu befriedigen gewesen wäre. Zwar habe der Senat eine Anfechtbarkeit der Vertragsübernahme nach §§ 133 Abs. 2, 134 Abs. 1 InsO gleichwohl im Ergebnis zurecht verneint; an einer Unentgeltlichkeit der Leistung im Sinne von § 134 InsO fehle es, weil sich die Klägerin aufgrund der Vertragsübernahme erstmals der späteren Insolvenzschuldnerin gegenüber verpflichtet hatte, ihre Vermieterpflichten zu erfüllen; auch sei keine, im Rahmen von § 133 Abs. 2 InsO jedoch erforderliche, unmittelbare Gläubigerbenachteiligung eingetreten, selbst wenn zu Gunsten des Beklagten angenommen werde, der in dem zugrunde liegenden Mietvertrag vereinbarte Mietzins sei überhöht gewesen, weil die Pflicht der Insolvenzschuldnerin, für eine derart überhöhte Miete einstehen zu müssen, bereits durch den Mietverschaffungs- und Einstandspflichtvertrag begründet worden sei. Da das Berufungsgericht jedoch keine Feststellungen zu den weiteren Voraussetzungen einer Anfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO getroffen habe, sei dies nunmehr nachzuholen.

Zu den Anfechtungsvoraussetzungen nach § 133 Abs. 1 InsO haben die Parteien nach Rückverweisung des Rechtsstreits, ihre Positionen weiter vertiefend, im Einzelnen wie folgt vorgetragen:

1. Der Beklagte führt aus, bereits durch die Revisionsentscheidung des Bundesgerichtshofes vom 12.4.2012 sei klargestellt worden, dass fallbezogen eine mittelbare Gläubigerbenachteiligung gegeben sei. Dass die Partner des Vertragsschlusses vom 29./ 30.9.2008 darüber hinaus Gläubigerbenachteiligungsvorsatz gehabt hätten, lasse sich anhand zahlreicher Beweisanzeichen feststellen. Insbesondere habe auch nach dem 30.9.2008 weiter die Zahlungsunfähigkeit des A…-Konzerns gedroht, das Rechtsgeschäft eine inkongruente Deckung aufgewiesen und hätten die Beteiligten enge persönliche Beziehungen zueinander gehabt. Dabei sei nicht erforderlich, dass sich der Anfechtungsgegner konkrete Vorstellungen über die zugrunde liegenden rechtliche Zusammenhänge, fallbezogen also, ob sich eine Insolvenz- zur Masseforderung umwandeln könnte, sowie darüber mache, welche Personen infolge der fraglichen Rechtshandlung konkret benachteiligt würden.

a) Die Insolvenzschuldnerin, die bereits per 30.9.2008 zahlungsunfähig gewesen sei, habe auch nach den anschließenden finanziellen Notmaßnahmen fällige Verbindlichkeiten in dreistelliger Millionenhöhe nicht beglichen. Im A…-Konzern seien diverse Unternehmen durch Ergebnisabführungsverträge gemäß § 302 Abs. 1 AktG miteinander verbunden gewesen. Infolge solcher Beherrschungsverträge seien mit Ablauf des Bilanzstichtages, des 30.9.2008, gegen die A… AG Verlustausgleichsansprüche der K… GmbH von 273,1 Millionen € sowie der K… Q… GmbH von 104 Millionen € entstanden. Die A… AG habe über keine ausreichenden Mittel verfügt, um diese fälligen Verbindlichkeiten zu erfüllen, denn ihre Liquidität habe in den Monaten zwischen Oktober und Dezember 2008 bei maximal 61 Millionen € gelegen. Diese Umstände seien den Organen der A… AG indes bekannt gewesen, zumal das Unternehmen in diesem Zeitraum bereits seit Jahren als Sanierungsfall gegolten habe. Insbesondere habe Dr. M… im Zuge einer im August 2008 stattgefundenen Pressekonferenz den Geschäftsbericht für das III. Quartal des laufenden Geschäftsjahres vorgestellt, aus dem sich ergeben habe, dass sich die Verluste bei der K… W… GmbH gegenüber dem Vorjahr deutlich vergrößern würden. Durch die Refinanzierungsmaßnahmen für den A…-Konzern Ende September 2008 habe sich diese Lage im Hinblick auf den zur Feststellung einer drohenden Zahlungsunfähigkeit anzusetzenden Prognosezeitraum von ein bis zwei Jahren nicht nachhaltig verändert, weil die zur Verfügung gestellten Geldmittel – Darlehensprolongationen und zusätzliche Kreditmittel in Höhe von 50 Millionen € - völlig unzureichend gewesen seien, insbesondere – wie den Beteiligten aufgrund eines Gutachtens der P… vom 31.7.2008 und angesichts des Inhalts einer Präsentation der A… AG vom 23.10.2008 bekannt gewesen sei – im Juni 2009 zwei Kredite in einer Gesamthöhe von 650 Millionen € ausliefen. Dementsprechend sei schließlich auch am 9.6.2009 Insolvenzantrag gestellt worden und habe Dr. M… das den Konzern kreditierende Bankinstitut O… etc. bereits mit Schreiben vom 30.9.2008 gebeten, die zusätzlichen Geldmittel in Eigenkapital o.ä. Instrumente umzuwandeln – d.h. de facto auf ihre Rückzahlung zu verzichten -, sofern dies wegen einer unzureichenden Liquidität bis zum 31.3.2009 erforderlich werden sollte. Zudem zeigten die von der Treasury-Abteilung der A… AG seit November 2008 vorgelegten Berichte eine „weiterhin angespannte Liquiditätssituation“ auf (Symbol: rote Ampel) und habe der Prüfbericht (der B…) für den Konzernabschluss 2007/2008 klargestellt, die Liquiditätsplanung für das Geschäftsjahr 2008/2009 stehe und falle mit einer Verlängerung der Kreditlinien zu ihren jeweiligen Fälligkeitszeitpunkten, deren Unterbleiben jedoch für den A…-Konzern ein bestandsgefährdendes Risiko begründe.

b) Die angefochtene Vertragsübernahme stelle ein Rechtsgeschäft mit inkongruenter Deckung dar (§ 131 InsO). Denn die Klägerin habe zu keinem Zeitpunkt einen Anspruch darauf gehabt, dass die A… AG in das streitbefangene Mietverhältnis eintrete und sich damit der Klägerin als Mieterin zur Verfügung stelle. Ein solcher ergebe sich insbesondere nicht aus dem Schreiben der K… Gesellschaft vom 1.7.2008 (Bl. 163 f GA), in welchem diese der E… GmbH mitgeteilt hatte, sie (die Vermietungsgesellschaft) solle im Zuge der Restrukturierung des A…- Konzerns aufgelöst bzw. (mit der Muttergesellschaft) verschmolzen werden, wobei „im Fall der Mietverträge mit Objektgesellschaften der E…-Gruppe betreffend die Objekte P… … M… und W…“ vorgesehen sei, „die Mietverträge mit allen Rechten und Pflichten auf die A… AG zu übertragen“, und insofern darum gebeten werde, hierzu „die Zustimmung der jeweiligen Vermieterinnen zu vermitteln“. Im Übrigen habe es im September 2008, anders als in dem Schreiben angegeben, gerade keine umfassende Umstrukturierung im Immobilienbereich der A…-Gruppe gegeben; vielmehr seien allein die Klägerin und ihre Schwestergesellschaften die einzigen externen Vermieter gewesen, die auf eine entsprechende Vertragsänderung angesprochen und auf diese Weise bevorzugt behandelt worden seien. Die Vertragsübernahme habe zudem der wirtschaftlichen Vernunft der A… AG widersprochen, habe sie sich doch durch die Übernahme der eigenen primären Haftung des Schutzes begeben, der in der Zwischenschaltung einer „armen Zwischenmieterin“ gelegen habe. Schließlich habe das Schreiben vom 1.7.2008 auch angesichts des großen Zeitversatzes, mit dem die Vertragsübernahme schließlich umgesetzt worden sei, keinen erheblichen Beweiswert.

Von einer inkongruenten Deckung sei auch unter Berücksichtigung des Umstandes auszugehen, dass § 131 InsO eine Rechtshandlung fordere, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht habe. Insolvenzgläubiger im Sinne von § 131 InsO sei jeder, der seinen Vermögensanspruch nur als Insolvenzforderung verfolgen könnte, gäbe es die angefochtene Handlung nicht. Dies treffe für die Klägerin aber gerade zu, denn ohne die erfolgte Vertragsübernahme hätte der Klägerin lediglich eine Insolvenzforderung zugestanden, während sie durch die Vertragsübernahme privilegiert worden sei, ihr nämlich eine Befriedigung habe ermöglicht werden sollen, auf die sie zuvor keinen Anspruch gehabt habe. Dabei sei den Verantwortlichen – wie ausgeführt - klar gewesen, dass die Sanierung der K…/A… AG gerade nicht gelungen und deren drohende Zahlungsunfähigkeit keineswegs dauerhaft abgewendet worden war. In diesem Zusammenhang sei ergänzend der Erfahrungssatz heranzuziehen, dass nach allgemeiner Erfahrung im Geschäftsverkehr Schuldner regelmäßig nicht bereit seien, anderes oder gar mehr zu leisten, als sie schuldeten; täten sie es dennoch, müssten dafür mithin besondere Beweggründe vorliegen (BGH WM 1997, 545 f).

