VG Würzburg, Beschluss vom 06.05.2013 - W 6 E 13.379
Fundstelle
openJur 2013, 24289
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Einstweilige Anordnung; keine Vorwegnahme der Hauptsache; Zulassung zur Prüfung; Abschlussprüfung Fachlagerist; Ausbildungszeit nicht „zurückgelegt“; Fehlzeiten von 99 (bzw. 110) Arbeitstagen in 18 (bzw. 19) Monaten; Sinn und Zweck der fachspezifischen Zulassungsvoraussetzungen; keine Zulassung zur Prüfung aufgrund der gezeigten Leistungen; keine ausreichenden Leistungsnachweise; keine Erreichung des Ausbildungsziels in gekürzter Zeit; Abwägung (Nichtzulassung auch im Interesse des Prüflings); Streitwert über Zulassung genauso wie bei Streit über berufseröffnende Prüfung selbst; Ablehnung der Prozesskostenhilfe;

Tenor

I. Der Antrag wird abgelehnt.

II. Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. Der Streitwert wird auf 7.500,00 EUR festgesetzt.

IV. Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe wird abgelehnt.

Gründe

I.

1.

Der Antragsteller begehrt von der Antragsgegnerin (Industrie- und Handelskammer Würzburg-Schweinfurt) die Zulassung zur Abschlussprüfung Sommer 2013 im Ausbildungsberuf Fachlagerist/-in.

Der Antragsteller absolviert seit 1. Oktober 2011 aufgrund eines Berufsausbildungsvertrages vom 30. September 2011 eine Ausbildung zum Fachlageristen bei der AFZ-Personalvermittlung und Service GmbH (AFZ). Das Ausbildungsverhältnis endet regulär am 30. September 2013. Der Antragsteller begehrte mit Schreiben vom 17. Dezember 2012 die Zulassung zur Abschlussprüfung Sommer 2013 im Ausbildungsberuf „Fachlagerist“. Prüfungstermin ist der 7. Mai 2013. Mit Schreiben des AFZ vom 14. März 2013 wurden für das Ausbildungsverhältnis insgesamt 99 Fehltage gemeldet. Bis zum 29. April 2013 erhöhte sich die Anzahl der Fehltage um weitere elf auf insgesamt 110 Fehltage.

Die Antragsgegnerin legte aufgrund von Bedenken über das Vorliegen der Zulassungsvoraussetzungen den Zulassungsantrag dem Prüfungsausschuss zur Entscheidung vor. Der Prüfungsausschuss behandelte den Antrag in seiner Sitzung vom 26. März 2013 und lehnte den Antrag auf Zulassung zur Abschlussprüfung Sommer 2013 ab. Zur Begründung führte er in der Niederschrift vom 26. März 2013 aus, die Berufsausbildung habe gemäß § 1 Abs. 3 Berufsbildungsgesetz (BBiG) die für die Ausübung einer qualifizierten beruflichen Tätigkeit in einer sich wandelnden Arbeitswelt notwendigen beruflichen Fertigkeiten, Kenntnisse und Fähigkeiten (berufliche Handlungsfähigkeit) in einem geordneten Ausbildungsgang zu vermitteln. Sie habe ferner den Erwerb der erforderlichen Berufserfahrung zu ermöglichen. Die Vorschrift nach § 43 Abs. 1 Nr. 1 BBiG beschränke sich deshalb nicht darauf, dass die Ausbildungszeit bloß kalendarisch „abgelaufen“ sei, vielmehr verlange sie, dass sie „zurückgelegt“ worden sei. Die Berufsausbildung müsse in der Ausbildungszeit auch im Wesentlichen tatsächlich systematisch betrieben worden sein. Fehlzeiten fielen nicht ins Gewicht, wenn sie zusammengerechnet nicht mehr als 10 % der im Berufsausbildungsvertrag vorgesehenen Ausbildungszeit betrügen. Ausgehend von 220 Arbeitstagen pro Ausbildungsjahr ergäben 99 Fehltage Fehlzeiten von fast einem halben Jahr bzw. 22,5 %. Ein Zulassungsanspruch bestehe trotz größerer Fehlzeiten nur, wenn gleichwohl das Ausbildungsziel erreicht sei oder wenn die Leistungen des Antragstellers dies rechtfertigten. Der Prüfungsausschuss komme nach Abwägung aller Umstände zu dem Ergebnis, dass der Antragsteller die Ausbildungszeit nicht i.S.d. § 43 Abs. 1 Nr. 1 BBiG „zurückgelegt“ habe. Ferner sei der Prüfungsausschuss der Überzeugung, dass der Antragsteller das Ausbildungsziel nicht erreicht habe und seine Leistungen die Zulassung der Prüfung ebenfalls nicht rechtfertigten.

