LAG Hamm, Urteil vom 21.11.2012 - 2 Sa 1223/11
Fundstelle
openJur 2013, 26285
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Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Münster vom 05.07.2011 - 3 Ca 2546/10 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten um Restvergütungsansprüche der Klägerin, wobei hauptsächlich die Frage streitig ist, ob die Beklagte zur Weitergabe der Tariflohnerhöhungen und zur Berücksichtigung der Stufenaufstiege bei der Berechnung der Vergütungshöhe verpflichtet ist.

Die Beklagte, bei der ein Betriebsrat gewählt ist, ist mit der Durchführung von Veranstaltungsaufgaben, insbesondere Tagungen, Kongressen, öffentlichen Veranstaltungen und Festen, Märkten sowie Ausstellungen und Messen befasst. Sie könnte aufgrund der mehrheitlichen Beteiligung der Stadt M1 nach Mitglied im Kommunalen Arbeitgeberverband NRW (KAV NW) nach § 3 Nr. 1 b der Satzung des KAV NW sein.

Die Klägerin, die mit Geburtsnamen G1 heißt, ist seit dem 22.04.2002 bei der Beklagten als Mitarbeiterin in der Telefonzentrale aufgrund des schriftlichen Arbeitsvertrages vom 08.10.2002 beschäftigt, der u.a. folgende Regelungen enthält:

"§ 2

Frau G1 erhält eine Vergütung in Anlehnung an BAT VII.

§ 3

Die vertragsschließenden Parteien sind sich darüber einig, dass sich sowohl alle übrigen Rechte als auch die Pflichten aus dem Beschäftigungsverhältnis nach den Bestimmungen der für die Halle M2 jeweils gültigen Betriebsvereinbarung richten, die somit Grundlage dieses Arbeitsvertrages ist."

Die im § 3 des Arbeitsvertrages erwähnten Betriebsvereinbarungen enthielten seit vielen Jahren Regelungen zum Inhalt der Arbeitsverhältnisse der bei der Beklagten beschäftigten Arbeitnehmer. Zuletzt schlossen die Betriebsparteien insoweit am 08.02.2001 eine Betriebsvereinbarung, die u.a. folgende Regelung enthält:

"§ 2

Anwendung von Tarifverträgen

1. Soweit in dieser Vereinbarung keine besonderen Regelungen getroffen sind, werden Bestimmungen der Tarifverträge BAT und BMT-G in der Fassung vom 01.08.2000 sowie NGG in der Fassung vom 01.01.1995 auf die Beschäftigungsverhältnisse wie folgt angewandt:

A. Mitarbeiter/innen im Verwaltungs- und gewerblichtechnischen Bereich:

a) Angestellte (BAT)

Der § 4 (Arbeitsvertrag, Nebenabreden), § 5 (Probezeit), § 7 (Ärztliche Untersuchung), § 8 (Allgemeine Pflichten), § 9 (Schweigepflicht), § 10 (Belohnungen und Geschenke), § 11 (Nebentätigkeit), § 13 (Personalakten), § 14 (Haftung), § 18 (Arbeitsversäumnis), § 37 (Krankenbezüge), § 38 (Forderungsübergang bei Dritthaftung), § 40 (Beihilfen), § 41 (Sterbegeld), § 42 (Reisekostenvergütung), §§ 47-52 (Urlaub, Sonderurlaub, Arbeitsbefreiung), §§ 53-61 (Beendigung des Arbeitsverhältnisses), (§ 63 Abs. 3 findet keine Anwendung), §§ 62-64 (Übergangsgeld) und § 70 (Ausschlussfristen des Bundesangestellten-Tarifvertrages (BAT)."

Mit Schreiben vom 15.08.2005 teilte die Beklagte dem Vorsitzenden des Betriebsrates B1 u.a. folgendes mit:

"Ablösung der Tarife BAT und BMT-G durch den Tarif für den öffentlichen Dienst (TVöD)

Sehr geehrte Damen, sehr geehrte Herren, sehr geehrter Herr B1,

ich möchte Sie darüber informieren, dass die Tarifwerke BAT vom 23. Februar 1961 und BMT-G vom 31.01.1962 ab dem 01.10.2005 durch den TVöD abgelöst werden. Dementsprechend werden auch wir, die in Anlehnung an BAG und BMT-G gültigen Regelungen der Betriebsvereinbarung, durch die entsprechenden Regelungen des TVöD ersetzen.

Ab dem 01.10.2005 werden die Mitarbeiter der Verwaltung und Technik der Halle M2 GmbH, die bisher in Anlehnung an den BAT oder BMT-G eingruppiert waren, in Anlehnung an den TVöD eingruppiert und entlohnt."

Wegen der weiteren Einzelheiten des Schreibens vom 15.08.2005 wird auf Bl. 193 d.A. Bezug genommen.

Am 05.10.2010 fand bei der Beklagten eine Mitarbeiterversammlung statt, auf der die Geschäftsführerin der Beklagten, Frau Dr. P1, mitteilte, dass die Mitarbeiter der Beklagten nunmehr eine Vergütung nach dem TVöD erhalten würden. Ob den Beschäftigten der Beklagten letztlich die Unterrichtung über den TVöD mit Powerpoint-Präsentation gezeigt wurde oder ob diese Präsentation lediglich dem Betriebsrat vorgeführt wurde, ist zwischen den Parteien streitig. Wegen der Einzelheiten dieser Powerpoint-Präsentation wird auf Bl. 21, 22 d.A. Bezug genommen.

In der Folgezeit teilte die Beklagte der Klägerin hinsichtlich seiner Vergütung mit Schreiben vom 20.10.2005 folgendes mit:

"Seit dem 01.Oktober 2005 ist der BAT in den TVöD übergeleitet worden.

Entsprechend werden sie am 01. Oktober 2005 in Anlehnung an den TVöD in die Entgeltgruppe 5/Stufe 5 eingruppiert.

Für im September 2005 berücksichtigte Kinder werden die kinderbezogenen Entgeltbestandteile des BAT in der für September 2005 zustehenden Höhe als Besitzstandszulage fortgezahlt."

Die dem Schreiben vom 20.10.2005 beigefügte Anlage hat u.a. folgenden Inhalt:

"Überleitung in die Entgeltgruppe 5/Stufe 5

2135,00 Euro

individuelle Zwischenstufe: 2.171,51Euro

..."

Wegen der weiteren Einzelheiten dieser Anlage wird auf Bl. 19 d.A. Bezug genommen.

Die Klägerin hat unstreitig Anspruch auf eine Jahressonderzahlung in Höhe von 90 % des durchschnittlichen Entgelts der Monate Juli, August und September.

Bis September 2005 gewährte die Beklagte im Ergebnis sämtliche Tariflohnerhöhungen nach dem BAT den danach bzw. in "Anlehnung danach" vergüteten Beschäftigten, wobei die zum 01.05.2004 vereinbarten Tariflohnerhöhungen von der Beklagten erst mit Wirkung zum 01.07.2004 gewährt wurden. Die tariflichen Stufenaufstiege wurden bis September 2005 zumindest in einem Zweijahresrhythmus gewährt.

Seit der Umstellung auf den TVöD wurde die Klägerin auf Grundlage der Entgeltgruppe 5/ Entwicklungsstufe 5, individuelle Zwischenstufe 2.171,85 € brutto, bei 38,5 Wochen-Stunden (166,9 Stunden pro Monat) vergütet. Nach der Umstellung der Vergütungsberechnung auf den TVöD gewährt die Beklagten weder die für den öffentlichen Dienst vereinbarten Tariflohnerhöhungen noch berücksichtigt sine die im TVöD geregelten Stufenaufstiege.