Dass die Vertragsübernahme außerhalb des Dreimonatszeitraumes des § 131 InsO vorgenommen worden sei, helfe der Klägerin nicht weiter, komme es doch für die Bewertung einer Rechtshandlung als solche mit inkongruenter Deckung – und damit als Beweisanzeichen im Rahmen von § 133 Abs. 1 InsO - nicht auf die Einhaltung der genannten Frist an. Dasselbe gelte, soweit eingewandt werde, die Vermögensposition der Klägerin sei durch die Vertragsübernahme nicht verändert worden, stelle doch bereits § 131 Abs. 1 InsO nicht auf diesen Gesichtspunkt ab - abgesehen davon, dass die Klägerin tatsächlich eine Masseforderung erlangt habe. Ferner bleibe vor dem Hintergrund der Legaldefinition des § 131 InsO bedeutungslos, ob die Insolvenzschuldnerin einen schuldrechtlichen Anspruch auf die verfahrensgegenständliche Vertragsübernahme gehabt habe, an dem es aber im Übrigen deshalb fehle, weil dieser sich weder aus § 241 BGB noch § 313 BGB herleiten lasse. Die Einrede des Bargeschäftes (§ 142 InsO) greife kraft Gesetzes ebenfalls nicht gegen Vorsatzanfechtungen durch.

c) Abgesehen davon, dass Vereinbarungen, so der Beklagte weiter, die Nachteile für das Schuldnervermögen – wie hier – erst im Insolvenzfall begründeten, den Schluss auf einen Benachteiligungsvorsatz des Schuldners und dessen Kenntnis bei dem Anfechtungsgegner gestatteten (BGH, Beschl. v. 26.4.2012 – IX ZR 73/11 -), habe zwischen den an der Vertragsübernahme Beteiligten ein Näheverhältnis im Sinne des § 138 Abs. 2 Nr. 1, 3 InsO bestanden, worin ein weiteres Beweisanzeichen für deren Gläubigerbenachteiligungsvorsatz zu erblicken sei. Das Näheverhältnis ergebe sich daraus, dass einerseits D… P… sowohl Gesellschafter der Klägerin als auch persönlich haftender Gesellschafter des Bankhauses O… gewesen sei, das jedenfalls am 23.10.2008 eine Beteiligung von mehr als 25 % am Kapital der Insolvenzschuldnerin gehalten, seine Informationsrechte gegenüber der A… AG aber auch schon zuvor – und vor der am 30.9.2008 erfolgten Kapitalerhöhung der A… AG - auf der Grundlage einer 15 %-igen Beteiligung intensiv ausgeübt habe (§ 138 Abs. 2 Nr. 3 InsO), andererseits Dr. M… am 30.9.2008 – unstreitig - sowohl Vorstandsvorsitzender der Insolvenzschuldnerin als auch Gesellschafter der Klägerin gewesen sei (§ 138 Abs. 1 Nr. 4, 138 Abs. 2 Nr. 1 InsO). Vor dem Hintergrund der erfolgten Vertragsübernahme habe die Insolvenzschuldnerin mithin auch Dr. M… einen wirtschaftlichen Vorteil zukommen lassen (Masse- statt Insolvenzforderung).

d) Ein weiteres Beweisanzeichen für vorsätzliches Handeln der Vertragschließenden liege in dabei erkennbar gewordenen ungewöhnlichen Begleitumständen sowie der ungewöhnlichen Vertragsgestaltung selbst.

So falle die bei dem Vertragsschluss an den Tag gelegte Eile auf. Denn die Insolvenzschuldnerin habe sich am 29./30.9.2008 in einer substantiellen Krise befunden, und der Vertragsentwurf sei – was unstreitig ist – zwischen dem 19. und 24.9.2008 abgestimmt worden, während nach Fertigung des vorerwähnten Schreibens vom 1.7.2008 bis zum 19.9.2008 nichts „passiert“ sei. Die Vertragsabstimmung stehe darüber hinaus in einem auffälligen Zusammenhang mit der Mitteilung der R… Bank … vom 18.9.2008, für eine weitere Finanzierung der A… AG nicht mehr zur Verfügung zu stehen. Für hektische Aktivitäten der Beteiligten spreche ferner, dass die für die angefochtene Vertragsübernahme gewählte Bezeichnung als „4. Nachtrag“ doppelt vergeben worden sei; es habe nämlich bereits ein 4. Nachtrag vom Januar 2007 existiert (Bl. 1532, Anlage B 122). Zudem sei die Vertragsübernahme durch die A… AG wirtschaftlich nicht plausibel; ein schlüssiges Konzept, in dessen Rahmen die Vertragsübernahme Sinn gemacht hätten, habe gefehlt und ergebe sich auch nicht aus dem Vertragsinhalt. So seien etwa auch hinsichtlich der sog. H… Immobilien, die während der K…-Krise im September 2008 unangetastet geblieben seien, stets Zwischenmieter zwischen die K… W… GmbH und die jeweilige Hauptvermieterin getreten; die gegenteilige Darstellung der Klägerin sei aus der Luft gegriffen. Der Immobiliengruppe E… sei jedenfalls u. a. durch die streitgegenständliche Vertragsübernahme eine Sonderbehandlung widerfahren mit der Folge potentiell erheblicher Vermögensvorteile, die die Klägerin nicht nachvollziehbar erklärt habe.

Hinzu komme, dass die Insolvenzschuldnerin die vor dem 1.10.2008 aufgelaufenen Zahlungsverpflichtungen der K… Gesellschaft übernommen habe, obwohl sie bis dahin keinen Nutzen aus dem Mietobjekt gezogen habe, und das Bankhaus O… als Dritter im Sinne von § 362 Abs. 2 BGB die Monatsmiete Juni 2009 an die Klägerin geleistet habe.

Tatsächlich sei die Vertragsübernahme vom 29./30.9.2008 im Übrigen für die Insolvenzschuldnerin rechtsnachteilig gewesen, wovon deren Führungsorgane, vor allem Dr. M…, informiert gewesen seien. Die A… AG habe die Primärhaftung für die Monatsmieten übernommen und habe die entsprechenden Rückstellungen in Millionenhöhe in der eigenen Bilanz ausweisen müssen. Dr. M… sei bereits im Jahre 2004 auf die Nachteilhaftigkeit der Verträge hingewiesen worden, als sich der damalige Aufsichtsrat der Insolvenzschuldnerin veranlasst gesehen habe, im Rahmen der anstehenden Jahresabschlussprüfung der B… AG einen Prüfauftrag über die geschäftlichen Beziehungen der damaligen K…/ Q… AG mit der O…/E…-Gruppe vorzugeben, und der dazu am 17.12.2004 Dr. M… übergebene Berichtsentwurf konstatiere, die Geschäftsführung durch den Vorstand der K…/Q… AG habe insofern nicht im Einklang mit der erforderlichen Sorgfalt eines gewissenhaften Geschäftsführers gestanden, vor allem sei keine Genehmigung der Kooperation und der die Immobilien … P… … betreffenden Verträge durch den Aufsichtsrat erfolgt sowie habe eine Wirtschaftlichkeitsberechnung nur in Ansätzen existiert, wobei die Zusammensetzung der Erwerbskosten nicht nachvollziehbar sei; der endgültige Prüfbericht vom 21.4.2005 habe der daraus resultierenden Einschätzung entsprochen, die Kooperation mit der O…-E…-Gruppe sei auf der Grundlage der schriftlich vereinbarten Vertragsbestandteile unvorteilhaft für K…/Q…, weil die unvermeidbaren Kosten zur Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen höher seien als der erwartete wirtschaftliche Nutzen. Dementsprechend heiße es in dem bereits zitierten Prüfbericht der B… zum Konzernabschluss 2007/2008, der A… Konzern habe die mit der O…-E…-Gruppe abgeschlossenen Verträge als „belastende Verträge (onerous contracts) gem. IAS-37“ eingestuft.

Zudem seien aufgrund der streitgegenständlichen Vertragsübernahme die Drohverlustrückstellungen in Höhe von mehr als 20 Millionen Euro, die zuvor bei der K… GmbH angefallen gewesen seien, in der Bilanz der Insolvenzschuldnerin als Passiva darzustellen gewesen; von einer wirtschaftlichen Neutralität der Vertragsübernahmen könne danach gerade nicht ausgegangen werden.

e) Die Klägerin könne sich nicht erfolgreich darauf berufen, ihre Vertreter seien davon ausgegangen, dass die Refinanzierungsbemühungen erfolgreich abgeschlossen worden seien und die A… AG zum 30.9.2008 „das rettende Ufer erreicht“ habe. Denn auch insofern begründe die vorliegende inkongruente Deckung ein starkes Beweisanzeichen für zumindest bedingten Gläubigerbenachteiligungsvorsatz. Die vertretungsberechtigten Organe der Klägerin hätten erkennen müssen und aufgrund der eindeutigen Sachlage auch erkannt, dass diese keinen Anspruch auf die erfolgte Vertragsübernahme hatte und die Insolvenzschuldnerin aufgrund dieses Rechtsgeschäfts primär leistungspflichtig werden würde; hinzu komme, dass die an dem Rechtsgeschäft ihrer Funktion entsprechend beteiligten Herren J… E… und Dr. M… bereits seit 2001 geschäftlich eng miteinander verbunden gewesen seien, was die Klägerin selbst (mit Schriftsatz vom 9.6.2011, Bl. 1130 ff GA) selbst eingeräumt habe. Aufgrund seiner Funktion innerhalb der Klägerin habe E… ferner darüber zu wachen gehabt, dass die Investitionen der Anleger in die Klägerin ungefährdet blieben und damit der A…-Konzern wirtschaftlich stabil blieb, so dass er allen Anlass gehabt habe, die wirtschaftliche Entwicklung der A…-Firmengruppe im Auge zu behalten, die sich auch nach September 2008 als hochproblematisch dargestellt habe; dabei habe er Pressemitteilungen entnehmen können, dass der A… AG bereits am 30.9.2008, zum Ende des Geschäftsjahres 2007/2008, Verlustausgleichsansprüche drohten. Schließlich greife die Vermutungsregel gemäß § 133 Abs. 1 S. 2 InsO, und die Klägerin als diejenige, die sich auf den Wegfall der zunächst drohenden, ihrem Führungspersonal bekannten Zahlungsunfähigkeit berufen habe, habe diesen darzulegen und zu beweisen bzw. den Beweis darüber zu führen, warum ihre Geschäftsführung im Zeitpunkt der angefochtenen Handlung – trotz der eindeutig das Gegenteil nahelegenden Urkundenlage - davon ausgegangen sei, die drohende Zahlungsunfähigkeit sei behoben worden. Zudem spreche auch das bestehende Näheverhältnis im Sinne von § 138 Abs. 2 InsO dafür, dass sich ein Wissensvorsprung des Anfechtungsgegners über die wirtschaftliche Lage der Insolvenzschuldnerin entwickelt habe (BGH WM 2012, 2343 f).