Die Antragsgegnerin wies mit Bescheid vom 23. April 2013 den Antrag auf Zulassung zur Abschlussprüfung im Ausbildungsberuf Fachlagerist im Prüfungstermin Sommer 2013 zurück. Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt, die Berufsausbildung habe gemäß § 1 Abs. 3 BBiG die für die Ausübung einer qualifizierten beruflichen Tätigkeit in einer sich wandelnden Arbeitswelt notwendigen beruflichen Fertigkeiten, Kenntnisse und Fähigkeiten (berufliche Handlungsfähigkeit) in einem geordneten Ausbildungsgang zu vermitteln. Sie habe ferner den Erwerb der erforderlichen Berufserfahrung zu ermöglichen. Die Vorschrift nach § 43 Abs. 1 Nr. 1 BBiG beschränke sich deshalb nicht darauf, dass die Ausbildungszeit bloß kalendarisch „abgelaufen“ sei, vielmehr verlange sie, dass sie „zurückgelegt“ worden sei. Die Berufsausbildung müsse in der Ausbildungszeit auch im Wesentlichen tatsächlich systematisch betrieben worden sein. Fehlzeiten fielen hierbei nicht ins Gewicht, wenn sie zusammengerechnet nicht mehr als 10 % der im Berufsausbildungsvertrag vorgesehenen Ausbildungszeit betrügen, denn dann sei grundsätzlich noch davon auszugehen, dass eine regelgerechte Berufsausbildung unter Vermittlung aller notwendigen Ausbildungsinhalte möglich sei. Die vorliegenden 99 Fehltage ergäben – ausgehend von 220 Arbeitstagen pro Ausbildungsjahr – eine Fehlzeitenquote von 22,5 % der vertraglich vereinbarten Ausbildungszeit. Ein Zulassungsanspruch bestehe trotz größerer Fehlzeiten nur, wenn gleichwohl das Ausbildungsziel erreicht sei oder wenn die Leistungen des Antragstellers dies rechtfertigten. Die gezeigten berufsschulischen Leistungen der vergangenen 12 Monate sprächen hier jedoch dagegen. Die Antragsgegnerin habe die Zulassungsvoraussetzungen daher nicht für gegeben gehalten und den Zulassungsantrag gemäß § 46 Abs. 1 Satz 2 BBiG dem Prüfungsausschuss zur Entscheidung vorgelegt. Der Prüfungsausschuss komme nach Abwägung aller in Betracht kommenden Gesichtspunkte ebenfalls zu dem Ergebnis, dass die Ausbildungszeit aufgrund ungewöhnlich hoher Fehlzeiten nicht i.S.d. § 43 Abs. 1 Nr. 1 BBiG „zurückgelegt“ worden seien. Ferner sei der Prüfungsausschuss der Überzeugung, dass das Ausbildungsziel derzeit noch nicht erreicht sei und die gezeigten Leistungen die Zulassung zur Prüfung ebenfalls nicht rechtfertigten. Der Bescheid wurde dem Antragsteller laut Postzustellungsurkunde am 25. April 2013 zugestellt.

2.

Am 2. Mai 2013 ließ der Antragsteller durch seinen Bevollmächtigten beantragen:

1. Der Bescheid der Antragsgegnerin vom 23. April 2013 wird unter der Ziffer I aufgehoben.

2. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, den Antragsteller zur Abschlussprüfung im Ausbildungsberuf Fachlagerist im Prüfungstermin Sommer 2013 zuzulassen.

Zur Begründung ließ er im Wesentlichen ausführen, die Fehltage resultierten im Wesentlichen aus einem Arbeitsunfall, der sich in der Nachtschicht vom 5. April 2012 auf den 6. April 2012 ereignet habe. Der Antragsteller habe sich die rechte Hand in erheblicher Art und Weise verletzt. Die übrigen Fehltage resultierten aus verschiedenen Kurzerkrankungen, die im üblichen Durchschnitt lägen. Der Antragsteller habe zu keinem Zeitpunkt unentschuldigt gefehlt. Im Ergebnis habe er die mitgeteilten 99 Fehltage nicht zu vertreten. Vorsorglich werde bestritten, dass er sich bei dieser Fehltageanzahl um „größere Fehlzeiten“ handele, die es bereits dem Grunde nach nicht rechtfertigen könnten, dem Antragsteller einen Zulassungsanspruch zu verwehren. Die Antragsgegnerin habe in vergleichbaren Fällen die Zulassung nicht verweigert. Auch hier hätten deutlich über 90 Fehltage vorgelegen, in einem Fall sollten es sogar 105 Fehltage gewesen sein. Der Antragsteller habe das Ausbildungsziel erreicht. Der Bescheid führe in keiner Art und Weise aus, weshalb dies nicht der Fall sein solle. Der Antragsteller verfüge über ausreichende theoretische Kenntnisse sowie praktische Erfahrungen, die es geböten, den Zulassungsantrag positiv zu verbescheiden. Insofern werde auf das Jahreszeugnis vom 31. Juli 2012 sowie die Mitteilung über den Leistungsstand vom 22. Februar 2013 Bezug genommen. Beide Bescheinigungen zeigten, dass der Antragsteller über befriedigende Kenntnisse verfüge. Soweit keine Benotung wegen fehlender Leistungsnachweise möglich gewesen sei, handele es sich um unverschuldete Ausfälle, die im Zusammenhang mit dem Arbeitsunfall stünden. Die gezeigten Leistungen rechtfertigten eine Zulassung zur Prüfung in jedem Fall. Die Dringlichkeit ergebe sich aus der Tatsache, dass die Prüfung bereits am 7. Mai 2013 stattfinden solle. Würde der Antragsteller nicht zugelassen, ginge ihm bis zum nächsten Prüfungstermin ein Zeitraum von mindestens sechs Monaten verloren. Weiterhin sei mitzuteilen, dass sich der Antragsteller bereits um einen Arbeitsplatz nach Abschluss der Ausbildung bemüht habe. Insofern liege eine Einstellungszusage einer Firma in Schweinfurt vor. Der Antritt dieser Arbeitsstelle stehe unter der Bedingung, dass der Antragsteller ein Ausbildungszeugnis vorlegen könne. Würde der Antragsteller zur Abschlussprüfung wie beantragt zugelassen, bestünde zumindest die Möglichkeit, dieses Ziel zu erreichen mit der Folge, dass dann auch die Arbeitsstelle angetreten werden könnte. Weiterhin werde beantragt,

