OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 31.08.2010 - 8 U 31/10
Fundstelle
openJur 2013, 23425
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Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 14.1.2010 verkündete Urteil der 14. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main (2-14 O 69/08) teilweise abgeändert.

Der Beklagte bleibt verurteilt, an den Kläger 4.672,29 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 4.015,13 € seit dem 25.7.2007 und aus weiteren 661,16 € seit dem 22.2.2008 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Auf die Widerklage wird

a) festgestellt, dass der Kläger verpflichtet ist, dem Beklagten sämtliche zukünftigen materiellen und immateriellen Schäden zu ersetzen, die aus der streitgegenständlichen Behandlung entstehen werden, soweit die Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind;

b) der Kläger verurteilt, an den Beklagten 359,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.3.2008 zu zahlen.

Im Übrigen bleibt die Widerklage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt 8.371,49 €.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Der Kläger verlangt Bezahlung zahnärztlicher Leistungen, die er überwiegend von März bis Juni 2006 zur Sanierung verschiedener Zähne im rechten Oberkiefer und im rechten Unterkiefer des Beklagten erbracht hat (Klageforderung in der Hauptsache: 7.371,49 €).

Der Beklagte sieht sich wegen behaupteter Aufklärungs- und Behandlungsmängel nicht in der Zahlungspflicht und erhebt Gegenforderungen auf materiellen (856,36 € Nachbehandlungskosten) und immateriellen Schadensersatz (mind. 7.000 € Schmerzensgeld), die er zur Aufrechnung gestellt hat und in einem darüber hinausgehenden Teil mit der Widerklage (mindestens 500 € „Restschmerzensgeld“) geltend macht. Der Beklagte verlangt außerdem Feststellung der Schadensersatzpflicht. Schließlich machen die Parteien vorgerichtliche Anwaltskosten geltend.

Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

Das Landgericht hat der Klage in der Hauptsache zum Erfolg verholfen (lediglich teilweise Zinsen abgewiesen) und die Widerklage abgewiesen.

Das Landgericht stützt seine Entscheidung zum einen auf die schriftlichen und mündlichen Ausführungen des Sachverständigen Dr. SV1, angesichts derer der Beklagte den Nachweis einer Fehlbehandlung, insbesondere einer Fehlpräparation der zu überkronenden Zähne, nicht geführt habe.

Ob der Kläger den Beklagten in der gebotenen Weise auf die mit der Zahnbehandlung einhergehenden Risiken aufgeklärt hat, könne dahinstehen, weil die Behandlung unter dem Blickwinkel einer hypothetischen Einwilligung gerechtfertigt sei.

Wegen der Einzelheiten wird auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung verwiesen.

Der Berufung des Beklagten rügt, der Sachverständige habe nicht erklärt, dass und warum nach Präparationsmaßnahmen auf einer (der rechten) Kieferseite gleich fünf Zähne ohne Sorgfaltspflichtverstoß wurzelbehandlungsbedürftig wurden, während es einem anderen Zahnarzt gelungen sei, die Sanierung der linken Kieferseite ohne solche Folgen durchzuführen. Jedenfalls habe das Landgericht versäumt, die vom Sachverständigen getroffenen Befunde unter dem Blickwinkel eines Anscheinsbeweises zu würdigen.

Der Kläger habe nicht hinreichend vorgetragen, den Beklagten genügend aufgeklärt zu haben. Der Einwand der hypothetischen Einwilligung greife nicht. Dass der Beklagte später die Sanierung der linken Kieferhälfte in Kenntnis der Probleme rechts (bei einem anderen Zahnarzt) durchführen ließ, lasse nicht den Schluss zu, dass der Beklagte auch der Behandlung des Klägers zugestimmt hätte, wenn er die Risiken gekannt hätte.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils

 die Klage abzuweisen und

 auf die Widerklage

 1) den Kläger zu verurteilen, an den Beklagten ein angemessenes Schmerzensgeld, zumindest jedoch in Höhe von 500 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.6.2006 zu zahlen;

 2) den Kläger zu verurteilen, an den Beklagten 661,16 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen und

 3) festzustellen, dass der Kläger dem Beklagten sämtliche materiellen und immateriellen Schäden, die aus der fehlerhaften Behandlung entstanden sind oder entstehen werden, zu ersetzen hat, soweit der Schadensersatzanspruch nicht erloschen ist durch Aufrechnung gegen die Klageforderung.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil, überwiegend unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens.

Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung die Parteien persönlich angehört und die Zeugin Z1 zu den Umständen und Inhalten einer Einwilligungsaufklärung vernommen. Wegen des Ergebnisses der Zeugenvernehmung wird auf die Sitzungsniederschrift vom 10.8.2010 (Bl. 453 ff verwiesen). Der Berichterstatter des Senats hat über die Angaben der Parteien zu seiner Gedächtnisstütze einen Vermerk (Bl. 463 d.A.) angelegt, der den Parteien mitgeteilt wurde.

II.

Klage und Widerklage sind nur zum Teil begründet.

Die nicht streitige Honorarforderung des Klägers ist in der Höhe erloschen, in der der Beklagte die Aufrechnung mit berechtigten Gegenforderungen erklärt hat.