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 30.6.2010 die Klage abzuweisen;

hilfsweise,

das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 30.6.2010 aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Beide Parteien beantragen darüber hinaus vorsorglich,

die Sache zur Durchführung des Nachverfahrens an das Landgericht zurückzuverweisen.

2. Die Klägerin führt aus, die Insolvenzschuldnerin sei weder im Zeitpunkt der Vertragsübernahme noch im Folgezeitraum bis zur Stellung des Insolvenzantrages zahlungsunfähig oder drohend zahlungsunfähig gewesen. Darüber hinaus habe es geeignete, teilweise bereits umgesetzte Umstrukturierungsbemühungen gegeben, deren Bestandteil die streitgegenständliche Vertragsübernahme gewesen sei und die einen Gläubigerbenachteiligungsvorsatz ausschlössen. Eine inkongruente Deckung liege nicht vor. Zudem sei der Beklagte den Beweis eines Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes schuldig geblieben. Die beidseitig handelnden Personen hätten eine – ihnen aufgrund der erfolgreichen Rettung der Insolvenzschuldnerin völlig fernliegend erscheinende - Gläubigerbenachteiligung auch weder beabsichtigt noch überhaupt erkannt, wobei berücksichtigt werden müsse, dass die Reichweite dieses Rechtsbegriffes in Rechtsprechung und Lehre umstritten sei. Zu bedenken sei, dass der Parallelentscheidung des Bundesgerichtshofes im Fall von K… M… eine tatrichterliche Beweiswürdigung zugrunde gelegen habe, die Rückschlüsse auf einen bestehenden Tatvorsatz im vorliegenden Fall nicht zulasse. Schließlich verkenne die Revisionsentscheidung des Bundesgerichtshofes in vorliegender Sache, dass tatsächlich keine Gläubigerbenachteiligung vorliege; denn die Aufwertung einer Insolvenz- zur Masseforderung setze Forderungsidentität voraus, an der es jedoch fehle, weil die ursprüngliche Garantiehaftung der Insolvenzschuldnerin aufgrund des Vertrages vom 29./30.9.2008 entfallen und stattdessen eine Mietzinszahlungsverpflichtung statuiert worden sei; was keine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung darstelle, könne im Übrigen denklogisch auch nicht als mittelbare Gläubigerbenachteiligung gewertet werden.

a) Sie, die Klägerin, sei durch die ihr Ende September/Anfang Oktober 2008 zur Verfügung gestellten Geldmittel wieder liquide geworden. Ihre Geldgeber hätten sie nicht gestützt, wenn ihre Zahlungsunfähigkeit tatsächlich innerhalb absehbarer Zeit gedroht hätte; im Gegenteil hätten sie aber auf dem Höhepunkt der weltweiten Finanzkrise in der geschehenen Art und Weise agiert und dadurch ihr Vertrauen in die Zukunftsfähigkeit der Insolvenzschuldnerin zum Ausdruck gebracht. Schon dies belege, dass die für die Insolvenzschuldnerin handelnden Personen im Zeitpunkt der Vertragsübernahme nicht von deren Zahlungsunfähigkeit ausgegangen seien.

Davon abgesehen habe die Insolvenzschuldnerin ihre Verbindlichkeiten bis zur Insolvenzantragsstellung begleichen können; der Beklagte habe es insofern unterlassen, sein Gegenvorbringen unter Aufstellung einer Liquiditätsbilanz zu untermauern, zumal er selbst festgestellt habe, dass die Klägerin im nämlichen Zeitraum über eine Liquiditätsreserve von 61 Millionen € verfügt habe. Die Finanzplanung der A… AG (über die die Klägerin aber nicht verfüge) habe ferner die mit Ablauf des 30.9.2008 entstandenen Verlustausgleichsansprüche erfasst, anderenfalls ihr Jahresabschlussbericht für 2007/2008 auch keinen Bestätigungsvermerk der B… erhalten hätte. Die Verlustausgleichsansprüche seien entsprechend von der Rechtsprechung anerkannter (BGH NJW 2006, 279) gängiger unternehmerischer Praxis durch konzerninterne Verrechnung mit Finanzierungsverbindlichkeiten erloschen; entsprechende Vereinbarungen vom 30.8.2008 lägen dem Beklagten vor. Dementsprechend habe der Jahresabschluss der A… AG die Verbindlichkeiten auch nicht mehr ausgewiesen. Sie seien in Liquiditätsbilanzen zur Feststellung der Zahlungsunfähigkeit im übrigen erst dann als fällig einzustellen, wenn eine Gläubigerhandlung vorliege, aus der sich dessen Wille ergebe, vom Schuldner die Erfüllung zu verlangen (BGH B.v.19.7.2007 – IX ZB 36/07 -), und ihre genaue Höhe sei am Bilanzstichtag noch gar nicht bekannt gewesen.

Auch aus den Konzernzwischenberichten der A… AG (Anlage B 116, vom 13.8.2008) könne keine am 30.9.2008 drohende Zahlungsunfähigkeit hergeleitet werden, da die ebenfalls vorgelegte Konzernbilanz anderes ausweise; für seine gegenteilige Behauptung sei mithin der Beklagte beweispflichtig, ohne dass eine Umkehr der Beweislast eingetreten sei. Unstreitig sei allein, dass es im September 2008 eine unternehmerische Krise gegeben habe. Tatsächlich habe es auch eine weiterreichende Liquiditätsplanung des A…-Konzerns für die Folgejahre gegeben, was bereits die von Beklagtenseite vorgelegten Unterlagen (Anlagen B 66 – B 78, vgl. Sonderband, sowie B 113 - 114), insbesondere das im September 2008 umgesetzte Refinanzierungskonzept (Anlage B 78) und das Sanierungskonzept der A… AG vom 20.5.2009 (B 114), belegten. Die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft P… habe in dem auftragsgemäß angefertigten Sanierungskonzept vom 20.5.2009 ferner festgestellt, dass A… seine Zahlungen nicht eingestellt habe und es in den vergangenen Monaten zu keinen Zahlungsstockungen gekommen sei; die fälligen Zahlungsverpflichtungen überträfen unter Berücksichtigung der liquiden Mittel nicht den „Headroom“ (Liquiditätsspielraum). Vor diesem Hintergrund sei die Annahme des Beklagten unbelegt geblieben, die Verantwortlichen der Insolvenzschuldnerin hätten nicht mit einer erneuten Prolongation im Jahre 2009 fällig werdender Darlehen rechnen können. Soweit 2009 eine Refinanzierungsnotwendigkeit für den Konzern bestanden habe, begründe dieses noch keine Liquiditätslücke im Sinne von § 18 Abs. 2 InsO, und vor allem sei aufgrund dessen nicht etwa der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit wahrscheinlicher geworden als deren Vermeidung. So hätten im Zeitpunkt der Vertragsübernahme neben dem weiteren und erhöhten Engagement der kreditgebenden Banken (Verlängerung bestehender Kreditlinien, Gewährung neuen Kredits über insgesamt 155 Millionen € durch Ba… Landesbank und D…/C…Bank) für eine gesicherte Zukunft der Insolvenzschuldnerin die Bereitschaft der Warenkreditversicherer gesprochen, die zwischenzeitlich reduzierten Deckungszusagen wieder auf den vollen Betrag zu erhöhen, ferner die signifikanten Zugeständnisse der Arbeitnehmer und der Umstand, dass mit O… eine aus damaliger Sicht kapitalstarke Bank als neuer Großaktionär habe gewonnen werden können. Dabei seien die Zusagen der kreditgebenden Banken an eine positive Fortführungsprognose durch die P… und die Erstellung eines kurzfristigen Sanierungsgutachtens geknüpft gewesen, und es sei in der Folge zur Valutierung der bereitgestellten Darlehensbeträge gekommen. Der Insolvenzschuldnerin sei auf diese Weise die Möglichkeit eingeräumt worden, die verpfändeten Aktien der ihr zugehörigen Fa. T… C… bis Ende März 2009, d.h. zu einem günstigeren Zeitpunkt, zu verkaufen und mit dem erzielten Erlös ein ihr von der Ba… Landesbank zu einem früheren Zeitpunkt gewährtes Darlehen über 1,5 Milliarden € zurückzuzahlen. Die Missachtung der Verkaufsverpflichtung hätte die kreditgebenden Banken zur sofortigen Kündigung berechtigt; (nur) hieran anknüpfend habe die B… die Fälligstellung der Kreditverbindlichkeiten als für die A… AG bestandsgefährdendes Risiko eingeschätzt. Die positive Fortführungsprognose für die Insolvenzschuldnerin sei dadurch aber nicht in Frage gestellt, von der P… im Gegenteil noch am 29.9.2008 bzw. in ihrem Gutachten zur Sanierungsfähigkeit des Unternehmens vom 16.8.2008 bestätigt worden, und die kreditierenden Bankhäuser hätten zu keinem Zeitpunkt eine Kündigung der ihrerseits ausgereichten Darlehen angekündigt oder auch nur thematisiert. Im Gegenteil sei noch im Februar 2009 ein fällig gewordener Kredit über 60 Millionen € verlängert worden. Die im Juli 2008 begonnenen Sanierungsbemühungen seien nach dem 30.9.2008 konsequent fortgesetzt worden, indem die Konzern-Holding von einer operativen zu einer reinen Finanzholding umgestaltet, die innerhalb des Konzernbereichs Warenhaus seit August 2008 umgesetzten Effizienzsteigerungsprogramme von P… laufend überwacht, ab Oktober 2008 Verkaufs-/Kooperationsverhandlungen der Pr…- (warenversand)gruppe mit dem französischen R…-Versand sowie Verhandlungen über eine Fusion der K… W… AG mit der Ka… AG unter Bildung des größten europäischen Warenhauskonzerns geführt bzw. vorangetrieben worden seien. In diesem Zusammenhang der Restrukturierung habe auch die streitgegenständliche Vertragsübernahmevereinbarung gestanden. Allerdings habe die Entwicklung der Börsenkurse bis März 2009 keinen Verkauf der T…-C…-Aktien zu Bedingungen zugelassen, die ausgereicht hätten, um die Vorgaben der kreditgebenden Banken zu erfüllen; gleichwohl habe vor dem Hintergrund der ausreichenden Besicherung der kreditgebenden Banken kein Anlass zu der Annahme bestanden, dass die der Insolvenzschuldnerin gewährten Darlehen nicht verlängert werden würden.