dem Antragsteller Prozesskostenhilfe zu bewilligen und seinen Prozessbevollmächtigten beizuordnen.

Die Antragsgegnerin beantragte mit Schriftsatz vom 3. Mai 2013:

Der Antrag wird abgewiesen.

Zur Begründung trug sie im Wesentlichen vor: Gemäß § 43 Abs. 1 Nr. 1 BBiG sei zur Abschlussprüfung zuzulassen, wer unter anderem die Ausbildungszeit zurückgelegt habe. Hierbei reiche es gerade nicht aus, dass die Ausbildungszeit nur rein „kalendarisch abgelaufen“ sei. Vielmehr müsse diese aktiv „zurückgelegt“ worden sein. Ausgehend von 220 regulären jährlichen Arbeitstagen habe der Antragsteller zum Zeitpunkt des Bescheidserlasses eine Fehlzeitquote von 22,5 % der vereinbarten Ausbildungszeit angesammelt. Bis zum heutigen Tag hätten sich diese sogar bis auf ein Viertel der Ausbildungszeit erhöht. Es liege somit schon nach dem Wortlaut der Vorschrift keine unbeachtliche Geringfügigkeit mehr vor. Auch die gezeigten Leistungen rechtfertigten keine direkte Zulassung als Ausnahmefall. Die allgemeine Verwaltungsübung setze hierfür in der Regel eine Durchschnittsleistung von mindestens der Note „gut“ an. Dies habe der Antragsteller nicht erreicht. Auch im Rahmen einer umfassenden Abwägung habe die Antragsgegnerin daher nicht den Eindruck erlangen können, dass der Antragsteller ausreichend praktische Erfahrungen gesammelt habe. Die Antragsgegnerin als zuständige Stelle habe daher zumindest Bedenken gehabt, ob die Zulassungsvoraussetzungen gegeben seien. Aus diesem Grund sei nach § 46 Abs. 1 Satz 2 BBiG der Zulassungsantrag dem zuständigen Prüfungsausschuss zur Entscheidung vorgelegt worden. Die Entscheidung, den Prüfungsausschuss anzurufen, stehe der Antragsgegnerin jederzeit offen und sei gerichtlich nur sehr eingeschränkt auf Fälle des Rechtsmissbrauchs überprüfbar. Ein solcher sei offensichtlich nicht gegeben. Der Prüfungsausschuss habe in seiner Sitzung vom 26. März 2013 entschieden, dass der Antrag des Antragstellers auf Zulassung zur Abschlussprüfung Sommertermin 2013 abzulehnen sei. Die Antragsgegnerin sei an die Entscheidung des Prüfungsausschusses gebunden, ihr stehe keinerlei eigener Ermessensspielraum zu. Sie habe die Entscheidung des Ausschusses zu vollziehen. Die Festlegungen des Prüfungsausschusses seien für die Antragsgegnerin rechtlich bindend gewesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die eingereichten Schriftsätze samt Anlagen und auf die Gerichtsakte sowie die beigezogene Behördenakte Bezug genommen.

II.

Der Antrag ist zulässig, aber unbegründet.

Statthaft ist hier gemäß § 123 VwGO ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO. Der Antragsteller begehrt die Zulassung zur Abschlussprüfung im Sommertermin 2013; insofern begehrt der Antragsteller eine Erweiterung seines Rechtskreises, welcher mit einer Regelungsanordnung geltend zu machen ist.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gefahren zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint (Regelungsanordnung). Dies ist dann der Fall, wenn aufgrund einer im Verfahren des Eilrechtsschutzes lediglich vorzunehmenden summarischen Prüfung ein Anordnungsgrund, also ein Grund für die erhöhte Eilbedürftigkeit der Entscheidung, besteht und eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen eines Anordnungsanspruchs glaubhaft gemacht wird (vgl. § 920 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 123 Abs. 3 VwGO).

Der Antrag nach § 123 VwGO ist jedoch unbegründet. Denn der Antragsteller kann in der Hauptsache nach der im Eilverfahren gebotenen Prüfung nach dem gegenwärtigen Erkenntnisstand mit großer Wahrscheinlichkeit keinen Anspruch auf die begehrte Zulassung zur Prüfung geltend machen. Insofern liegt kein Anordnungsanspruch für eine einstweilige Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO vor. Darüber hinaus wäre eine positive Entscheidung zugunsten des Antragstellers eine unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache.