Mit Schreiben vom 21.02.2007 wies die Beklagte ihre Mitarbeiter darauf hin, dass Arbeitsentgelt und sonstige Arbeitsbedingungen, die durch einen Tarifvertrag geregelt sind oder üblicherweise geregelt werden, nicht Gegenstand einer Betriebsvereinbarung sein könnten, weshalb die bisherige Betriebsvereinbarung nichtig sei. Wegen der weiteren Einzelheiten des Schreibens vom 21.02.2007 wird auf Bl. 90 d.A. Bezug genommen.

Unter Bezugnahme auf das Schreiben der Geschäftsführerin der Beklagten vom 21.02.2007 teilte Vorsitzender des Betriebsrates B1 den Beschäftigten der Beklagten mit Schreiben vom 10.03.2007 mit, dass nach den von dem Betriebsrat eingeholten Rechtsauskünften die Betriebsvereinbarung vom 08.02.2001 weiterhin wirksam sei. Wegen der weiteren Einzelheiten des Schreibens des Betriebsrates vom 10.03.2007 wird auf Bl. 54 d.A. Bezug genommen.

Nachdem die Klägerin die Beklagte ohne Erfolg außergerichtlich zur Zahlung der geltend gemachten Restvergütungsansprüche aufforderte, hat sie am 29.12.2010 die streitgegenständliche Zahlungsklage erhoben, die der Beklagten am 05.01.2011 zugestellt wurde.

Die Klägerin begehrt zum 01.10.2007 einen Stufenaufstieg von Entgeltgruppe 5, Stufe 5 nach Entgeltgruppe 5, Stufe 6 TVöD. Die Differenz von 3 x 13,49 € brutto hat sie mit dem Antrag zu 1. Geltend gemacht.

Für das Jahr 2008 begehrt die Klägerin mit dem Klageantrag zu 2 eine Tariflohnerhöhung um 3,1 % und eine Anhebung des Sockelbetrages um 50,00 € für 12 Monate, jeweils 132,78 € und eine weitere Jahressonderzahlung in Höhe von 119,50 € brutto.

Für das Jahr 2009 begehrt die Klägerin mit dem Klageantrag zu 3 die Weitergabe und Auszahlung einer Tariflohnerhöhung um 2,8 % für 12 Monate, monatlich 197,30 € brutto und eine weitere Jahressonderzahlung in Höhe von 177,57 € brutto.

Für das Jahr 2010 begehrt die Klägerin mit dem Klageantrag zu 4 Weitergabe einer Tariferhöhung um 1,2 %. Die Beklagte hat der Klägerin lediglich 2.171,51 € brutto gezahlt. Die Differenz von 225,75 € brutto x 12 Monate und weitere Jahressonderzahlung in Höhe von 203,16 € brutto macht die Klägerin mit der Klage geltend.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, dass die Regelung in § 2 des Arbeitsvertrages eine dynamische Bezugnahme auf die vereinbarte Vergütungsregelung des BAT darstelle, sodass die Beklagte nach der "Überleitung" des BAT in den TVöD verpflichtet gewesen sei, Tariflohnsteigerungen einschließlich der Stufenveränderungen weiter zu gewähren. Dementsprechend stünde ihr dem 01.10.2007 stehe ihr eine Vergütung nach der Entgeltgruppe 5 Stufe 6 zu in Höhe von monatlich 2.185,00 zu. Darüber hinaus schulde ihr die Beklagte die Jahressonderzahlungen für die Jahre 2008 bis 2010 unter Berücksichtigung der richtigen Vergütungshöhe. Wegen der Einzelheiten der Berechnung der Höhe der einzelnen Ansprüche wird auf S. 11 bis 15 der Klageschrift Bezug genommen. Die geltend gemachten Ansprüche seien nicht verfallen, weil die Regelung der Anwendung des § 70 BAT in einer Betriebsvereinbarung nach § 77 Abs. 3 BetrVG nichtig sei. Zumindest sei die Berufung der Beklagten auf die tarifliche Verfallfrist rechtsmissbräuchlich, nachdem sie selbst die Beschäftigten mit Schreiben vom 21.02.2007 darauf hingewiesen habe, dass die Betriebsvereinbarung nichtig sei.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie

die Klägerin für das Jahr 2007 40,47 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2008,

für das Jahr 2008 1.593,36 € brutto sowie weitere 119,50 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2009,

für das Jahr 2009 2.367,60 € brutto sowie weitere 177,57 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2010 zu zahlen und

für das Jahr 2010 2.708,76 € brutto sowie weitere 203,16 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2011 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht, der Klägerin stünden die geltend gemachten Ansprüche schon deswegen nicht zu, weil sie nicht tarifgebunden sei und § 2 des Arbeitsvertrages lediglich eine statische Bezugnahme auf die vereinbarte Vergütung enthalte. Demensprechend könne die Klägerin keine Tariflohnerhöhungen und auch keine Berücksichtigung der tariflichen Stufenaufstiege verlangen. Auf eine betriebliche Übung könne sich die Klägerin nicht berufen, weil diese im Bereich des öffentlichen Dienstes, dem sie zuzurechnen sei, nur eingeschränkt gelte und auch im Übrigen selbst bei langjähriger Weitergabe der Tariflohnerhöhungen nur beim Vorliegen besonderer Umstände zu einem Anspruch auf künftige Lohnerhöhungen führen könne.

Davon unabhängig stünden der Klägerin Vergütungsansprüche, die länger als 6 Monate vor Klageerhebung fällig worden seien, schon wegen des Ablaufs der tariflichen Verfallfrist des § 70 BAT nicht zu, da diese tarifliche Bestimmung aufgrund des § 2 Betriebsvereinbarung vom 08.02.2001 anwendbar sei. Zumindest sei die insoweit unwirksame Regelung in einer Betriebsvereinbarung in eine einzelvertragliche Regelung umzudeuten.

Das Arbeitsgericht hat die Beklagte mit Urteil vom 10.05.2011 antragsgemäß verurteilt. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der Klägerin ein Anspruch auf Nachzahlung der Tariflohnerhöhung und Stufenaufstiege nach dem TVöD aus dem Arbeitsvertrag in Verbindung mit § 611 BGB zustehe, weil der Arbeitsvertrag, der als Formularvertrag allgemeine Geschäftsbedingungen enthalte, unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts dahingehend auszulegen sei, dass § 3 eine dynamische Bezugnahme auf den TVöD enthalte. Dieses Auslegungsergebnis entspräche auch der Praxis der Beklagten vor der Überführung in den TVöD. Die von der Klägerin behaupteten Tariflohnerhöhungen seien unstreitig, das Gehalt nach dem Stufenaufstieg entspreche dem durch das Gericht eingesehenen Tabellenentgelt.

Die Ansprüche seien entgegen der Rechtsansicht der Beklagten auch nicht verfallen, weil der Arbeitsvertrag selbst keine Bezugnahme auf die Verfallklausel des TVöD enthalte. Etwas Anderes folge auch nicht daraus, dass in der Betriebsvereinbarung die Anwendbarkeit von Tarifverträgen, unter anderem auch die Anwendung des § 70 BMT-G vereinbart worden sei, da eine derartige Regelung nach § 77 Abs. 3 BetrVG nicht Gegenstand einer Betriebsvereinbarung sein könne.