Das vom Beklagten vorgelegte Gutachten der P… vom 31.7.2008 stamme aus einer Zeit, als noch nicht absehbar gewesen sei, dass die Konsortialbanken durch den Ausstieg der (im September 2008 völlig überraschend weitere Darlehensausreichungen ablehnenden) R… Bank … in Schwierigkeiten geraten könnten. Es belege im Übrigen, dass eine belastbare Liquiditätsplanung der Insolvenzschuldnerin über Oktober 2008 hinaus, nämlich bis Herbst 2009, vorgelegen habe. Aus dem Umstand, dass danach Mitte 2009 weitere Darlehen zur Rückzahlung anstanden, könne noch nicht der Schluss auf eine drohende Zahlungsunfähigkeit gezogen werden; Gespräche über Laufzeitverlängerungen von Krediten seien von den allgemeinen Bedingungen am Kapitalmarkt abhängig, ihr Ausgang demzufolge nicht exakt voraussehbar, und sie früher als 60 bis 90 Tage vor Eintritt der Fälligkeit zu führen, sei wirtschaftlich sinnlos. Unsichere Verbindlichkeiten seien aber bei der Beurteilung drohender Zahlungsunfähigkeit außer Acht zu lassen (Graf/Schlicker/Pöhlmann, InsO § 118 Rz. 11). Die Präsentation der P… vom 23.10.2008 (Anlage B 119 des Bekl.) besage nichts anderes, indem sie lediglich eine im Juni 2009 erforderliche Refinanzierung weiterer Kredite feststelle, umgekehrt aber herausgestellt werde, verglichen mit den am 10.9.2008 vorgelegten Zahlen zeige die Liquiditätsvorschau einen signifikant niedrigeren Liquiditätsbedarf für das gesamte Finanzjahr 2008/2009. Dementsprechend sei dem Führungszirkel der A… AG zwar die Notwendigkeit einer weiteren Refinanzierung im Sommer 2009 bewusst gewesen; die handelnden Personen hätten aber keinen Anlass gehabt, daran zu zweifeln, dass auch diese erfolgreich verlaufen werde, nachdem es ihnen gelungen gewesen sei, die A… AG im September 2008 – auf dem Höhepunkt der Weltfinanzkrise – zu retten.

Dass Dr. M… in seinem Schreiben vom 30.9.2008 an O… die Möglichkeit unzureichender Liquidität bis zum 31.3.2009 angesprochen habe, habe seinen Pflichten als verantwortungsbewusstem Unternehmensleiter entsprochen, nämlich die Liquidität der A… AG sicherzustellen und zur Umsetzung der geplanten Restrukturierungsmaßnahmen für weitere Liquidität zu sorgen. Dabei seien mögliche Liquiditätsprobleme nicht mit drohender Zahlungsunfähigkeit gleichzusetzen. Habe der A… AG mithin nicht die Zahlungsunfähigkeit gedroht, könne ein Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der auf ihrer Seite handelnden Personen ausgeschlossen werden.

b) Der Nachtrag vom 29./30.9.2008 weise keine inkongruente Deckung auf. Denn anders als von § 131 InsO gefordert, habe das Rechtsgeschäft ihr, der Klägerin, keine Befriedigung ermöglicht und sei die Dreimonatsfrist gemäß § 131 Abs. 1 Nr. 2, 3 InsO nicht eingehalten worden; aufgrund der größeren zeitlichen Differenz zur Insolvenzantragsstellung begründe der Vertragsschluss aber jedenfalls ein deutlich schwächeres Beweisanzeichen als vom Beklagten angenommen, und weil sich die Annahme einer inkongruenten Deckung zeitlich sowie rechtlich als fernliegend darstelle, sei sie für die insoweit Handelnden nicht erkennbar gewesen.

Die genannte Vorschrift greife ferner nur, soweit es um ein- und dieselbe, entsprechend aufgewertete, Forderung gehe, an der es aber fehle. Die Vertragsübernahme stelle (als Vertragsabschluss) keine Rechtshandlung im Gesetzessinne dar und könne auch nicht als typisches Instrument gewertet werden, um einem Gläubiger die vorzugsweise Befriedigung seiner Forderung zu ermöglichen. Dass sich hieran nach Auffassung des Bundesgerichtshofs (mit der Revisionsentscheidung u.a. in vorliegender Sache) die Umwandlung einer Insolvenz- in eine Masseforderung knüpfen könnte, habe jenseits der Vorstellungskraft der Beteiligten gelegen. Hinzu komme, dass durchaus die Rechtsauffassung vertreten werde, eine inkongruente Deckung könne allein bei Rechtshandlungen innerhalb des Dreimonatszeitraumes nach § 131 InsO angenommen werden (Kübler/Prütting/Paulus, § 133 InsO Rz. 6; Paulus/Schröder WM 1999, 253 ff). Zudem habe unter dem Gesichtspunkt der §§ 241, 313 BGB die vertragliche Nebenpflicht der Klägerin auf Zustimmung zur Vertragsübernahme bestanden, weil die Auswechslung des Schuldners für sie keinen Unterschied gemacht habe.

Die vorliegende Vertragsübernahme habe ferner gerade keine Regelungen für den Insolvenzfall enthalten, die indes im Fall der vom Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung in der Parallelsache „K… M…“ (Az. IX ZR 73/11) zitierten weiteren Entscheidung desselben Gerichts vom 11.11.1993 streitgegenständlich gewesen seien, in der das Gericht lediglich den Leitsatz aufgestellt habe, dass ein Vertrag, durch den einem Beteiligten für den Fall seiner Insolvenz über die gesetzlichen Folgen hinaus nicht zur Erreichung des Vertragszweckes gebotene Vermögensnachteile auferlegt würden, konkursrechtlich anfechtbar sei.

c) Die Voraussetzungen des § 138 Abs. 2 Nr. 1, 3 InsO und damit ein Näheverhältnis der Beteiligten im Rechtssinne lägen ebenfalls nicht vor. An dem Abschluss des verfahrensrelevanten Nachtrages vom 29./30.9.2008 seien die Herren E… und Dr. M… nicht beteiligt gewesen, und warum die übrigen genannten Personen einander rechtlich nahe gestanden hätten, erschließe sich nicht.