Denn der Antragsteller begehrt mit der einstweiligen Anordnung vorläufig das Gleiche wie im Hauptsacheverfahren, nämlich die Zulassung zur Prüfung am 7. Mai 2013. Damit begehrt er eine Vorwegnahme der Hauptsache, was grundsätzlich dem Wesen und dem Zweck der einstweiligen Anordnung widerspricht. Im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung kann das Gericht grundsätzlich nur vorläufige Regelungen treffen und einem Antragsteller nicht schon in vollem Umfang, wenn auch nur unter Vorbehalt einer neuen Entscheidung in der Hauptsache, das gewähren, was er nur in einem Hauptsacheprozess erreichen könnte. Im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG, welcher einen effektiven Rechtsschutz gewährleistet, ist eine Vorwegnahme der Hauptsache im Eilverfahren ausnahmsweise dann zulässig, wenn diese im Interesse des Rechtsschutzes erforderlich ist und ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit auch für den Erfolg im Hauptsacheverfahren spricht (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, Kommentar, 18. Aufl. 2012, § 123 Rn. 13 und 14).

Im Falle einer wie hier erheblichen Grundrechtsbetroffenheit (endgültige Nichtzulassung zu einer berufseröffnenden Prüfung am 7. Mai 2013, erhebliche Verzögerung des Abschlusses der Ausbildung) hat das Gebot des effektiven Rechtsschutzes (Art. 12 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG) eine besondere Bedeutung. In derartigen Fällen ist im vorläufigen Rechtsschutzverfahren zur Beurteilung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache eine möglichst eingehende Prüfung der Sach- und Rechtslage aufgrund der glaubhaft gemachten bzw. offenkundig vorliegenden Tatsachen geboten. Ist eine Prüfung nicht möglich und der Ausgang des Klageverfahrens als offen einzustufen, ist unter bestimmten Voraussetzungen eine Entscheidung aufgrund einer reinen Folgenabwägung geboten, wobei je nach Lage des Einzelfalles auch die Art des Begehrens des Antragstellers, die Intensität des drohenden Rechtsverlustes sowie sonstige schutzwürdige Interessen von Bedeutung sein können. Je schwerer die aus der Versagung des vorläufigen Rechtsschutzes für den Antragsteller erfolgenden Belastungen wiegen und je geringer die Wahrscheinlichkeit ist, dass diese im Falle eines Obsiegens in der Hauptsache rückgängig gemacht werden können, umso weniger darf dabei das Interesse an einer vorläufigen Regelung oder Sicherung der geltend gemachten Rechtsposition zurückgestellt werden (vgl. zusammenfassend VG Dresden, B.v. 17.11.2005 – 5 K 2002/05 – EzB VwGO § 123 Nr. 21 – m.w.N. zur Rechtsprechung).

Gemessen auch an diesen strengen Voraussetzungen hat der Antrag in der Sache keinen Erfolg. Unter Beachtung der aus Art. 12 GG folgenden Anforderungen fehlt es an dem erforderlich hohen Grad an Wahrscheinlichkeit auch für den Erfolg im Hauptsacheverfahren. Die ernstliche Möglichkeit des Obsiegens des Antragstellers in der Hauptsache ist nicht ersichtlich.

Der Antragsteller hat zwar einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Letzterer wird auch nicht von der Antragsgegnerin in Frage gestellt. Der Anordnungsgrund ergibt sich daraus, dass die streitgegenständliche Prüfung unmittelbar bevorsteht. Der Schutzbereich des Grundrechts des Art. 12 GG wird bei berufseröffnenden Prüfungen auch bei einer erheblichen Ausbildungsverzögerung von einem halben Jahr intensiv betroffen, zumal – wie vom Antragsteller vorgetragen – bereits eine Einstellungszusage über einen Arbeitsplatz vorliegt.

Dem Antragsteller ist es indessen nicht gelungen, einen Anordnungsgrund glaubhaft zu machen. Nach dem vorliegenden Sachstand ist nicht ersichtlich, dass der Antragsteller einen Anordnungsanspruch besitzt. Der Antragsteller begehrt eine Zulassung zur Abschlussprüfung Sommer 2013 im Ausbildungsberuf Fachlagerist, obwohl die gesetzlichen Voraussetzungen dafür nicht vorliegen. Auf die zutreffenden Ausführungen im Bescheid vom 23. April 2013 kann Bezug genommen werden (§ 117 Abs. 5 VwGO analog). Des Weiteren wird auf die Ausführungen im Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 3. Mai 2013 verwiesen. Das Vorbringen der Antragstellerseite führt zu keiner anderen Beurteilung.

Gemäß § 46 Abs. 1 Satz 2 BBiG hat zu Recht ausnahmsweise der Prüfungsausschuss entschieden, da die Antragsgegnerin die formellen und materiellen Zulassungsvoraussetzungen nicht für gegeben angesehen hat.