Solche Gegenforderungen des Beklagten lassen sich allerdings nicht auf Behandlungsfehler stützen. Insoweit hat die Berufung keinen Erfolg.

Das schriftliche Gutachten des Sachverständigen Dr. SV1 (Bl. 252 ff) zeichnet sich dadurch aus, dass detailliert für jeden Zahn die Behandlungsgeschichte rekapituliert und ausgewertet wird, wobei das Vorhandensein von (offenkundig nicht zu beanstandenden) Behandlungsunterlagen des Klägers, Röntgenbildern und Modellen verschiedener Behandlungsstufen dies erleichtert haben. Der Sachverständige kommt betr. jeden fraglichen Zahn zu dem Schluss, dass er einen Behandlungsfehler nicht feststellen könne. Insbesondere hat er den Hauptvorwurf des Beklagten nicht bestätigt, der Kläger habe beim Präparieren zu viel Zahnhartsubstanz (Dentin) entfernt. Diesen Schluss hat der Sachverständige im Rahmen seiner eingehenden mündlichen Befragung vor dem Landgericht am 3.12.2009 (Bl. 326 ff) erläutert, bekräftigt und untermauert. Das Landgericht konnte und durfte angesichts dessen, bezogen auf jeden einzelnen Zahn, einen Behandlungsfehler nicht feststellen.

Wie die Berufung im Ansatz zu Recht anführt, fällt es auf, dass sich im Rahmen oder infolge der Behandlungen des Klägers gleich bei fünf der von ihm behandelten Zähne die Erforderlichkeit von Wurzelbehandlungen eingestellt hat. Auch dazu ist der Sachverständige Dr. SV1 indes schon gehört worden. Er hat mündlich gegenüber dem Landgericht die Auffälligkeit dieses Umstands bestätigt, ist aber dennoch nicht zu dem Schluss gelangt, dass in keinem der hier zu beurteilenden Einzelfälle ein Behandlungsfehler feststellbar sei. In dem Zusammenhang sieht der Senat auch die Aussage des Sachverständigen in seinem schriftlichen Gutachten (S. 5/Bl. 256 d.A.). Es gebe für die Frage, wie viel Hartsubstanz für die Anfertigung einer (neuen) Restauration erforderlich ist, keine absoluten Regeln. Es gebe zwar Kriterien, an denen sich ein Zahnarzt orientieren muss. Diese seien aber von der jeweiligen Einschätzung des Behandlers abhängig, insbesondere, wenn es - wie hier - um die vollständige Entfernung kariöser Zahnhartsubstanz geht.

Auch die von der Berufung herangezogenen Regeln des Anscheinsbeweises greifen nicht, auch und gerade nicht auf Grund der vom Beklagtenvertreter zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 19.1.2010 - VI ZR 33/09 - MDR 2010, 1071 betr. einen Brand in einer Scheune nach Hantieren mit einem Feuerzeug). Denn danach kann im Wege des Anscheinsbeweises gegebenenfalls von einem bestimmten eingetretenen Erfolg auf die Ursache geschlossen werden. Dieser Schluss setzt einen typischen Geschehensverlauf voraus. Typizität bedeutet in diesem Zusammenhang allerdings nur, dass der Kausalverlauf so häufig vorkommen muss, dass die Wahrscheinlichkeit, einen solchen Fall vor sich zu haben, sehr groß ist. Bereits bei der Bestimmung des typischen Lebenssachverhalts darf nicht unberücksichtigt bleiben, dass für andere Ursachen als die, die der Geschädigte vorgetragen hat, keine Anhaltspunkte bestehen.

An einer solchen Fallgestaltung fehlt es hier. Auch eine fehlerfreie Präparation kann „typischerweise“ dazu führen, dass eine Wurzelbehandlung notwendig wird.

Die Berufung ist begründet, soweit sie die Rechtmäßigkeit der Behandlungsmaßnahmen im rechten Kieferbereich in Frage stellt.

24Die prothetische Neuversorgung der rechten Kieferseite ermangelte einer wirksamen Eingriffseinwilligung des Beklagten. Denn der Kläger konnte den Nachweis einer genügenden Eingriffsaufklärung nicht führen. Zwar sind an diesen Nachweis keine überspannten Anforderungen zu stellen und einem Arzt können in sich schlüssige Angaben zur Einwilligungsaufklärung durchaus dann geglaubt werden, wenn „einiger Beweis“ für ein Aufklärungsgespräch erbracht ist. Auch nach diesen Maßgaben verbleiben indes Zweifel, die zu Lasten des Klägers gehen.

Der Kläger hat unter Beweisantritt (Zeugin Z1) und gestützt auf ein Besprechungsprotokoll (in Kopie Bl. 72 d.A., in der Senatsverhandlung im Original vorgelegt) vorgetragen, es sei u.a. über „Heiß-Kalt-Empfinden, Pulpentrauma mit Wurzelbehandlung“ aufgeklärt worden. Es steht außer Streit, dass es sich insoweit um aufklärungspflichtige Risiken der bevorstehenden Zahnsanierungen handelte. Der Beklagte hat eine mündliche Aufklärung über die geplanten Maßnahmen bestätigt, eine Risikoaufklärung aber bestritten.