d) Schließlich ergäben sich im Zusammenhang mit dem Vertragsabschluss keine ungewöhnlichen Begleitumstände bzw. Regelungsinhalte. Die daran Beteiligten hätten sich jedenfalls zu diesem Zeitpunkt keine Gedanken über eine Insolvenz oder Gläubigerbenachteiligung gemacht, vielmehr sei es ihnen um die Neustrukturierung des A…-Konzernes gegangen. Die Vertragsunterzeichnung (erst) nach erfolgreichem Abschluss der Refinanzierungsbemühungen im September 2008 hätte auch keinen Sinn gemacht, wenn damit eine Gläubigerbenachteiligung habe verbunden werden sollen. Im Übrigen habe es einen weiteren, von beiden Seiten unterschriebenen, vierten Nachtrag zum streitgegenständlichen Mietvertrag nicht gegeben (vgl. Anlage B 122 des Beklagten). Die Übernahme des genannten Vertrages durch die A… AG sei wegen der beabsichtigen Umstrukturierung der Insolvenzschuldnerin erfolgt und deshalb sinnvoll gewesen, wobei aber ein schlüssiges Konzept im Juli 2008 noch nicht vorgelegen habe; jedoch sei klar gewesen, dass die K… Gesellschaft mbH weitgehend funktionslos geworden war und „von Mietverträgen freizuziehen“ sei. Eine Übertragung der Verpflichtungen auf die Konzernmutter sei plausibel, weil diese aufgrund ihrer Garantiehaftung ohnehin habe für die Mietverpflichtungen einstehen müssen. Dabei sei keine „Sonderbehandlung“ der Klägerin beabsichtigt gewesen; die „H…-Immobilien“ seien lediglich nicht Gegenstand der im Sommer 2008 vorstrukturierten Umstrukturierungsmaßnahmen gewesen, diese Vorgänge vielmehr bereits abgeschlossen gewesen; es seien Immobiliengruppen gebildet und diese sukzessive bearbeitet worden, so etwa auch in Bezug auf Transaktionen mit der J… GmbH. Die im Zusammenhang mit dem entsprechenden Vertragsschluss eingetretene Verzögerung rechtfertige sich daraus, dass der Vorgang keine Priorität gehabt habe; denn ein sofortiges Handeln sei weder bilanziell noch unter Liquiditätsgesichtspunkten geboten gewesen, weil die Insolvenzschuldnerin als Konzernobergesellschaft ohnehin dafür verantwortlich gewesen sei, dass die fälligen Mieten gezahlt würden. Vor diesem Hintergrund habe sich die Vertragsübernahme als für alle Beteiligten wirtschaftlich neutral dargestellt, zumal die „aus bilanzpolitischen Gründen“ durchgeführte Drohverlustrückstellung objektiv unzulässig und die gesamte bilanzielle Bewertung der Mietverträge methodisch falsch gewesen sei; von einer Wertlosigkeit der Anmietung könne keine Rede sein; auch der Bundesgerichtshof habe gerade nicht festgestellt, dass der Vertrag vom 29./30.9.2008 für die Insolvenzschuldnerin unmittelbar rechtsnachteilig gewesen sei, sodass es nur darauf ankomme, ob den handelnden Personen die nachteilige Wirkung der Vertragsübernahme im Fall eintretender Insolvenz bewusst gewesen sei. Realistische Sanierungsbemühungen, aber auch nur schwache Sanierungserwartungen, schlössen indes einen Gläubigerbenachteiligungsvorsatz aus (BGH NJW 1984, 1893 ff), der zudem entfalle, wenn der Schuldner bei Vornahme der Rechtshandlung davon überzeugt sei, alle Gläubiger in absehbarer Zeit befriedigen zu können. Außerdem entkräfteten die skizzierten Sanierungsbemühungen der A…-Geschäftsführung das sich aus dem Vorliegen eines Rechtsgeschäfts mit inkongruenter Deckung ergebende Beweisanzeichen, und in Bezug auf die Vorsatzanfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO komme es auf ein Näheverhältnis im Sinne von § 138 InsO nicht an. Richtig sei zwar, dass der BGH ein Näheverhältnis des Anfechtungsgegners zum Schuldner auch im Rahmen von § 133 Abs. 1 InsO indiziell würdige, jedoch handele es sich bei der Klägerin nicht um eine im Sinne von § 138 Abs. 2 InsO Nahestehende, und die vom Beklagten benannten Personen (E…, Dr. M…) hätten auch nicht eng miteinander zusammengearbeitet. Auf die Vermutung gemäß § 133 Abs. 1 S. 2 InsO könne sich der Beklagte angesichts keineswegs drohender Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin nicht berufen.

Wegen der weiteren Einzelheiten zum Sach- und Streitstand wird auf die gewechselten Schriftsätze und die von den Parteien eingereichten Unterlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige, insbesondere fristgerecht eingelegte sowie begründete, Berufung des Beklagten hat in der Sache Erfolg, § 597 Abs. 2 ZPO. Die Klägerin hat den Nachweis für den geltend gemachten Anspruch auf Zahlung offenstehenden Mietzinses für die Monate September bis Dezember 2009 aus § 535 Abs. 2 BGB i.V.m. § 108 Abs. 1 InsO gegen den Beklagten mit den Mitteln des Urkundenprozesses nicht führen können. Ihr ist es nicht gelungen, den von dem Beklagten erhobenen Einwand der Anfechtbarkeit des 4. Nachtrags zum ursprünglich mit der K… Gesellschaft mbH abgeschlossenen Mietvertrags vom 29./30.9.2008 gemäß § 133 Abs. 1 InsO zu widerlegen. Diesen Einwand hat der Beklagte mit den Mitteln des Urkundsprozesses nachweisen können, und die Klägerin hat insofern Gegenbeweis mit in diesem Verfahren nicht zugelassenen Mitteln angeboten.

Nach § 133 Abs. 1 InsO ist eine Rechtshandlung anfechtbar, welche der (Insolvenz-) Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, wenn der andere Teil, d.h. der Anfechtungsgegner, zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte. Der Insolvenzverwalter trägt die Beweislast sowohl für den Benachteiligungsvorsatz als auch für die übrigen Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 S. 1 InsO (BGH ZIP 2008, 467, 469 Rz. 16).

Die skizzierten Anfechtungsvoraussetzungen liegen hier vor.

a) Der von den Parteien am 29./30.9.2008 abgeschlossene 4. Nachtrag zu dem streitgegenständlichen Mietvertrag, durch den die Insolvenzschuldnerin mit Wirkung zum 1.10.2008 an die Stelle der K… Gesellschaft mbH als „bisheriger Mieterin“ getreten war, d.h. alle Mieterrechte und -pflichten übernommen hatte (vgl. § 1 der Vereinbarung; nachfolgend auch: die Vertragsübernahme), stellt sich als Rechtshandlung im Sinne von § 133 InsO dar.

Der Begriff der Rechtshandlung ist weit auszulegen (Begr. RegE zu § 129 InsO; BGH NJW 2004, 1660). Er umfasst jedes von einem Willen getragene Handeln vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens, das eine rechtliche Wirkung auslöst (BGH NZI 2004, 374; NJW 2004, 1660 NJW 2007, 1588). Für das Anfechtungsrecht sind unter den Rechtshandlungen die Rechtsgeschäfte von besonderer Bedeutung. Es handelt sich um Privatwillenserklärungen, gerichtet auf die Hervorbringung eines Rechtserfolges, welcher nach der Rechtsordnung deswegen eintritt, weil er gewollt ist (Mot. z. BGB I, 126; RGZ 68,322 ff). Unerheblich ist, ob sie ein- oder zweiseitig, entgeltlich oder unentgeltlich sind. Auch schuldrechtliche Verträge wie der streitgegenständliche fallen mithin darunter (RGZ 27, 130 ff; vgl. auch BGH NZI 2007, 462 ff; Rz. 22; Münch.Komm./Kirchhof, 2.Aufl. 2008, § 129 InsO Rz. 11 ff). Dabei stehen den Rechtshandlungen des Insolvenzschuldners diejenigen seines gesetzlichen oder gewillkürten Vertreters gleich; insofern entscheidet auch deren Vorsatz (vgl. Uhlenbrock u.a./Hirte, InsO, 13. Aufl., § 130 Rz. 55 ff; § 129 Rz. 80 f ). Das gilt nach § 166 Abs. 1 BGB auch für einen nicht weisungsabhängigen Vertreter, der bei der Rechtshandlung entscheidend mitgewirkt hat (BGH ZIP 1995, 1021 ff).

b) Eine Gläubigerbenachteiligung ist gegeben, wenn die vorgenommene Rechtshandlung entweder die Schuldenmasse vermehrt oder die Aktivmasse verkürzt und dadurch den Zugriff der Insolvenzgläubiger auf das Schuldnervermögen vereitelt, erschwert oder verzögert (BGHZ 124, 76 ff; 165, 343 ff; ZIP 2008, 190 ff). Maßgebend ist also, ob sich die Befriedigungsmöglichkeit der Insolvenzgläubiger ohne die fragliche Handlung bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise günstiger gestaltet hätte (BGHZ 155, 75 ff; ZIP 2007, 1120 f Rz. 15). Im Rahmen von § 133 Abs. 1 InsO genügt insofern bereits ein mittelbarer, sich erst künftig realisierender, Zusammenhang zwischen der Rechtshandlung des Verfahrensschuldners und der Benachteiligung der Insolvenzgläubiger (BGHZ 123, 320; BGHZ 124, 76ff; NJW 2007, 2325). Ein solcher ist fallbezogen aber gerade darin zu erblicken, dass die angefochtene Vertragsübernahme dazu geführt hat, dass die Insolvenzmasse der A… AG gemäß § 108 Abs. 1 S. 1 InsO für die nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens fällig gewordenen und damit auch für die von der Klägerin vorliegend eingeklagten Mieten haftet, die vorab als Masseverbindlichkeiten zu befriedigen sind, während sie ansonsten lediglich quotal zu befriedigende Insolvenzforderungen dargestellt hätten. Dies hat der Bundesgerichtshof im hiesigen Rechtsstreit durch seine Revisionsentscheidung vom 26.4.2012 – IX ZR 146/11 – klargestellt (vgl. ferner BGH, Urteil vom 8.11.2012 – IX ZR 77/11 – K… L…), und der Senat hat keine Veranlassung hiervon abzuweichen. Soweit die Klägerin hiergegen einwendet, wo eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung fehle, sei eine mittelbare denklogisch unmöglich, trifft dies, wie der vom Senat zu entscheidende Fall belegt, nicht zu. Denn es sind Fälle denkbar, die sich als zunächst insolvenzrechtlich neutral darstellen, weil dem aufgrund der insoweit bedeutsamen Rechtshandlung des Schuldners eine Gegenleistung des Anfechtungsgegners gegenübersteht – hier die Übernahme der Vermieterpflichten aus dem zugrunde liegenden Mietverhältnis -, die sich im Insolvenzfall aber gerade für die Gläubiger des Verfahrensschuldners als rechtsnachteilig erweisen, weil die Insolvenzmasse aufgrund des Rechtsgeschäfts zu ihrem Nachteil geschmälert wird. Auch verlangt das Gesetz in § 133 Abs. 1 InsO keine Forderungsidentität in dem von der Klägerin geltend gemachten Sinne, lässt vielmehr rechtsgeschäftsgestaltende Willenserklärungen als Grundlage für sog. Vorsatzanfechtungen einschränkungslos zu.

c) Der Senat geht zudem angesichts der Besonderheiten des vorliegenden Falles davon aus, dass die die Vertragsübernahmevereinbarung vom 29./30.9.2008 unterzeichnenden Personen – u.a. der damalige Geschäftsführer der Klägerin Ru… und das Vorstandsmitglied der Insolvenzschuldnerin Dr. D… – sowie die weiteren an der Vertragsgestaltung mitwirkenden Beteiligten mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz gehandelt haben.