Gegen das am 13.07.2011 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 10.08.2011 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 13.10.2011 am 30.09.2011 begründet.

Zur Begründung der Berufung trägt die Beklagte unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens insbesondere vor, dass das Arbeitsgericht zu Unrecht davon ausgegangen sei, dass § 2 des Arbeitsvertrages eine dynamische Bezugnahme auf die Vergütungsregelung des TVöD darstelle. Dabei sei zwar einzuräumen, dass der Wortlaut des Arbeitsvertrages Anhaltspunkte für die Annahme einer kleinen dynamischen Bezugnahme bieten könne. Dieses Ergebnis könne jedoch nicht mehr nach Berücksichtigung der besonderen Umstände des vorliegenden Falles angenommen werden. Denn insoweit müssen neben der fehlenden Tarifbindung der Beklagten berücksichtigt werden, dass zumindest seit dem Abschluss der Betriebsvereinbarung vom 08.02.2001 unbeschadet deren Wirksamkeit nach dem Willen der Betriebsparteien und damit auch der Arbeitsvertragsparteien das tarifliche Eingruppierungsrecht gerade nicht mehr habe gelten sollen. Denn die Betriebsvereinbarung, auf die im Arbeitsvertrag ausdrücklich Bezug genommen werde, verdeutliche den Willen der Betriebsparteien und damit auch den der Arbeitsvertragsparteien, dass hinsichtlich der Vergütung ein eigenes Recht habe gelten sollen und eine Anwendung tariflicher Regelungen nur insoweit gewollte gewesen sei, als dies die Betriebsparteien und die Arbeitsvertragsparteien einvernehmlich vorgesehen hätten. Die Tatsache, dass die Beklagte im Jahr 2005 eine Überleitung in den TVöD vorgenommen habe, bedeute nicht, dass eine dynamische Bezugnahme gewollt gewesen sei. Vielmehr folge daraus lediglich, dass sie in dem Umfang, indem sie bisher den BAT/BMT-G in Bezug genommen habe, diese Bezugnahme als durch den TVöD ohne dynamische Geltung als ersetzt angesehen habe. Der Umstand, dass sie in der Vergangenheit Tariflohnerhöhungen gewährt und sich insoweit an die Tariflohnerhöhung für den öffentlichen Dienst orientiert habe, könne keinen Rückschluss auf die Auslegung des Arbeitsvertrages geben, zumal sie durchgehend bei der Tariflohnerhöhung darauf hingewiesen habe, dass es sich um eine freiwillige Erhöhung der Bezüge handele und auch bei mehrmaliger Wiederholung kein Rechtsanspruch bestehe. Darüber hinaus müsse auch berücksichtigt werden, dass bereits am 01.01.1992 eine Betriebsvereinbarung in Kraft getreten sei, aus der folge, dass das tarifliche Eingruppierungs- und Vergütungsrecht nicht zu den geltenden Bestimmungen gehört habe, was ebenfalls deutlich den wirklichen Willen der Betriebs- und Arbeitsvertragsparteien unterstreiche. Da die Nichtgeltung des tariflichen Eingruppierungsrechts aus den Betriebsvereinbarungen ersichtlich sei und jedem Beschäftigten bekannt gewesen sein müsste, könne jedenfalls nach Berücksichtigung dieses Umstandes nicht mehr im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung davon ausgegangen werden, dass die Vergütungsregelung des TVöD in der jeweils gültigen Fassung anwendbar seien. Selbst wenn die arbeitsvertragliche Bezugnahme im Sinne einer Dynamisierung der Vergütung auszulegen sei, folge daraus aus nicht eine Verpflichtung zur Weitergabe von Stufenaufstiegen. Denn der Stufenaufstieg könne bereits nach dem Wortlaut nicht dem Begriff der "Vergütung" im Sinne des Arbeitsvertrages zugeordnet werden. Denn ein bestimmter Vergütungsbestandteil resultiere aus einem Stufenaufstieg erst, wenn dieser dem Grunde nach nachvollzogen worden sei. Die Vergütungserhöhung ist Rechtsfolge eines Stufenaufstieges, ohne dass dieser selbst zur "Vergütung" werde. Dementsprechend könne jedenfalls nach Berücksichtigung des Inhalts der Betriebsvereinbarungen keine Verpflichtung zur Weitergabe des Stufenaufstiegs angenommen werden. Unabhängig von der Verpflichtung zur Weitergabe der Tariflohnerhöhungen und der Stufenaufstiege seien die von der Klägerin geltend gemachten Zahlungsansprüche jedenfalls verfallen, weil das Arbeitsgericht zu Unrecht davon ausgegangen sei, dass eine tarifliche Verfallfrist keine Anwendung finde. Denn das Arbeitsgericht hat jedenfalls übersehen, dass zumindest die isolierte Geltung der tariflichen Verfallfristen nach dem Inhalt der arbeitsvertraglichen Vereinbarung nicht ausgeschlossen gewesen, sondern vom Willen der Arbeitsvertragsparteien gedeckt gewesen sei. Für die Geltung der Verfallfristen komme es auf die Frage der Wirksamkeit der Betriebsvereinbarung und der unterschiedlichen Verlautbarung der Betriebsparteien zu dieser Frage nicht maßgeblich an, wenn der Inhalt der Betriebsvereinbarung und damit auch die Inbezugnahme der tariflichen Verfallfrist individualrechtlicher Bestandteil geworden sei, weil die Unwirksamkeit der Betriebsvereinbarung erkannt und diese gleichwohl weiterhin gewandt worden sei. Die von der Klägerin geltend gemachten Zahlungsansprüche seien insoweit überhöht, als sie auf der Grundlage einer 38,5-Stunden-Woche geltend gemacht worden seien, während die tarifliche Vergütung seit Juli 2008 von einer 39-Stunden-Woche ausging, so dass die tarifliche Vergütung nicht "1:1" übernommen werden könne, sondern um den Faktor "0,5:39" zu reduzieren sei.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Münster vom 05.07.2011 - 2 Ca 2546/10 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt unter Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens das Urteil des Arbeitsgerichts. Sie ist insbesondere der Ansicht, dass das Arbeitsgericht zu Recht davon ausgegangen sei, dass § 2 des Arbeitsvertrages dahingehend auszulegen sei, dass ihr die Vergütung nach dem TVöD einschließlich der geltend gemachten Entgeltstufe zustehe. Darüber hinaus ist die Klägerin der Ansicht, dass ihr unabhängig von der rechtlichen Einordnung der Vergütungsregelung in § 2 des Arbeitsvertrages ein Anspruch auf Weitergabe der Tariflohnerhöhung und der tariflichen Stufenaufstiege sowie der tariflichen Einmalzahlung zustehe, weil die Beklagte in dem Schreiben vom 15.08.2005 an den Betriebsrat den Mitarbeitern der Bereiche Verwaltung und Technik sogar ausdrücklich zugesagt habe, dass diese ab dem 01.10.2005 "in Anlehnung an den TVöD eingruppiert und entlohnt" würden. Die Geschäftsführerin der Beklagten habe auch in einer Mitarbeiterversammlung am 05.10.2005 ausdrücklich erklärt, dass diese Mitarbeiter eine Vergütung nach dem TVöD erhalten würden. Im Rahmen dieser Mitarbeiterversammlung sei von der Beklagten eine Powerpoint-Präsentation gezeigt worden, welche unter anderem auch die unterschiedlichen Stufen der jeweiligen Entgeltgruppen zum Gegenstand gehabt habe. Darüber hinaus sei bei den Beispielen zur Überleitung vom BAT bzw. BMT-G in den TVöD jeweils auch ausdrücklich auf die nach dem TVöD erreichbare Endstufe innerhalb der Vergütungsgruppe hingewiesen worden. Soweit die Beklagte erstmals mit der Berufungsbegründung die Höhe der geltend gemachten Zahlungsansprüche gerügt habe, sei dieses Vorbringe zum einen verspätet. Im Übrigen folge auch aus dem Schreiben der Beklagten vom 20.10.2005, dass der Klägerin die mitgeteilte Monatsbruttovergütung im Hinblick auf die arbeitsvertraglich zwischen den Parteien vereinbarte Stundenzahl zustehe. Da die Beklagte die in dem Schreiben vom 20.10.2005 genannte Bruttomonatsvergütung an die Klägerin tatsächlich vor dem Hintergrund der im Bereich der Verwaltung geltenden 38,5-Stunden-Woche tatsächlich zur Auszahlung gebracht habe, sei die geltend gemachte Höhe nicht zu beanstanden, weil die Beklagte sich insoweit in Annahmeverzug befunden habe. Der Unternehmensgegenstand der Beklagten bringe es mit sich, dass die Arbeitszeiten der Beschäftigten während des Kalenderjahres nicht gleichmäßig verteilt seien. Dementsprechend erstelle die Beklagte für die einzelnen Bereiche Dienstpläne, im Rahmen derer Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit einschließlich der Pausen sowie die Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage unter Berücksichtigung der aktuellen betrieblichen Gegebenheiten und der Erfordernisse der zu betreuenden Kunden und Veranstaltungen festgelegt würden. Da die von der Beklagten erstellten Dienstpläne für die flexibel eingesetzten Mitarbeiter verbindlich seien, sei es Aufgabe der Beklagten gewesen, die Arbeitszeit der Arbeitnehmer in den Dienstplänen oder durch kurzfristige Anordnung entsprechend der Arbeitszeiterhöhung durch den TVöD festzusetzen. Da die Beklagte dies nicht getan, sondern die Mitarbeiter in den Dienstplänen lediglich 38,5 Stunden pro Woche eingesetzt habe, sei entsprechend § 296 BGB zur Begründung des Annahmeverzuges der Beklagten ein Arbeitsangebot von ihr nicht erforderlich gewesen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Gründe

Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet.

Das Arbeitsgericht hat im Ergebnis zu Recht entschieden, dass der Klägerin die streitgegenständlichen Ansprüche aus § 611 BGB i.V.m. § 2 des Arbeitsvertrages zustehen, deren Höhe in der Berufungsinstanz unstreitig geworden ist, soweit sie nicht von der Erhöhung der Arbeitszeit durch den TVöD von 38,5 auch 39 Wochenstunden abhängig sind.

I. Das Arbeitsgericht hat dabei zunächst zu Recht angenommen, dass § 2 des Arbeitsvertrages hinsichtlich der Vergütung eine dynamische Verweisung auf die Entgeltgruppe 5 des TVöD einschließlich der Entwicklungsstufen enthält. Das Vorbringen der Beklagten dazu einschließlich der Berufungsinstanz vorgetragenen Einwände rechtfertigt keine abweichende Beurteilung.

1. Der Arbeitsvertrag der Parteien selbst enthält keine Globalverweisung auf den BMT-G bzw. den TVöD, was zwischen den Parteien auch unstreitig ist.

Ob und gegebenenfalls inwieweit aufgrund der Bezugnahme in § 4 des Arbeitsvertrages auf die jeweils gültigen Betriebsvereinbarungen eine Bezugnahme auf einzelne Bestimmungen des TVöD angenommen werden kann, kann offen bleiben, da die letzte Betriebsvereinbarung vom 08.02.2001 auf die Vergütungsregelungen des TVöD gerade nicht verweist. Vielmehr regelt der Arbeitsvertrag in § 2 nur, dass sich die Vergütung nach der Vergütungsgruppe VII BAT richtet, was insoweit lediglich eine punktuelle Bezugnahme auf diese Vergütungsregelung des BAT darstellt.

2. Diese punktuelle Bezugnahmeregelung in § 2 des Arbeitsvertrages ist entgegen der Rechtsansicht der Beklagten nach einer vorzunehmenden Vertragsauslegung als eine dynamische Verweisung auf die Entgeltgruppe 5 des TVöD einschließlich der Entwicklungsstufen zu verstehen.

a. Der Arbeitsvertrag vom 08.10.2002 ist ein Formularvertrag, sodass dessen Bestimmungen Allgemeine Geschäftsbedingungen sind. Diese Regelungen sind nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der die Berufungskammer folgt, nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen ist, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden wird, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die Auslegung allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Von Bedeutung für das Auslegungsergebnis sind ferner der von den Vertragsparteien verfolgte Regelungszweck sowie die der jeweils anderen Seite erkennbare Interessenlage der Beteiligten. Dies gilt auch für einzelvertragliche Verweisungsklauseln (vgl. BAG, Urt. v. 15.06.2011 - 4 AZR 563/09, juris; Urt. v. 19.05.2010 - 4 AZR 796/08, NZA 2010, 1183; Urt. vom 16.12.2009 - 5 AZR 888/08, NZA 2010, 401).

aa. Ob ausgehend von diesen Kriterien die Bezugnahmeregelung in § 2 des Arbeitsvertrages bereits nach ihrem Wortlaut als eine eindeutige dynamische Bezugnahmeklausel anzusehen ist, wovon offensichtlich das Arbeitsgericht ausgegangen ist, mit der Folge, dass wegen eines eindeutigen Auslegungsergebnisses ein Rückgriff auf die Unklarheitenregel des § 305 c Abs. 2 BGB ausgeschlossen ist, kann offen bleiben. Denn dieses Auslegungsergebnis ist jedenfalls nach Berücksichtigung der Unklarheitsregel des § 305 c Abs. 2 BGB auch dann anzunehmen, wenn zugunsten der Beklagten unterstellt wird, dass auch nach Ausschöpfung aller anerkannten Auslegungsmethoden eine eindeutige Auslegung des § 2 des Arbeitsvertrages im Sinne einer dynamischen Bezugnahmeklausel nicht möglich ist. Nach der von der Rechtsprechung unter Berücksichtigung von § 305 c Abs. 2 BGB entwickelten Zweifelsfallregelung ist bei Formularverträgen zu Lasten des Arbeitgebers von einer zeitdynamischen Verweisung auf Tarifverträge auszugehen (vgl. BAG, Urt. v. 20.04.2012 - 9 AZR 504/10, NZA 2012, 982; Urt. v. 18.05.2011 - 5 AZR 213/09, ZTR 2011, 564; Urt. v. 09.11.2005 - 5 AZR 128/05, NZA 2006, 202). Davon ausgehend ist anzunehmen, dass § 2 des Arbeitsvertrages hinsichtlich der Vergütung eine zeitdynamische Verweisung auf die Vergütungsgruppe VII BAT einschließlich der Lebensaltersstufen enthält.

bb. Der Wortlaut des § 2 des Arbeitsvertrags enthält jedenfalls keine ausreichenden Anhaltspunkte für eine statische Verweisung in dem Sinne, dass sich die Vergütung nach der Vergütungsgruppe VII BAT in einer bestimmten Fassung richten soll.