Der Antragsteller erfüllt nicht alle erforderlichen Voraussetzungen für die Zulassung zur Abschlussprüfung gemäß § 43 Abs. 1 BBiG. Danach ist zur Abschlussprüfung zuzulassen, wer unter anderem die Ausbildungszeit zurückgelegt hat oder wessen Ausbildungszeit nicht später als zwei Monate nach dem Prüfungstermin endet (§ 43 Abs. 1 Nr. 1 BBiG). Die Vorschrift beschränkt sich nicht darauf, dass die Ausbildungszeit bloß kalendarisch abgelaufen ist. Vielmehr verlangt sie nach ihrem Wortlaut („zurückgelegt“) mehr als nur den kalendarischen Ablauf. Nach dem Sinn und Zweck des § 43 Abs. 1 Nr. 1 BBiG und der entsprechenden Prüfungsordnung für die Durchführung von Abschluss- und Umschulungsprüfungen (PO) ist die Ausbildungszeit nur dann zurückgelegt, wenn der Auszubildende tatsächlich aktiv ausgebildet worden ist. Denn das Ziel der Berufsausbildung, die für die Ausübung einer qualifizierten beruflichen Tätigkeit in einer sich wandelnden Arbeitswelt notwendigen beruflichen Fertigkeiten, Kenntnisse und Fähigkeiten (berufliche Handlungsfähigkeit) in einem geordneten Ausbildungsgang zu vermitteln (§ 1 Abs. 3 Satz 1 BBiG) und den Erwerb der erforderlichen Berufserfahrung zu ermöglichen (§ 1 Abs. 3 Satz 2 BBiG), wird regelmäßig nur erreicht, wenn eine tatsächlich aktive Ausbildung erfolgt ist. Ein weiterer Zweck ist die Feststellung, dass der Betreffende die geforderten Vorleistungen oder sonstigen Voraussetzungen erfüllt, die einen Erfolg in der Prüfung mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit erwarten lassen. Der Prüfling soll die Grundvoraussetzungen erfüllen, die eine genauere Leistungskontrolle in der Prüfung erst sinnvoll machen. Dies liegt auch im wohlverstandenen eigenen Interesse des Prüflings (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, B.v. 5.12.2007 – 19 B 1523/07 und 19 E 974/07 – Gewerbearchiv 2008, 167; Niehaus, Schul- und Prüfungsrecht, Band 2, Prüfungsrecht, 4. Aufl. 2004, Rn. 219 und 221; Zimmerling/Brehm, Prüfungsrecht, 3. Aufl. 2007, Rn. 1284). Fachspezifische Zulassungsvoraussetzungen sind vielfach vorgeschrieben, auch zu dem Zweck, die Aussagekraft von Prüfungen, die letztlich immer nur punktuelle Leistungsmessungen sein können, mittels Anforderungen an eine Vorbildung und eine vorangegangene Ausbildung zu stärken (Haase in Johlen/Oerder, Münchner Anwaltshandbuch, Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2012, § 16, Rn. 4 und 10).

Das tatsächliche Betreiben der Berufsausbildung ist demnach erforderlich. Vor diesem Hintergrund stehen nur geringfügige Fehlzeiten einer Zulassung zur Abschlussprüfung nicht entgegen. Die Versagung der Zulassung zur Abschlussprüfung verstieße bei Geringfügigkeit gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, da die Fehlzeiten den Ausbildungserfolg nicht gefährden. Unter welchen Voraussetzungen Fehlzeiten als geringfügig anzusehen sind ist normativ nicht geregelt. Entscheidend sind die Umstände des Einzelfalles. Zahlenmäßig geringe oder hohe Fehlzeiten sind ein Indiz für geringfügige oder erhebliche Fehlzeiten. Eine starre zeitliche Grenze etwa dergestalt, dass bei Fehlzeiten von 10 % der Ausbildungszeit stets mehr als nur geringfügige Fehlzeiten vorliegen, gibt es von Gesetzes wegen nicht (so aber Herkert/Töltl, BBiG, Kommentar, § 43 Rn. 10). Bei der Beurteilung der Fehlzeiten kommt es vielmehr darauf an, ob die Fehlzeiten im konkreten Einzelfall das Erreichen des Ausbildungsziels gefährden. Zahlenmäßig geringe Fehlzeiten können den Ausbildungserfolg gefährden, wenn sie wesentliche Ausbildungsabschnitte betreffen. Zahlenmäßige hohe Fehlzeiten können als noch geringfügig angesehen werden, wenn sie etwa auf den letzten Ausbildungsabschnitt entfallen und die für den Erwerb der beruflichen Handlungsfähigkeit und die erforderliche Berufserfahrung wesentliche Ausbildung bereits in den vorhergehenden Ausbildungsabschnitten erfolgt ist. Diese nicht nur auf die der Zahl der Fehlstunden abstellende Wertung im Einzelfall entspricht den in § 45 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 3 BBiG enthaltenen Rechtsgedanken. Danach kann vom Nachweis gewisser Mindestzeiten abgesehen werden, wenn durch die Vorlage von Zeugnissen oder auf andere Weise glaubhaft gemacht ist, dass der Bewerber die berufliche Handlungsfähigkeit erworben hat, die die Zulassung zur Prüfung rechtfertigt (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, B.v. 5.12.2007 – 19 B 1523/07 und 19 E 974/07 – Gewerbearchiv 2008, 167).