Benachteiligungsvorsatz Sinne von § 133 Abs. 1 InsO liegt vor, wenn der Insolvenzschuldner bei Vornahme seiner Rechtshandlung die Benachteiligung der Gläubiger als Erfolg seines Tuns gewollt oder jedenfalls als mutmaßliche Folge erkannt und gebilligt hat, sei es auch als sogar unerwünschte Nebenfolge eines anderen erstrebten Vorteils (std. Rspr.; vgl. BGHZ 155, 75 ff; 162, 143 ff). Er muss sich nicht auf die tatsächlich eingetretene Benachteiligung bezogen haben; als durch § 133 Abs. 1 InsO missbilligte Verhaltensweise genügt vielmehr die subjektive Einstellung beider Beteiligter zur Durchbrechung des Gleichbehandlungsgrundsatzes bei erkannter Vermögensunzulänglichkeit des Schuldners (Schoppmeyer NZI 2005, 185 ff). Insoweit haben sich in der Rechtswirklichkeit Erfahrungssätze herausgebildet, die im Einzelfall eine mehr oder minder starke Überzeugungskraft im Hinblick auf den Benachteiligungsvorsatz haben können. Hieraus resultierende Beweisanzeichen können deshalb je nach Lage des Falles den Schluss auf bestehenden Vorsatz rechtfertigen.

Benachteiligungsvorsatz ist vor diesem Hintergrund regelmäßig in Bezug auf Vereinbarungen zu bejahen, die dem Anfechtungsgegner eine inkongruente Deckung gewähren oder ermöglichen, also eine Sicherung bzw. Befriedigung gewähren, auf die er keinen Anspruch hatte oder die er nicht in der Art oder zu der Zeit, in der sie erfolgen, zu beanspruchen hat, vgl. § 131 Abs. 1 InsO. Das gilt insbesondere auch für solche, die Nachteile für das Schuldnervermögen erst im Insolvenzfall begründen (BGH, Beschluss vom 26.4.2012 – IX ZR 73/11 – K… M…), umso mehr, wenn sie gezielt für den Insolvenzfall abgeschlossen worden sind (BGHZ 124, 76 ff; NJW 2007, 2325), wovon auszugehen ist, wenn sie ausdrücklich eine den Insolvenzfall betreffende Regelung treffen. Die Inkongruenz stellt dabei in der Regel ein starkes Beweisanzeichen für bestehende Benachteiligungsabsicht und Kenntnis des Anfechtungsgegners von ihr dar, sofern der Anfechtungsgegner zumindest aus seiner Sicht Anlass hatte, an der Liquidität des Schuldners zu zweifeln (BGHZ 157, 242; 166, 125; 174, 314; ZIP 2008, 467; NJW 2009, 1351). Denn Schuldner sind im Allgemeinen nicht bereit, anderes oder mehr oder früher zu leisten, als sie schulden. Tun sie es dennoch zugunsten des Gläubigers, liegt der Verdacht nahe, dieser solle zum Nachteil der anderen Gläubiger begünstigt werden (BGH ZIP 1997, 513 ff; 1998, 2008 ff). Darüber hinaus statuiert § 131 Abs. 1 InsO zwar bestimmte, bis zu dreimonatige, vom Tag der Insolvenzantragsstellung aus zu berechnende Fristen, innerhalb derer die inkongruenter Rechtshandlung vorgenommen worden sein muss, um sie nach dieser Vorschrift wirksam anfechten zu können. Auf ihre Einhaltung kommt es indes nicht entscheidend an, soweit die inkongruente Deckung lediglich als Beweisanzeichen gewertet wird. Die Gegenmeinung (insb. Kübler/Prütting/Paulus, InsO, § 133 Rz. 6; Paulus in: ZinsO 1999, 242 ff) verkennt, dass es sich insoweit nicht um eine Anwendung materiellen Insolvenzrechts handelt, vielmehr um den allgemeinen Grundsatz der freien richterlichen Beweiswürdigung (vgl. RGZ 45, 24 ff; 51, 76 f), den auch der Gesetzgeber durch die Insolvenzordnung nicht eingeschränkt hat. Allerdings verliert das entsprechende Beweisanzeichen umso mehr Gewicht, je weiter die inkriminierte Rechtshandlung dem Tag der Insolvenzantragstellung vorausgeht (Münch.- Komm/ Kirchhof aaO Rz. 30 m.w.N).

In Betracht kommen ferner alle übrigen Rechtshandlungen bzw. -geschäfte, die der Schuldner während bestehender oder drohender Zahlungsunfähigkeit (§§ 17, 18 InsO) in Kenntnis dieses Umstandes realisiert hat. Denn in diesem Fall weiß er oder rechnet jedenfalls damit, dass sein Vermögen nicht ausreicht, um sämtliche Gläubiger zu befriedigen. Anders liegt es nur, wenn er aufgrund konkreter Umstände – etwa der sicheren Aussicht, demnächst Kredit zu erhalten oder Forderungen realisieren zu können – mit einer baldigen Überwindung der Krise rechnen konnte (BGH NZI 2013, 129 ff – IX ZR 62/10 -; WM 2007, 1579 Rz. 8; BGHZ 180, 98 Rz. 10). Eine lediglich vorübergehende und teilweise Konsolidierung der Finanzen des Schuldners räumt dessen wirtschaftliche Krise demnach nicht aus (BGH NZI 2006, 159; Münch.-Komm./Kirchhof aaO Rz. 29), jedoch kann ein im Zusammenhang mit der angefochten Rechtshandlung stehendes, ernsthafte Erfolgsaussichten bietendes, etwa durch ein entsprechendes Konzept ausgestaltetes, wenn auch letztlich erfolgloses Sanierungsbemühen im Einzelfall den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz ausschließen (BGH NJW-RR 2007, 1419 ff; ZIP 2004, 957 ff; ZIP 1996, 1475; NJW-RR 1993, 238; NJW 1991, 2144; Münch.Komm./ Kirchhof aaO Rz. 37). An seine frühere, zudem nicht konkurs- bzw. insolvenzrechtspezifische, Rechtsauffassung, es genügten insoweit bereits auch nur schwache Sanierungserwartungen (BGH NJW NJW 1984, 1893), hat der Bundesgerichtshof indes nicht angeknüpft.

Schließlich können auch ein bestehendes persönliches Näheverhältnis zwischen dem Insolvenzschuldner und dem Begünstigten oder jedenfalls ein solches gemäß § 138 InsO - trotz fehlender unmittelbarer Gläubigerbenachteiligung - sowie eine ungewöhnliche Ausgestaltung der in Betracht kommenden Rechtshandlung oder in diesem Zusammenhang ungewöhnliche Begleitumstände, etwa ihre Vornahme in besonderer Eile während einer sich abzeichnenden wirtschaftlichen Krise des Schuldners, indizielle Bedeutung in dem skizzierten Sinne haben (BGH ZinsO 2012, 2335 ff; NZI 2009, 239 ff; RG LZ 1908, 785 f; WarnR 1915 Nr. 64; Münch.Komm./ Kirchhof aaO Rz. 23, 27).