(1) Entgegen der Auffassung der Beklagten reicht zur Annahme einer statischen Verweisung nicht das Fehlen des Zusatzes "in seiner jeweiligen Fassung" aus. In § 2 des Arbeitsvertrags wird kein bestimmter Tarifvertrag konkret nach Datum und Gegenstand eindeutig bezeichnet. Dies wäre jedoch typisch für eine statische Verweisung (vgl. dazu BAG, Urt. v. 20.04.2012 - 9 AZR 504/10, NZA 2012, 982; Urt. v. 19.09. 2007 - 4 AZR 710/06, AP BGB § 133 Nr. 54). Der Wortlaut des Vertrags enthält auch sonst keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine statische Verweisung.

Der Beklagten ist zwar zuzugeben, dass das Bundesarbeitsgericht in dem von ihr zitierten Urteil vom 09.02.2005 (5 AZR 284/04) entschieden hat, dass die Annahme des Landesarbeitsgerichts, dass die erstmalige Einstufung in eine bestimmte Gehaltsgruppe des Manteltarifvertrags und die Zusage einer tariflich abgesicherten Leistungszulage bei konkreter Angabe der jeweiligen Beträge nichts für die Frage einer dynamischen Anpassung an die jeweilige tarifliche Gehaltsentwicklung besage. Daraus kann jedoch nicht abgeleitet werden, dass die Angabe einer bestimmten Gehaltsgruppe unter Nennung eines bestimmten Geldbetrages der Annahme einer kleinen dynamischen Bezugnahme auf die einschlägige tarifliche Vergütungsregelung steht. Denn zum einen haben die Arbeitsvertragsparteien in der o.g. Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts im Arbeitsvertrag die Einstufung der Klägerin in die Gehaltsgruppe IV/1 Gruppenjahr unter Nennung des Betrages von 3.829,00 DM vereinbart und lediglich auf den Manteltarifvertrag Bezug genommen, nicht dagegen auf die einschlägigen Entgelttarifverträge, die ebenfalls existierten. Zum anderen hat das Bundesarbeitsgericht im Urteil vom 09.11.2005 (5 AZR 128/05) festgestellt, dass die Formulierung im Arbeitsvertrag "Der Arbeitnehmer erhält folgende Vergütung" in Verbindung mit der Benennung einer bestimmten Vergütungsgruppe/Stufe nicht eindeutig ist, da sie mangels einer entgegenstehenden Bestimmung eine Verweisung auf das jeweilige Entgelt der betreffenden Entgeltgruppe darstellen kann. Die den tariflichen Vergütungsbestandteilen zugeordneten Zahlbeträge sollen dann nur über das bei Vertragsabschluss aktuelle Vergütungsniveau informieren. Gemeint sein kann aber (unter Bezugnahme auf die von der Beklagten zitierte Entscheidung vom 09.02.2005) auch die bloße Zuordnung zu einer tariflichen Gehaltsgruppe, ohne dass damit etwas zur Frage der dynamischen Anpassung an die jeweilige tarifliche Gehaltsentwicklung ausgesagt wird. Vorliegend sind aber die o.g. Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts schon deswegen nicht einschlägig, weil der Arbeitsvertrag der Klägerin keine Angaben zur konkreten Höhe der Vergütung enthält, sondern nur pauschal auf die Vergütungsgruppe VII BAT verweist. Dementsprechend ist bei einer solchen Bezugnahmeklausel nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der die Berufungskammer folgt, jedenfalls ausgehend von der Unklarheitsregel des § 305 c Abs. 2 BGB ist im Zweifel eine zeitdynamische Verweisung anzunehmen, denn in der Regel wird die Vergütung in Entgelttarifverträgen für den Arbeitnehmer verbessert und nicht verschlechtert (vgl. BAG, Urt. v. 20.04.2012 - 9 AZR 504/10, NZA 2012, 982; Urt. v. 09.11.2005 - 5 AZR 128/05, NZA 2006, 202; LAG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 17.01.2007 - 10 Sa 641/06, juris; LAG Baden-Württemberg, Urt. v. 28.04.2011 - 21 Sa 77/10, juris).

Für die Annahme einer dynamischen Bezugnahme hinsichtlich der Vergütung auf die Vergütungsgruppe VII BAT spricht auch, die eigene Vertragspraxis der Beklagten. Denn die Beklagte selbst hat bis einschließlich 2005, wenn auch im Jahr 2004 mit einer zeitlichen Verzögerung, die tariflichen Tariflohnerhöhungen weiter gegeben und die Klägerin im Jahr 2005 entsprechend der Mitteilung vom 20.10.2005 in den TVöD übergeleitet hat, ohne dass die Klägerin dies auch nur geltend gemacht hat. Denn gerade auch für die Überleitung in den TVöD bestünde überhaupt keine Veranlassung, wenn der Formulararbeitsvertrag der Klägerin nur eine feste Vergütungsvereinbarung und keine dynamische Bezugnahme enthielte. Denn in diesem Fall wäre nichts überzuleiten, sondern lediglich das weiter anzuwenden, was nach Ansicht der Beklagten fest vereinbart wurde. Die Vertragspraxis kann aber jedenfalls dann zur Auslegung einer Formularklausel herangezogen werden, wenn sie - wie hier - Rückschlüsse auf den im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bestehenden Erklärungswillen der Parteien zulassen (vgl. BAG, Urt. v. 16.06.2010 - 4 AZR 924/08, ZTR 2010, 642; Urt. v. 15.03.2006 - 4 AZR 132/05, AP Nr. 2 AP Nr. 9 zu § 2 TVG Firmentarifvertrag)

Soweit die Beklagte geltend macht, dass die Betriebsvereinbarung vom 08.02.2001 auf die tariflichen Vergütungsvorschriften gerade nicht verweist, kann daraus ebenfalls nichts dafür gewonnen werden, dass keine dynamische Bezugnahme im § 2 des Arbeitsvertrages vereinbart worden ist. Denn die Vergütung sollte nach dem eindeutigen Inhalt des Arbeitsvertrages gerade nicht durch die Betriebsvereinbarung, sondern ausschließlich individualrechtlich geregelt werden. Dementsprechend enthält auch der sehr knappe Arbeitsvertrag in § 2 eine individualrechtliche Regelung der Vergütung und in § 3 eine Bezugnahme auf die im Betrieb der Beklagten geltenden gültigen Betriebsvereinbarungen, die wegen individualrechtlicher Regelung der Vergütung in § 2 des Arbeitsvertrages folgerichtig auch keine konstitutive Verweisung auf tarifliche Vergütungsregelungen bzw. das tarifliche Eingruppierungsrecht enthalten und wegen § 77 Abs. 3 BetrVG auch keine wirksamen Regelungen bzw. Verweisungen enthalten könnten.