Nach Maßgabe dieser Grundsätze sind die Fehlzeiten des Antragstellers vorliegend nicht mehr als geringfügig einzustufen. Die Fehlzeiten sind zahlenmäßig hoch und es ist nicht glaubhaft gemacht, dass der Antragsteller trotz der Fehlzeiten aufgrund der von ihm gezeigten Leistungen das Ausbildungsziel gemäß § 1 Abs. 3 BBiG erreicht hat. Die Antragsgegnerin und der Prüfungsausschuss haben zu Recht darauf hingewiesen, dass die bis zum Stichtag 15. Februar 2013 angelaufenen insgesamt 99 Fehltage 22,5 % der vereinbarten Ausbildungszeit ausmachen. Bis zum heutigen Tag haben sich die Fehltage um weitere elf Tage auf insgesamt 110 Tage erhöht, was ein Vierteil der Ausbildungszeit bedeutet. Dabei ist die Antragsgegnerin – zugunsten des Antragstellers – sogar von den vollen beiden Ausbildungsjahren, also von 440 Arbeitstagen ausgegangen, obwohl bis Bescheidserlass erst ca. 18 Monate zurückgelegt waren, so dass sich tatsächlich das Gewicht der Fehlzeiten noch erhöht. Ausgehend vom Beginn der Berufsausbildung am 1. Oktober 2011 hat der Antragsteller bis Ende April 2013 19 Monate von den vorgesehenen 24 Monaten abgelegt. Auf diesen Zeitraum sind die 110 Fehltage zu beziehen, so dass sich in Relation zu jährlich 220 Arbeitstagen bezogen auf 12 Monate die Fehlquote auf fast ein Drittel summiert hat. Weiter ist darauf hinzuweisen, dass der Antragsgegnerin bei der Entscheidung über die Zulassung zur Prüfung unter Würdigung der Fehltage ein Beurteilungsspielraum eröffnet ist (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, B.v. 15.6.2010 – OVG 10 S 24.10 und OVG 10 M 25.10 – juris; Herkert/Töltl, BBiG, Kommentar, § 43 Rn. 10).

Dass in anderen Fällen eine Zulassung angeblich bei 90 oder 105 Fehltagen erfolgt sein soll, spielt – abgesehen davon, dass es keinen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht gibt – nach der aufgezeigten Rechtslage, wonach auf die Umstände des Einzelfalles abzustellen ist, kein Rolle. Eine andere Beurteilung rechtfertigt sich auch nicht aus dem Umstand, dass eine Großzahl der Fehltage auf einem Arbeitsunfall beruht, den der Antragsteller nicht zu vertreten hat. Denn auf ein Verschulden kommt es nicht an. Vielmehr kommt es darauf an, ob aufgrund der Fehltage im konkreten Einzelfall das Erreichen des Ausbildungsziels gefährdet ist. Davon ist indes vorliegend auszugehen. Dies belegt auch das vorliegende Jahreszeugnis vom 31. Juli 2012, in dem die Fächer LF 3 „Güter bearbeiten“ und LF 4 „Güter in Betrieb transportieren“ wegen fehlender Leistungsnachweise nicht benotet werden konnten. Gleichermaßen ist in der Mitteilung über den Leistungsstand vom 22. Februar 2013 eine Benotung dieser lernfeldorientierten Inhalte wegen fehlender Leistungsnachweise unterblieben. Hinzu kommt noch die unterbliebene Benotung wegen der fehlenden Leistungsnachweise in den Pflichtfächern Religionslehre RK, Deutsch und Sozialkunde. Sowohl im Jahreszeugnis sowie in der Mitteilung über den Leistungsstand ist des Weiteren angemerkt, dass der Antragsteller aufgrund längerer Krankheit zum Teil keine ausreichenden Leistungsnachweise erbringen konnte. In der Mitteilung über den Leistungsstand vom 22. Februar 2013 ist zudem angefügt, dass der Antragsteller seinen schulischen Einsatz deutlich steigern müsse, um seine gesetzten Ziele zu erreichen. Dafür, dass der Antragsteller nach dem 22. Februar 2013 diesen deutlich gesteigerten Einsatz zur Erreichung seiner Ziele gezeigt hat, fehlt jeglicher Anhaltspunkt. Vielmehr sprechen die danach aufgelaufenen weiteren 11 Fehltage für das Gegenteil. Auch sonst ist nicht ersichtlich, dass der Antragsteller trotz der vielen Fehltage gleichwohl über den für die Erreichung des Ausbildungsziels erforderlichen Leistungsstand verfügt. Der Antragsteller hat nicht vorgetragen, geschweige denn glaubhaft gemacht, dass er die nötigen Fertigkeiten, Kenntnisse und Fähigkeiten in den Fächern, in denen er aufgrund seiner Fehlzeiten keine Leistungsnachweise erbringen konnte, anderweitig erworben hat, um sein Ausbildungsziel zu erreichen.