Derartige Beweisanzeichen liegen fallbezogen in mehrfacher Hinsicht vor.

aa) Die Vertragsübernahmevereinbarung vom 29./30.9.2008 hat die weiteren Gläubiger der A… AG erst im sie betreffenden Insolvenzverfahren benachteiligt, indem die Insolvenzmasse aufgrund der zugunsten der Klägerin begründeten Masseforderung geschmälert worden ist. Sie ist gezielt für den Insolvenzfall abgeschlossen worden, weil sie wirtschaftlich keinen anderen Sinn macht, die Schuldnerin vor allem bereits nach dem bis dahin bestehenden Mietverschaffungsvertrag (Anlage B 24; vgl. Sonderband) für die hinsichtlich des Objekts in P… auflaufenden Mieten einzustehen hatte. Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang vorbringt, die Vereinbarung habe dem Zweck dienen sollen, die K… Gesellschaft mbH „von Mietverträgen freizuziehen“, überzeugt dies wenig, weil derartige, allenfalls die Konzernstrukturen straffenden, Maßnahmen in der damaligen – zwischen den Parteien unstreitigen – wirtschaftlich angespannten Situation der späteren Insolvenzschuldnerin weder objektiv einen entsprechenden Vorrang gehabt haben können, noch insoweit ein schlüssiges Gesamtkonzept vorgelegen hatte, was die Rechtsmittelgegnerin selbst eingeräumt hat; dieses sollte nämlich entsprechend den Kreditierungsvereinbarungen der an der Teilrefinanzierung der A… AG Ende September 2008 beteiligten Unternehmen erst noch auf der Grundlage eines zu erstellenden Sanierungsgutachtens erarbeitet werden. Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang weiter vorgetragen hat, die Auswechselung der Mieterin sei aufgrund der Bemühungen erfolgt, die K… W… GmbH in Vorgriff auf eine etwaige Fusion mit „Ka…“ wirtschaftlich auf eigene Füße zu stellen, hat der Senat jedenfalls durchgreifende Zweifel daran, dass dies fallbezogen das einzige und ausschlaggebende Motiv der Geschäftsführung der Schuldnerin gewesen ist, standen die seit September 2008 plötzlich verstärkten hektischen Bemühungen um den Abschluss des nämlichen Vertrages doch gerade in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit der krisenhaften Zuspitzung der Lage bei der A… AG. Zurecht verweist der Beklagte ferner darauf, dass die Vertragsübernahme für die spätere Insolvenzschuldnerin jedenfalls insoweit rechtlich nachteilig war, als sie aufgrund dessen unmittelbar selbst für die künftigen Mieten haftete, ohne sich durch eine „arme Zwischenmieterin“ abfedern zu können, so dass als einzig überzeugender Beweggrund für die verfahrensgegenständliche Vereinbarung bei wirtschaftlicher Betrachtung nur die Besserstellung der Klägerin im Insolvenzfall der potenteren A… AG verbleibt. Die Klägerin hatte zudem keinen Anspruch auf die tatsächlich jedoch stattgefundene Auswechselung ihrer Mietschuldnerin. Aus dem streitgegenständlichen Schreiben vom 1.7.2008 kann ein derartiger Anspruch bereits deshalb nicht hergeleitet werden, weil es sich dabei um eine einseitige Willensbekundung von Schuldnerseite handelt, aus der sich Rechte bzw. Pflichten nicht ergeben können. Eine in diese Richtung gehende vertragliche Nebenpflicht anzunehmen oder die Voraussetzungen gemäß § 313 BGB für gegeben zu erachten, scheitert jedenfalls daran, dass die Klägerin nicht überzeugend vorzutragen vermocht hat, dass es im Hinblick auf die mit den Gläubigerbanken Ende September 2008 vereinbarten Restrukturierungsmaßnahmen gerade darum gegangen sei, die Geschäftsaktivitäten künftig insgesamt auf die Konzernmutter zu konzentrieren. Dass vorgesehen war, die Beteiligung des A…-Konzerns an T… C… plc anzugreifen, um für künftige Darlehensrückgewähransprüche eine ausreichende Liquidität zu erzielen, mag zwar in diese Richtung deuten. Daraus ergibt sich jedoch noch kein geschlossenes Bild, zumal bereits offen geblieben ist, ob diese – und darüber hinausgehend auch weitere Fremdbeteiligungen – vollständig aufgegeben werden sollten.

Hinzu kommt, dass die Insolvenzschuldnerin bei Vertragsabschluss keineswegs, wie aber die Klägerin Glauben machen will, gerettet, d.h. mit ihrer Insolvenz in absehbarer Zeit aufgrund in Angriff genommener Sanierungsbemühungen objektiv und subjektiv nicht mehr zu rechnen, gewesen ist. Sie selbst musste schließlich einräumen, dass die Finanzen der Insolvenzschuldnerin aufgrund der mit den Gläubigern im Zeitraum vom 24. bis 29.9.2008 getroffenen konkreten Absprachen maximal vorübergehend in der Weise geordnet werden konnten, dass eine Insolvenz zunächst nur auf kurze Sicht abgewendet werden konnte. Dafür spricht bereits der noch relativ kurze Zeitraum zwischen der Vertragsübernahme (Ende September 2008) und der Anfang Juni 2009 erfolgten Insolvenzantragstellung – im unmittelbar folgenden Geschäftsjahr der Schuldnerin. Diese hatte sich Ende September 2008 auch in einer bereits existenzgefährdenden Krise befunden, wofür bereits die von dem Beklagten eingereichten Presseberichte der … vom 22. und 25.9.2008 (Anlagen B 87, 88; Bl. 969 ff GA) sprechen. In dem Bericht vom 22.9.2008 heißt es u.a. wörtlich, die Touristikbeteiligung an T… C… sei einziger Gewinnträger von A…, doch das Unternehmen brauche dringend Geld; um „noch vor Weihnachten an frisches Geld zu kommen“, werde der Warenhaus- und Reisekonzern von den Banken gedrängt, einen Teil seines Beteiligungspaketes an der T… C… plc zu verkaufen. Dass dies zutraf, hat die Klägerin nunmehr auch zugestanden. Der nachfolgende Bericht vom 25.9.2009 bezieht sich auf eine Ad-hoc-Mitteilung des A…-Konzerns, das Unternehmen werde im Rahmen des mit den Hausbanken erarbeiteten Refinanzierungskonzeptes eine Reduzierung seiner Beteiligung an der K… W… GmbH und dem Touristikkonzern T… C… prüfen, und schließt daraus nachvollziehbar, „die Banken zahlen K… das Geld für das Weihnachtsgeschäft nur noch unter Bedingungen“ sowie „der … Konzern stecke noch tiefer in der Krise, als es sich bisher abgezeichnet hat“, wobei die stattgefundene Einigung „im Prinzip einen Befreiungsschlag“ bedeute. Tatsächlich ist der A…-Konzern jedoch auch nach dem 29.9.2008, als mit den Kernbanken ein neuer, über einen Nennwert von 50 Millionen € lautender, Darlehensvertrag abgeschlossen werden konnte, bis zur Insolvenzantragsstellung nicht mehr aus seiner Schieflage herausgekommen. So wies etwa die Bilanz des Konzerns für das Geschäftsjahr 2007/2008 einen Verlust von über 63 Millionen € aus (Anlage B 113). In ihrem diese Bilanz betreffenden Prüfbericht verwies die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft B… weiterhin darauf, der A…-Konzern selbst habe die mit der O…-E…-Gruppe abgeschlossenen Verträge als belastend eingestuft und dessen Liquiditätsplanung für das laufende Geschäftsjahr stehe und falle mit einer weiteren Verlängerung der Kreditlinien zu ihren Fälligkeitszeitpunkten, deren Unterbleiben jedoch für den Konzern ein bestandsgefährdendes Risiko begründe (Anlage B 13, Bl. 23. 50 GA). Unwidersprochen hat der Beklagte in diesem Zusammenhang darauf verwiesen, dass im Juni 2009 zwei Großkredite über insgesamt 650 Millionen € zur Rückzahlung anstanden, wobei A… über eine Liquiditätsreserve von lediglich 61 Millionen € verfügte. Aufgrund dessen mussten die Geschäftsführung bzw. der Vorstand der Schuldnerin ab Oktober 2008 objektiv mit deren drohender Zahlungsunfähigkeit innerhalb des insofern anzusetzenden (vgl. Uhlenbruck ua./Hirte, InsO, § 18 Rz. 3, 18 m.w.N.) Prognosezeitraumes von ein bis höchstens zwei Jahren rechnen. Hingegen erschließt sich dem Senat nicht, weshalb dieser wirtschaftlichen Situation mit den von der Klägerin angeführten Umstrukturierungsmaßnahmen hätte wirksam begegnet werden können. Auch wenn die auf Seiten der A… AG verantwortlich Handelnden aus den insofern einleuchtenden Gründen des klägerischen Schriftsatzes vom 18.2.2013 (Bl. 1563 ff GA) – nämlich der erst etwa drei Monaten vor Fälligkeitseintritt realistisch zu führenden weiteren Refinanzierungsverhandlungen - zunächst noch nicht sicher davon ausgehen mussten, eine Prolongation des im Juni 2009 fällig werden Großkredits werde scheitern, bestanden an dem Erfolg entsprechender Bemühungen doch aber jedenfalls ernsthafte Zweifel, weil die vorläufige Rettung des Konzerns durch Zur-Verfügung-Stellung „frischen Geldes“ auch erst nach zweiwöchigen Verhandlungen und mit erheblichen Zugeständnissen ihrerseits hatte erreicht werden können, es dabei zudem um einen erheblich kleineren Liquiditätsengpass gegangen war. Angesichts dessen musste ihnen eine Insolvenz des A…-Konzerns innerhalb absehbarer Zeit als eher wahrscheinlich erscheinen als dessen Fortbestehen und wirtschaftliche Gesundung, zumal die dem Konzern im Februar 2009 gelungene Refinanzierung eines weiteren Kredits nur einen Darlehensbetrag umfasste, der ein Zehntel der kurz darauf fällig gewordenen Großkredite ausmachte; dieser Gesichtspunkt – unterschiedlicher Größenordnungen – steht auch dem Vorbringen der Klägerin entgegen, die Konzernverantwortlichen der A… AG hätten angesichts der während der Hochzeit der aktuellen Weltwirtschaftskrise Ende September 2008 gelungenen Neukapitalisierung damit rechnen können, der Konzern werde über das Jahr 2009 hinaus „überleben“. Davon, dass die fortdauernd latent drohende Insolvenz den Vorstandsmitgliedern von Anfang an deutlich vor Augen gestanden hat, geht der Senat bereits aufgrund ihrer hervorgehobenen Position innerhalb des Konzerns, die Kompetenz und Erfahrung nahelegt, aus. Es überzeugt insbesondere nicht, wenn die Klägerin meint, die bereits skizzierten Einschätzungen der B… bezögen sich allein auf die mögliche Kündigung der Ende September 2008 gewährten Darlehensprolongationen sowie Kredite; ein in diese Richtung gehender Nachweis lässt sich jedenfalls mit den Mitteln des vorliegenden Urkundenprozesses nicht führen, und ohne die von der Klägerin vorgenommene, sich aus dem Inhalt des Berichts nicht schlüssig ergebende, Einschränkung ist nicht einzusehen, warum nicht auch die genannten beiden Großkredite gemeint gewesen sein sollen.