Das Vorbringen der Beklagten, in der Berufungsinstanz, dass der Bezugnahmeklausel des § 2 des Arbeitsvertrages keine dynamische Bezugnahme auf den BAT entnommen werden könne, rechtfertigt schon deswegen keine abweichende Beurteilung, weil zum einen die von der Beklagte als Begründung dazu angeführte Anlage 1 zu der Betriebsvereinbarung vom 01.08.2001 aus dem Jahr 2004 stammt und schon deshalb keinen Aussagewert für die Auslegung der Bezugnahmeklausel des § 2 des Arbeitsvertrages vom 08.10.2002 haben kann, der früher abgeschlossen wurde. Zum anderen trägt die Beklagte gerade selbst auf S. 10 der Berufungsbegründung vor, dass - was auch zutreffend ist - die Betriebsvereinbarung vom 08.02.2001 auf das tarifliche Eingruppierungsrecht, insbesondere die Vorschriften des BAT und des BMT-G " in ausdrücklicher Abkehr von dem Inhalt der des § 7 der Betriebsvereinbarung vom 01.01.1992" gerade nicht Bezug nimmt, sodass nicht nachvollziehbar ist, wieso im § 2 des Arbeitsvertrages keine Bezugnahme auf die Vergütungsgruppe VI b BAT, sondern "an eine Anlage zu einer Betriebsvereinbarung" enthalten sein soll. Dies gilt umso mehr, als zum einen selbst in der Betriebsvereinbarung aus dem Jahr 1992, die durch die Betriebsvereinbarung vom 01.08.2001 abgelöst worden - unabhängig von ihrer Vereinbarkeit mit § 77 Abs. 3 BetrVG während ihrer Geltungsdauer - wiederholt auf den BMT-G bzw. den BAT Bezug genommen wird und zum anderen auch diese Betriebsvereinbarung erst nach dem Abschluss des Arbeitsvertrages mit der Klägerin abgeschlossen worden ist.

(2) Der Beklagten ist zwar zuzugeben, des § 2 des Arbeitsvertrages keine Bezugnahme auf die Regelungen des TVöD enthält. Insoweit ist jedoch die Bezugnahmeklausel nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der die Kammer folgt im Wege der ergänzenden Auslegung dahin gehend auszulegen, dass die Bezugnahme sich auf den Tarifvertrag erstreckt, der an die Stelle des im Arbeitsvertrag in Bezug genommenen Tarifvertrages getreten ist, vorliegend also der TVöD (vgl. dazu BAG, Urt. v. 18.04.2012 - 4 AZR 392/10, NZA 2012, 1171; Urt. v. 18.05.2011 - 5 AZR 213/09, ZTR 2011, 564; Urt. v. 09.06.2010 - 5 AZR 637/09, EzA § 3 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 50).

Soweit die Beklagte erstmals in der Berufungsinstanz geltend macht, dass das Ergebnis einer ergänzenden Vertragsauslegung nach Berücksichtigung der Einzelfallumstände jedenfalls keine Anwendung der Vergütung nach dem TVöD sein könne, so spricht dagegen zum einen schon das eigene Verhalten der Beklagten, die die Klägerin von sich aus in den TVöD übergeleitet hat, was grundsätzlich nur dann folgerichtig ist, wenn sie selbst davon ausgegangen ist, dass die Bezugnahmeklausel des § 2 TVöD dahingehend zu verstehen ist, dass an die Stelle der in Bezug genommen Vergütungsregelungen des BAGT der TVöD getreten ist. Zum anderen ist der Hinweis der Beklagten auf die Betriebsvereinbarung vom 01.08.2001 jedenfalls deswegen nicht ganz nachvollziehbar, weil die Betriebsvereinbarung gerade keine Regelungen zur Vergütung enthält und auch nicht enthalten könnte.

(3) Das Arbeitsgericht geht auch zu Recht davon aus, dass der Klägerin aufgrund der Bezugnahmeregelung in § 2 des Arbeitsvertrages ein Anspruch auf die Berücksichtigung der Stufenaufstiege zusteht mit der Folge, dass die Beklagte ab dem 01.10.2007 eine Vergütung nach der Entgeltgruppe 5/ Stufe 6 gemäß § 6 TVÜ-VKA zu zahlen hatte.

Da die Regelung im 2 des Arbeitsvertrages als eine kleine dynamische Bezugnahme auf die Vergütungsregelung der Entgeltgruppe 5 des TVöD enthält, erstreckt sich diese dynamische Bezugnahme auch auf die leistungsunabhängigen Entgeltstufen des § 16 TVöD, die nach § 15 Abs. 1 S. 1 TVöD Bestandteil des Tabellenentgelts sind. Denn insoweit regelt § 15 TVöD, dass die Beschäftigten monatlich ein Tabellenentgelt erhalten, dessen Höhe sich nach der Entgeltgruppe, in die sie/er eingruppiert ist, und nach der für sie/ihn geltenden Stufe bestimmt. Das in § 15 TVöD normierte Tabellenentgelt ist damit die Gegenleistung für die geschuldete Arbeitsleistung des Arbeitnehmers. Dementsprechend erstreckt sich keine dynamische Bezugnahme auf eine Entgeltgruppe des TVöD jedenfalls im Zweifel nicht nur auf die Entgeltgruppe selbst, sondern auch auf die Entgeltstufen, da erst beide Elemente zusammen das Tabellenentgelt im Sinne des § 15 TVöD bilden. Dies gilt auch für § 6 TVÜ-VKA.

Die leistungsunabhängigen Entgeltstufen des TVöD knüpfen an die zunehmende Erfahrung des Arbeitnehmers bei Ausübung seiner Tätigkeit an. Der Stufenaufstieg im Entgeltsystem des TVöD soll die gewonnene Berufserfahrung honorieren und knüpft deshalb - anders als früher der BAT - nicht mehr an das Alter an. Die Tarifvertragsparteien sind offenkundig davon ausgegangen, dass die Beschäftigten durch die Ausübung der ihnen übertragenen Tätigkeit laufend Kenntnisse und Erfahrungen sammeln, die die Arbeitsqualität und -quantität verbessern. Diese Annahme einer Produktivitätssteigerung durch Erfahrungsgewinn entspricht auch der Lebenserfahrung (vgl. dazu BAG, Urt. v. 27.01.2011 - 6 AZR 526/09, NZA 2011, 1361). Da sich das tarifliche Tabellenentgelt nach § 15 TVöD aus zwei Bestandteilen zusammensetzt, wobei der leistungsunabhängige Stufenaufstieg an die zunehmende Berufserfahrung anknüpft, ist bei einer Bezugnahmeregelung davon auszugehen, dass sich eine dynamische Verweisung in einem Formularvertrag auf das gesamte Tabellenentgelt einschließlich der Entgeltstufen bezieht, weil erst beide Elemente zusammen nach dem Willen der Tarifvertragsparteien die Gegenleistung für die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers und damit die angemessene Vergütung bestimmen (so auch im Ergebnis LAG Bremen, Urt. v. 24.08.2011 - 2 Sa 20/1, juris). Vorliegend haben die Parteien bei einer dynamischen Bezugnahme auf eine bestimmte Vergütungsgruppe den Begriff der Vergütung im Übrigen nicht selbst definiert oder näher konkretisiert. Damit sind alle finanziellen Leistungen des Arbeitgebers erfasst, die das in Bezug genommene tarifliche Regelungswerk als Gegenleistung für die vom Angestellten erbrachte Arbeitsleistung vorsieht (vgl. BAG, Urt. v. 8.05.2011 - 5 AZR 213/09, ZTR 2011, 564; Urt. v. Urt. v. 16.12.2009 - 5 AZR 888/08, NZA 2010, 401).

Aus alldem folgt, dass der Klägerin die geltend gemachten Restvergütungsansprüche bezogen auf die Tariflohnerhöhungen, den Stufenaufstieg zum 01.10.2007 und die Sonderzahlungen für die Jahre 2008 bis 2010 zustehen, deren Höhe jedenfalls in der Berufungsinstanz nicht mehr streitig war.