Des Weiteren besteht auch kein Anspruch auf Zulassung des Antragstellers zur Prüfung gemäß § 45 Abs. 1 BBiG bzw. § 11 PO. Nach § 45 Abs. 1 BBiG können Auszubildende nach Anhörung der Ausbildenden und der Berufsschule vor Ablauf ihrer Ausbildungszeit zur Abschlussprüfung zugelassen werden, wenn ihre Leistungen dies rechtfertigen. § 45 BBiG regelt einen Sonderfall. Danach kann der Auszubildende dennoch zugelassen werden, wenn die dort genannten Voraussetzungen vorliegen. Die Entscheidung über die Zulassung ist eine Ermessensentscheidung. Tatbestandsvoraussetzung ist jedoch, dass der Auszubildende aufgrund seiner Leistungen das vorgeschriebene Ausbildungsziel auch unabhängig von den Fehlzeiten erreicht. Zur Zeit der Abschlussprüfung müssen alle vorgesehenen Ausbildungsabschnitte durchlaufen und alle Fertigkeiten und Kenntnisse vermittelt worden sein (vgl. Schlachter, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 13. Aufl. 2013, § 45 BBiG Rn. 1).

Die Erfüllung der Voraussetzungen für ein im Ermessen der Antragsgegnerin stehende vorzeitige Zulassung zur Abschlussprüfung gemäß § 45 Abs. 1 BBiG i.V.m. § 11 Abs. 1 PO hat der Antragsteller indes nicht glaubhaft gemacht. Nach der herrschenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur wäre dies nur dann der Fall, wenn der Antragsteller durch überdurchschnittliche Leistungen in der Berufsschule und im Betrieb unter Beweis gestellt hätte, dass er den Lernstoff beherrscht (vgl. VG Düsseldorf, B.v. 18.4.2012 – 15 L 680/12 – juris; Schlachter, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 13. Aufl. 2013, § 45 BBiG Rn. 1 m.w.N.). Angesichts der vorliegenden Zeugnisse fehlt es an diesen überdurchschnittlichen Leistungen. Aber selbst wenn man keine überdurchschnittlichen Leistungen voraussetzen, sondern befriedigende Leistungen ausreichen lassen wollte, fehlt es gleichwohl an den Tatbestandsvoraussetzungen des § 45 Abs. 1 BBiG, weil – wie bereits ausgeführt – die vorgelegten Leistungsnachweise, konkret das Jahreszeugnis vom 31. Juli 2012 und die Mitteilung über den Leistungsstand vom 22. Februar 2013 ausdrücklich belegen, dass zu einem Teil keine Benotung wegen fehlender Leistungsnachweise erfolgen konnte und der Antragsteller zum Teil keine ausreichenden Leistungsnachweise erbracht hat. Die fehlenden Leistungsnachweise beziehen sich mit den lernfeldorientierten Inhalten LF 3 „Güter bearbeiten“ und LF 4 „Güter in Betrieb transportieren“ ausdrücklich auch auf berufsspezifische Leistungen. Die vom Antragsteller vorgelegten Leistungsnachweise weisen danach keine Leistungen auf, die eine ausnahmsweise Zulassung zur Prüfung rechtfertigen, sondern belegen im Gegenteil ausdrücklich das Vorhandensein von Defiziten.

Gleichermaßen fehlt es an den Tatbestandsvoraussetzungen des § 8 Abs. 1 Satz 1 BBiG, wonach aufgrund eines gemeinsamen Antrags des Auszubildenden und der Ausbildenden die zuständige Stelle die Ausbildungszeit zu kürzen hat, wenn zu erwarten ist, dass das Ausbildungsziel in gekürzter Zeit erreicht wird. Denn die vorliegenden Nachweise belegen gerade, dass beim Antragsteller auf der Basis der gezeigten Leistungen das vorgeschriebene Ausbildungsziel nicht vorzeitig erreicht worden ist. Nach dem vorliegenden Sachstand und den sich offenbarenden Umständen des Einzelfalles ist gerade nicht zu erwarten, dass das Ausbildungsziel trotz der Fehlzeiten erreicht wird. Vielmehr ist der Antragsteller jeden Nachweis schuldig geblieben, dass er trotz der Fehlzeiten die dokumentierten Defizite anderweitig aufholen und ausgleichen konnte. Die vorgelegten Zeugnisse haben konkret auf die Gefährdung der Erreichung des Ausbildungsziels infolge der fehlenden Leistungsnachweise hingewiesen. Infolgedessen ist das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen dieser Spezialregelung in § 8 Abs. 1 BBiG ebenfalls nicht glaubhaft gemacht.

Ermessensfehler sind schon deshalb nicht ersichtlich, weil von der Antragsgegnerin kein Ermessen auszuüben war. Bei § 45 Abs. 1 BBiG und § 8 Abs. 1 Satz 1 BBiG handelt es sich zwar um Ermessensnormen, jedoch ist das Ermessen erst dann eröffnet, wenn die Tatbestandsvoraussetzungen vorliegen. Am Vorliegen der jeweiligen Ausnahmevoraussetzungen fehlt es indes.

Des Weiteren ist auch angesichts der grundrechtsrelevanten Auswirkungen mit Blick auf Art. 12 Abs. 1 GG nicht von einer Unverhältnismäßigkeit der Nichtzulassungsentscheidung auszugehen. Die vom Gesetzgeber aufgestellten und von der Antragsgegnerin aufgegriffenen und angewandten subjektiven Zulassungsvoraussetzungen für die Abschlussprüfung sind geeignet, erforderlich und zumutbar. Gerade angesichts der Ziele des Berufsbildungsgesetzes, wie sie in § 1 Abs. 3 BBiG aufgestellt sind, ist die konkrete Nichtzulassung für den Antragsteller zu der von ihm begehrten Abschlussprüfung im Sommertermin 2013 gerechtfertigt, weil er die subjektiven Zulassungsvoraussetzungen nicht erfüllt.