Von einer Liquiditätskrise der Schuldnerin hängt die dem Beklagten zur Verfügung stehende Beweiserleichterung allerdings nicht ab. Nur wenn der Schuldner trotz der Gewährung einer inkongruenten Deckung ausnahmsweise annimmt, mit Sicherheit alle seine Gläubiger befriedigen zu können, fehlt ihm jeder Benachteiligungsvorsatz (BGH WM 1997, 545 ff). Gerade hiervon ist indes nach dem bereits Gesagten nicht auszugehen, und auch die Klägerin als Begünstigte hatte – schon aufgrund der im hiesigen Rechtsstreit vorgelegten Pressemitteilungen (Anlage B 117), denen zufolge der Konzern im dritten Quartal des Geschäftsjahres 2008/2009 in die „tiefroten Zahlen“ gerutscht war, und der nur verhaltenen Erfolgsmeldungen nach der vorläufigen Liquiditätssicherung Ende September 2008 – allen Anlass daran zu zweifeln, dass die spätere Insolvenzschuldnerin wieder dauerhaft handlungsfähig geworden war.

Der Senat verkennt nicht, dass das Beweisanzeichen der Inkongruenz dadurch an Gewicht verliert, dass die Vertragsübernahme mehr als drei Monate vor der Stellung des Insolvenzantrages vereinbart worden ist. Der tatsächlich bestehende zeitliche Abstand stellt sich aber als nicht derart erheblich dar, dass das Beweisanzeichen deshalb insgesamt entkräftet werden würde. Zu beachten ist nämlich in diesem Zusammenhang auch, dass die finanzielle Lage der Schuldnerin – wie ausgeführt - über den Monat September 2008 hinaus äußerst angespannt blieb und deren Wohl und Wehe von der zweifellos ungewissen Refinanzierungsmöglichkeit der im Juni 2009 zur Rückzahlung anstehenden Großkredite abhängig blieb.

bb) Insolvenzschuldnerin und Klägerin waren ferner jedenfalls im streitgegenständlich relevanten Zeitraum (2008/2009) eng miteinander vernetzt. Der Vorstandsvorsitzende der Schuldnerin, Dr. M…, war zugleich – ebenso wie seine Ehefrau – Gesellschafter der Klägerin (Anlage A 13 des Beklagten, Bl. 188 f GA), Herr J… E…, ein weiterer Gesellschafter sowie zeitweilig Geschäftsführer der Klägerin, zugleich Gesamtvermögensverwalter Dr. M…s und der Hauptaktionärin der A… AG, M… Sc… (Anlagen B 7 und 8 des Beklagten). Dies macht es geradezu notwendig, dass sich die Herren Dr. M… und E… über die – fortdauernd desolate – finanzielle Situation der A… AG ausgetauscht haben. Weiterhin belegen die beiden unmittelbar an Dr. M… adressierten Prüfberichte der B… AG im Zusammenhang mit dem Jahresabschluss 2004 der Schuldnerin anschaulich die dortige Einschätzung, die Kooperation der K…/Q… (später: A…) AG mit der O…-E…-Gruppe, zu der auch die hiesige Klägerin – mit der J…-E…-… GmbH als Gesellschafterin (vgl. Anlage A 13, Bl. 188 GA) - gehört, sei für erstere „unvorteilhaft“ (Anlage B 11 des Bekl. a.E.). Wenn die Schuldnerin an diesen Geschäftsbeziehungen gleichwohl festhielt, diese zudem noch intensivierte, wie die streit-gegenständliche Vertragsübernahme aufzeigt, spricht somit viel dafür, dass die gegenseitige Verflechtung der Hauptbeteiligten dabei eine mitentscheidende Rolle gespielt hat und die damit verbundene wirtschaftliche Bevorzugung der Klägerin im Insolvenzfall keinen Zufall darstellt, sondern durchaus geplant war. Denn sowohl bei Dr. M… als auch J… E… handelt es sich um gestandene, langjährig berufserfahrene Kaufleute, denen nicht abgenommen werden kann, sie hätten die mit dem streitgegenständlichen Geschäft resultierenden Folgen weder erkannt noch billigend in Kauf genommen. Bei dieser Sachlage können sie nicht erfolgreich für sich in Anspruch nehmen, sie hätten sich in einen Rechtsirrtum in Bezug auf die stattgefundene Gläubigerbenachteiligung befunden, und zwar auch deswegen, weil der Bundesgerichtshof mit seiner Feststellung, in der Umwandlung einer Insolvenzforderung zur Masseforderung im Insolvenzfall liege eine mittelbare Gläubigerbenachteiligung, weder juristisches Neuland betreten noch seine vorherige Rechtsprechung geändert hat, die die im Jahre 2012 mehrmals – am 26.4. (IX ZR 77/11) - und 8.11. (IX ZR 73/11) – getroffenen entsprechenden Entscheidungen lediglich fortgeführt haben; denn eine mittelbare Gläubigerbenachteiligung stellt qua definitionem eine solche dar, die erst im anderen Zusammenhang und zu einem späteren Zeitpunkt eintritt.

cc) Schließlich werden fallbezogen auch – wie ansatzweise bereits skizziert - ungewöhnliche Begleitumstände des Vertragsabschlusses vom 29./30.9.2008 erkennbar. Zutreffend weist der Beklagte darauf hin, dass die Parteien nach Abfassung bzw. Eingang des den Ausgangspunkt bildenden Schreibens der Schuldnerin vom 1.7.2008 (Bl. 163 f GA) zunächst monatelang keine weitergehenden Aktivitäten entfalteten, ehe schließlich am 19.9.2008 ein erster Vertragsentwurf vorlag, sodann innerhalb weniger Tage - bis zum 24.9.2008 - abgestimmt und in seiner Endfassung zu einem Zeitpunkt unterzeichnet wurde, als nach dazu zeitlich parallel laufenden, ab 15.9.2008 erfolgenden, hektischen Bemühungen gerade ein neuer Darlehensvertrag mit den Hausbanken der Insolvenzschuldnerin abgeschlossen worden war, gleichzeitig indes weitere Prüfungen der Liquiditätslage sowie eventueller struktureller Maßnahmen abgesprochen worden waren, deren Ergebnisse, wie die Klägerin selbst ausführt, eine vorzeitige Kündigung der Kredite hätten nach sich ziehen können. Darin ist eine bereits auffällige Eile zu erblicken, die die Klägerin nicht ausreichend mit der anstehenden Restrukturierung der A… AG zu erklären vermocht hat, die ja ihrem Vorbringen zufolge bereits länger geplant und im Gange gewesen sein soll. In der Gesamtschau sind überdies die bereits dargelegten erheblichen weiteren Beweisanzeichen heranzuziehen, die ebenfalls einen Gläubigerbenachteiligungsvorsatz auf Seiten der Schuldnerin nahelegen. Auch deshalb spricht vorliegend alles dafür, dass die vor Vertragsunterzeichnung am 29./30.9.2008 stattgefundene hektische Betriebsamkeit der Parteien gerade der möglichen Insolvenz der A… AG geschuldet war, um im Sinne eines „Plan B“ zu erreichen, dass die Ansprüche der Klägerin gegebenenfalls - zum Nachteil der Insolvenzmasse - als Masseforderung realisiert werden könnten.

Angesichts dessen hat der Senat keinen Zweifel am bestehenden Benachteiligungsvorsatz der handelnden Vertreter der Insolvenzschuldnerin sowie daran, dass die Geschäftsführung der Klägerin darum wusste und dies angesichts der bestehenden personellen Verflechtungen und institutionalisierten Interessenkonflikte willentlich in Kauf nahm.

3. Die Auswechselung der Mieterin durch den streitgegenständlichen Nachtrag stellt, anders als die Klägerin meint, am Ende auch kein anfechtungsfreies Bargeschäft gemäß § 142 InsO dar. Es handelt sich um die Verschaffung eines langfristig angelegten Nutzungsrechts mit ratierlich entstehenden künftigen Mietzinsverpflichtungen, nicht um einen kurzerhand bewirkten endgültigen Austausch von Leistung und Gegenleistung. Im Übrigen wird die Vorsatzanfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO von § 142 InsO nicht erfasst (zutr. OLG München NZI 2012, 127).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Im Hinblick darauf, dass die Entscheidung des Senats einen Einzelfall betrifft, insofern in erster Linie Tatsachenfragen maßgeblich sind und der Senat dabei nicht von bestehender höchst- oder obergerichtlicher Rechtsprechung abweicht, kommt der Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung zu, § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs als Revisionsgericht, § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

Der Berufungsstreitwert entspricht der Höhe der geltend gemachten Klageforderung (§ 3 ZPO i.V.m. § 47 Abs. 1 S. 1 GKG).