3. Die Beklagte ist entgegen ihrer Ansicht auch zu einer ungekürzten Zahlung der Differenzbeträge verpflichtet, darf also keine Abzüge im Hinblick auf die Erhöhung der Arbeitszeit auf 39 Wochenstunden nach § 6 TVöD vornehmen.

a. Haben die nicht tarifgebundenen Arbeitsvertragsparteien die Vergütung in einem Vollzeitarbeitsverhältnis nach einer bestimmten tariflichen Vergütungsgruppe vereinbart, ohne den Umfang der Arbeitszeit selbst zu regeln, ist jedenfalls mangels gegenteiliger Anhaltspunkte davon auszugehen, dass auch die tariflich geltende Arbeitszeit geschuldet wird. Denn es kann nicht angenommen werden, dass der Arbeitnehmer bei einer Bezugnahme auf eine tarifliche Vergütung, die Gegenleistung für eine tarifliche Arbeitszeit darstellt, besser gestellt werden sollte, als der tariflich gebundene Arbeitnehmer, der die tarifliche Arbeitszeit schuldet. Dementsprechend schuldete auch die Klägerin eine Arbeitsleistung von 39 Stunden pro Woche. Etwas anderes ergibt sich vorliegend auch nicht daraus, dass die Beklagte die Klägerin zunächst einseitig in den TVöD übergeleitet hat, ohne auf die verlängerte Arbeitszeit hinzuweisen. Denn mit der "Überleitung" wollte die Beklagte offensichtlich nur der Ablösung des BMT-G bzw. des BAT durch den TVöD Rechnung tragen, also einen "Normvollzug" vornehmen, nicht aber die Arbeitszeit der Klägerin verkürzen. Die nach § 39 TVöD verlängerte Arbeitszeit gilt auch dann, wenn in einem Arbeitsvertrag hinsichtlich der Vergütung auf den BAT bzw. BMT-G verwiesen wird, der im Wege der Tarifsukzession durch den TVöD ersetzt wird (vgl. BAG, Urt. v. ; Sächsisches LAG, Urt. v. 23.08.2012 - 9 Sa 104/12, juris, Rev. 5 AZR 935/12). Von einer wöchentlichen Arbeitszeit von 39 Stunden gehen auch beide Parteien übereinstimmend aus.

b. Die Klägerin hat zwar nicht die geschuldete wöchentliche Arbeitszeit von 39,00 Stunden, sondern lediglich 38,5 Stunden pro Woche gearbeitet. Dies führt jedoch entgegen der Ansicht der Beklagten nicht dazu, dass die Ansprüche der Klägerin zeitanteilig entsprechend zu kürzen sind.

Im bestehenden Arbeitsverhältnis gilt zwar grundsätzlich der Grundsatz, dass Lohn nur für tatsächlich geleistete Dienste zu zahlen ist, so dass Vergütungsansprüche trotz fehlender Arbeitsleistung des Arbeitnehmers einer besonderen Rechtfertigung bedürfen (vgl. BAG, Urteil vom 18.04.2012 - 5 AZR 248/11, NZA 2012, 998). Vorliegend folgt diese Rechtfertigung aus § 615 BGB, wonach der Arbeitgeber die vertraglich vereinbarte Vergütung während des Annahmeverzuges fortzuzahlen hat. Denn die Beklagte befand sich mit der Annahme der Arbeitsleistung im Umfang der zeitlichen Differenz von 0,5 Stunden pro Woche in Annahmeverzug.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der die Berufungskammer folgt, setzt die Begründung des Annahmeverzuges des Arbeitgebers im bestehenden Arbeitsverhältnis grundsätzlich ein tatsächliches Arbeitsangebot des Arbeitnehmers voraus (vgl. BAG, Urteil vom 07.11.2002 - 2 AZR 742/00, NJW 2003, 3219). Vorliegend hat zwar die Klägerin nach Überleitung seiner Vergütung auf den TVöD seine Arbeitsleistung im Umfang der um 0,5 Stunden erhöhten wöchentlichen Arbeitszeit nicht tatsächlich angeboten. Dies war jedoch nach Ansicht der Kammer im vorliegenden Fall zur Begründung des Annahmeverzuges jedoch nicht erforderlich. war. Vielmehr ist die Beklagte nach Auffassung der Berufungskammer auch entsprechend § 296 BGB ohne ein Arbeitsangebot der Klägerin in Annahmeverzug geraten.

Nach dieser Bestimmung gerät der Arbeitgeber in Annahmeverzug im Sinne der §§ 293 ff. BGB, obwohl der Arbeitnehmer die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung nicht erbracht hat, wenn der Arbeitgeber die ihr obliegende Mitwirkungshandlung nicht vorgenommen hat. Ob und gegebenenfalls unter welchen Fällen der Arbeitgeber im bestehenden Arbeitsverhältnis in Annahmeverzug im Hinblick auf § 296 BGB gerät, wenn er den Arbeitnehmer bei grundsätzlicher flexibler Arbeitszeit in den erstellten Schichtplänen nicht zur Arbeit einteilt und ihr keine Arbeit zuweist, kann dahingestellt bleiben (vgl. dazu BAG, Urt. 26.01.2011 - 5 AZR 819/09, NJW 2011, 1693; Urt. v. 08.10.2008 - 5 AZR 715/07, EzA § 615 BGB 2002 Nr. 27; LAG Niedersachsen, Urt. v. 29.04.2005 - 16 Sa 1330/04, NZA-RR 2005, 589). Denn der Annahmeverzug des Arbeitgebers im Hinblick auf § 296 BGB ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn - wie im vorliegenden Fall - aufgrund einer tariflichen Änderung des Umfangs der Arbeitszeit die tariflichen Änderungen vom Arbeitgeber erst umgesetzt und bei einer Einteilung in die Schichtpläne entsprechend berücksichtigt werden müssen. Insoweit ist für die Bestimmung des Umfangs der Arbeitszeit eine Mitwirkungshandlung des Arbeitgebers erforderlich, so dass dieser Fall nicht mit den Fällen vergleichbar ist, in denen der Arbeitnehmer bei an sich festgelegten, aber nicht angenommener Arbeit kein Arbeitsangebot abgibt.

4. Die von der Klägerin geltend gemachten Zahlungsansprüche sind entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht wegen Ablaufs der tariflichen Verfallfrist des § 37 TVöD verfallen, weil die Anwendbarkeit einer tariflichen Verfallfrist nicht wirksam vereinbart worden ist.

a. Der Arbeitsvertrag selbst verweist nicht unmittelbar auf tarifliche Verfallfristen.

b. In § 4 des Arbeitsvertrages wird zwar auf die im Betrieb der Beklagten geltenden Betriebsvereinbarungen und damit auch auf die Betriebsvereinbarung vom 08.02.2001 Bezug genommen, die auf die tariflichen Verfallfristen des § 63 BMTG bzw. § 70 BAT verweist, an deren Stelle § 37 TVöD getreten ist. Die Regelung der Anwendbarkeit von Tarifnormen in einer Betriebsvereinbarung ist jedoch wegen Verstoßes gegen § 77 Abs. 3 BetrVG unwirksam.

Nach § 77 Abs. 3 BetrVG können Arbeitsentgelte oder sonstige Arbeitsbedingungen, die Gegenstand eines Tarifvertrages sind oder üblicherweise tariflich geregelt werden, nicht Gegenstand einer Betriebsvereinbarung sein.