Nach alledem überwiegt das öffentliche Interesse an der Nichtzulassung des Antragstellers an der Prüfung dessen privates Interesse, zum Termin 7. Mai 2013 zugelassen zu werden. Angesichts der vorstehenden Ausführungen ist die Rechtsverfolgung des Antragstellers bei einer noch zu erhebenden Hauptsacheklage nicht Erfolg versprechend. Die Ablehnung der Zulassung zur Prüfung steht im Einklang mit den gesetzlichen Vorgaben. Besteht nach summarischer Prüfung kein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit, dass der Antragsteller in einem eventuellen Hauptsacheverfahren obsiegen würde, ist es vorliegend auch nicht im Interesse des Rechtsschutzes und gerade im Interesse des Antragstellers geboten, vorgreifend eine Zulassung zur Prüfung zu gewähren. Auch im Rahmen einer Folgenabwägung sprechen die jeweiligen Vor- und Nachteile der Entscheidung nicht für eine Zulassung zur Prüfung. Zwar hat der Antragsteller auf eine vorliegende Einstellungszusage eines künftigen Arbeitgebers hingewiesen und begehrt mit der Zulassung zur Prüfung „zumindest die Möglichkeit, dieses Ziel zu erreichen mit der Folge, dass er dann auch die Arbeitsstelle“ antreten könnte. Jedoch ist darauf hinzuweisen, dass eine ungerechtfertigte Zulassung zur Prüfung auch den wohlverstandenen Interessen des Antragstellers zuwiderlaufen kann. Denn wie ausgeführt, ist ein wesentlicher Aspekt der von Gesetzes wegen aufgestellten Zulassungsvoraussetzungen insbesondere auch, dass ein Bestehen der Prüfung wahrscheinlich ist. Bei einem Nichtbestehen der Prüfung könnte der Antragsteller eine - unterstellt - fehlerhafte Zulassung nicht mit Aussicht auf Erfolg zum Anlass nehmen, die von ihm dann nicht bestandene Prüfung anzufechten und einen neuen Prüfungsversuch zu beanspruchen. Der Antragsteller trägt das Risiko und müsste sich an der Prüfung festhalten lassen (vgl. Haase in Johlen/Oerder, Münchner Anwaltshandbuch, Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2012, § 16, Rn. 20). Die Prüfungszulassung auf eigenes Risiko des Antragstellers verbunden mit der Gefahr des Verlusts eines – voreiligen – Prüfungsversuchs stellt ein privates Interesse dar, welches zusätzlich neben dem öffentlichen Interesse auch im Rahmen einer Folgenabwägung dafür spricht, eine rechtswidrige Zulassung zur Prüfung zu vermeiden. Der Antragsteller ist demnach gehalten - nach Erbringung der erforderlichen Leistungen und nach Erreichung des Ausbildungsziels - beim nächsten Prüfungstermin teilzunehmen. Das Gericht verkennt nicht die damit verbundenen Nachteile für den Antragsteller. Jedoch ist in dem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass der Antragsteller die behauptete Einstellungszusage des künftigen Arbeitgebers nicht durch eine schriftliche Bestätigung belegt hat. Damit ist auch nicht belegt, dass die Einstellungszusage nicht auch für einen späteren Zeitpunkt Gültigkeit haben kann. Im Übrigen wäre die Einstellungszusage bei einem Nichtbestehen der Prüfung, wofür eine gewisse Wahrscheinlichkeit spricht, ohnehin wertlos. Zudem kann sich der Antragsteller nach erfolgreichem Abschluss der Prüfung im nächsten Prüfungstermin bei dem gleichen oder anderen Arbeitgeber erneut um eine Einstellung bemühen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung richtet sich nach § 52 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 63 Abs. 2 GKG i.V.m. dem Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (NVwZ 2004, 1327, 1331). Nach Abschnitt II. Nr. 36.3 des Streitwertkatalogs sind bei berufseröffnenden Prüfungen 15.000,00 EUR anzusetzen. Da nach § 52 Abs. 1 GKG der Streitwert nach der sich aus dem Antrag des Antragstellers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache zu bestimmen ist, hält es die Kammer, auch wenn sich der Streit nicht um die berufseröffnende Prüfung selbst dreht, sondern um die Zulassung zu einer berufseröffnenden Prüfung für sachangemessen, von den 15.000,00 EUR in der Hauptsache auszugehen, weil die Nichtzulassung zur Prüfung in der Bedeutung für den Antragsteller dem Nichtbestehen der Prüfung in der Sache gleichkommt. Der Wert war im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu halbieren (vgl. Abschnitt II Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs), so dass ein Streitwert von 7.500,00 EUR festzusetzen war.

Nach alledem konnte auch dem Antrag auf Prozesskostenhilfe nicht entsprochen werden, weil die beabsichtigte Rechtsverfolgung bei summarischer Prüfung keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat (§ 166 VwGO, § 114 Satz 1 ZPO).