Mangels Tarifbindung der Beklagten gilt zwar in ihrem Betrieb kein Tarifvertrag mit normativer Wirkung. Die Regelungssperre des § 77 Abs. 3 BetrVG greift aber aufgrund der Tarifüblichkeit im Sinne des § 77 Abs. 3 BetrVG, weil die Beklagte satzungsgemäß Mitglied des Kommunalen Arbeitgeberverbandes sein könnte, was zwischen den Parteien unstreitig ist.

Für die Anwendung der Regelungssperre des § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG kommt es auf eine Tarifbindung des Arbeitgebers grundsätzlich nicht an. Diese Vorschrift soll die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie nach Artikel 9 Abs. 3 GG gewährleisten. Dazu räumt sie den Tarifvertragsparteien den Vorrang bei der Regelung von Arbeitsbedingungen ein. Arbeitgeber und Betriebsrat sollen abweichende noch auch nur ergänzende Betriebsvereinbarungen mit normativer Wirkung abschließen können. Die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie wird auch dann gestört, wenn nicht tarifgebundener Arbeitgeber kollektivrechtliche Konkurrenzregelung in Form von Betriebsvereinbarungen treffen können. Für das Bedürfnis nach betriebsnaher Regelunge stehen Firmenverträge als kollektivrechtliche Gestaltungsmittel zur Verfügung (vgl. BAG, Urt. v. 20.11.2001 - 1 AZR 12/01, EzA § 77 BetrVG 1972 Nr. 70; Beschl. v. 22.03.2005 - 1 ABR 64/03, NZA 2006, 383).

Die Tarifverträge, die vom Kommunalen Arbeitgeberverband abgeschlossen wurden und damit auch der BAT sowie der BMTG, bestimmen ihren Geltungsbereich weder durch die Angabe einer bestimmten Branche, noch durch die Benennung konkreter Unternehmen, sondern durch die Mitgliedschaft im tarifschließenden Arbeitgeberverband. Im Geltungsbereich eines Tarifvertrages im Sinne des § 4 Abs. 1 TVG in dieser Weise organisationsbezogen festzulegen, ist tarifrechtlich unbedenklich. Die Tarifvertragsparteien sind im Rahmen ihrer Tarifzuständigkeit bei der Festsetzung des Geltungsbereichs ihre Regelungen autonom. Auch einer auf die potentielle Mitgliedschaft bezogenen Festlegung des Geltungsbereichs stehen rechtliche Bedenken nicht entgegen. Dies gilt jedenfalls unter der Voraussetzung, dass die Satzung des Arbeitgeberverbandes nicht für jeden Arbeitgeber voraussetzungslos eine Beitrittsmöglichkeit vorsieht, sondern diese an bestimmte Kriterien knüpft, durch die der Kreis der potentiellen Mitglied ähnlich wie durch das Erfordernis einer Branchenzugehörigkeit beschränkt wird. Zwar ergibt sich dann nicht unmittelbar aus dem Tarifvertrag selbst, welche Einzelunternehmen und Betriebe vom fachlichen Geltungsbereich erfasst werden; wer Mitglied des tarifschließenden Verbandes werden kann, ergibt sich jedoch aus der betreffenden Satzung. Mitgliedsschaftbezogene Festlegung des Geltungsbereiches eines Tarifvertrages und die Sperrwirkung des § 77 Abs. 3 BetrVG schließen einander nicht aus, so dass für die Anwendung des § 77 Abs. 3 BetrVG auch auf nicht tarifgebundene Arbeitgeber außerdem erforderlich ist, dass die Tarifvertragsparteien den Geltungsbereich eines mitgliedsschaftbezogenen Tarifvertrages auch auf potentielle Mitglieder erstrecken und nicht auf aktuelle Mitglieder beschränken wollen. Ohne deutliche Anhaltspunkte im Tarifvertrag selbst kann jedoch nicht angenommen werden, dass die Tarifvertragsparteien durch die mitgliedschaftsbezogene Festlegung des Geltungsbereichs den durch § 77 Abs. 3 gewährleisteten Geltungsanspruch des Tarifvertrages und ihre Tarifautonomie beschränken wollen. Anhaltspunkte dafür, dass der Anwendungsbereich des BAT bzw. des BMTG oder des TVöD lediglich auf aktuelle Mitglieder des Arbeitgeberverbandes beschränkt werden sollte, sind weder ersichtlich noch von der Beklagten vorgetragen worden. Dementsprechend ist davon auszugehen, dass die Regelungssperre des § 77 Abs. 3 BetrVG auch im Betrieb der Beklagten zu beachten war mit der Folge, dass die Vereinbarung der Geltung der tariflichen Verfallfristen durch eine Betriebsvereinbarung nicht zulässig war (vgl. zur Sperrwirkung des § 77 Abs. 3 bei mitgliedschaftsbezogener Festlegung des Geltungsbereichs eines Tarifvertrages BAG, Urteil vom 23.03.2011 - 4 AZR 268/09, AP Nr. 101 zu § 77 BetrVG 1972; Urteil vom 12.03.2008 - 10 AZR 256/07 -, AP Nr. 6 zu § 611 BGB; Urteil vom 22.03.2005 - 1 ABR 64/03 -, NZA 2006, 383). Unter die Regelungssperre des § 77 Abs. 3 BetrVG fallen dabei auch Betriebsvereinbarungen, die sich - wie die vorliegende - darauf beschränken, eine bestehende tarifliche Regelung unverändert zu übernehmen. Der Schutz der Tarifautonomie steht auch der Möglichkeit entgegen, durch Betriebsvereinbarung den Inhalt eines Tarifvertrages ganz oder teilweise unverändert zu übernehmen (vgl. BAG, Urteil vom 20.11.2001 - 1 AZR 12/01 -, NZA 2002, 872).

Die Anwendbarkeit der tariflichen Verfallfrist ergibt sich entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht daraus, dass dieser die tariflichen Regelungen individualrechtlich gelten. Denn der Arbeitsvertrag selbst regelt lediglich in § 2 die Vergütung und verweist in § 3 konstitutiv auf die im Betrieb der Beklagten geltenden gültigen Betriebsvereinbarungen. Damit wird unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass individualrechtlich gerade keine Geltung der tariflichen Bestimmung vereinbart werden sollte, sodass auch eine Umdeutung nach § 140 BGB ausscheidet. Wieso aufgrund der Bezugnahme auf die "gültigen Betriebsvereinbarungen" die tariflichen Bestimmungen bei Ungültigkeit der Betriebsvereinbarung individualrechtlich gelten sollten, ist nicht ersichtlich und wird von der Beklagten auch nicht im Einzelnen dargelegt. Da somit keine wirksame Vereinbarung der Anwendung von tariflichen Verfallfristen vorliegt, kann dahingestellt bleiben, ob die Berufung der Beklagten darauf bei Anwendbarkeit der tariflichen Verfallfristen entsprechend der Ansicht der Klägerin im Hinblick auf das Schreiben der Beklagten vom 21.02.2007 treuwidrig wäre.

Aus alldem folgt, dass die Berufung der Beklagten zurückzuweisen war.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Revision war nach Auffassung der Kammer wegen der grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen, da im Betrieb der Beklagten in einer Vielzahl von Fällen Streit über die Auslegung vergleichbarer Bezugnahmeklauseln in Formularverträgen und die Anwendung tariflicher Verfallfristen besteht, § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.