Der Senat hat beide Parteien am 10.8.2010 persönlich angehört. Der Kläger erklärte, keine konkrete Erinnerung an den Beklagten zu haben. Typischerweise bespreche er mit den Patienten, was gemacht werden soll. Diese Besprechung werde protokolliert wie hier (Bl. 72. d.A.). Ein solches Gespräch werde dann noch mal unmittelbar vor Beginn der Behandlung geführt. Er kläre immer über eine Heiß-Kalt-Empfindlichkeit, Nervschädigungen, Pulpatrauma und schlimmstenfalls Wurzelbehandlung auf. Bei einem solchen Gespräch führe er selbst oder eine Sprechstundehilfe das Protokoll. Das Protokoll (Bl. 72 d.A.) habe im oberen Teil der ausgefüllten Bereiche (im Original blaue Schrift) die Sprechstundenhilfe Z1 ausgefüllt, im unteren Bereich (im Original schwarze Schrift) habe er die Eintragungen vorgenommen. Die Sprechstundenhilfe Z1 habe sodann unterschrieben, mit schwarzer Schrift und deswegen wohl unter Benutzung seines Kugelschreibers.

Der Beklagte erklärte, der Kläger habe ihn auf eine unangenehme Zeit nach der Präparation vorbereitet, in der er wohl Schmerzmittel brauche. Es habe keine Andeutung gegeben, dass nach der Kronenversorgung noch Schmerzen verbleiben oder gar eine Wurzelbehandlung notwendig werden würde. Auf die Möglichkeit, es könne zu einer Wurzelbehandlung kommen, sei er überhaupt nicht hingewiesen worden. Das Protokoll (Bl. 72 d.A.) sei ihm erstmals im Rahmen des Rechtsstreits zu Kenntnis gelangt. Bei dem Gespräch am Tisch mit dem Kläger sei keine Sprechstundenhelferin dabei gewesen. Gespräche auf dem Behandlungsstuhl (während dessen öfter Sprechstundenhilfen, teilweise auch wechselnd, anwesend gewesen seien) hätten mit solchen Inhalten nicht stattgefunden.

28Das Protokoll (Bl. 72 d.A.) zeichnet sich aus Sicht des Senats zunächst dadurch aus, dass es weder vom Beklagten noch vom Kläger unterzeichnet ist und im maschinenschriftlich vorformulierten Text nicht ansatzweise von irgendwelchen Risiken die Rede ist, sondern lediglich von möglichen Therapievorschlägen, von voraussichtlich entstehenden Kosten und von Leistungen, die besprochen worden seien. Unter denjenigen handschriftlichen Eintragungen, welche Risiken beschreiben und die vom Kläger stammen, findet sich nicht - was nahe gelegen hätte - die Unterschrift des Klägers, sondern die Unterschrift der Zeugin Z1. Die Zeugen Z1 soll hingegen nach Angaben des Klägers die über den Risikoangaben vermerkten Einträge über die bevorstehenden Leistungen vorgenommen haben, hat dies aber zeugenschaftlich vernommen nicht bestätigt. Sie gab an, eine weitere Sprechstundenhilfe habe diese Einträge getätigt. Hintergrund sei gewesen, dass sie selbst - Zeugin Z1 - an diesem Tage nur zur Erprobung in der Praxis des Klägers zugegen gewesen sei und eine erfahrene Kollegin das Protokoll geführt habe. Die Zeugin Z1 hatte danach für das Gespräch zwischen den Parteien und seine Protokollierung keinerlei Aufgabe und keinerlei Verantwortung zu tragen. Damit lässt es sich nicht vereinbaren, dass ausgerechnet sie die einzige vorhandene Unterschrift geleistet hat.

„Einigen Beweis“ kann der Kläger wegen dieser Auffälligkeiten mit diesem Dokument nicht führen. Weiteren Beweis hat die Vernehmung der Zeugin Z1 auch im Übrigen nicht erbracht. Schon die auffälligen Unterschiede zwischen ihren Angaben und dem Klägervorbringen wecken Zweifel, ob die Angaben der Zeugin Z1 tragfähig sind. Hinzu kommt, dass die Zeugin Z1 nach eigenen Angaben ihre Unterschrift auf dem Protokoll geleistet haben will, um zu bestätigen, dass die andere Kollegin und der Kläger es ausgefüllt haben. Naheliegend wären Unterschriften der anderen Kollegin oder des Klägers gewesen. Zu Zweifeln Anlass gibt schließlich auch der Umstand, dass die im Mutterschutz befindliche Zeugin Z1 bekundete, sich an ein vier Jahre zurückliegendes Geschehen in entscheidenden Gesichtspunkten mit hoher Sicherheit zu erinnern, zuvor aber keinerlei Rücksprache mit dem Kläger oder Mitarbeitern des Klägers genommen haben will. Denn die Zeugin war ohne oder zumindest ohne konkrete Benennung eines Beweisthemas geladen worden und gab dennoch schon nach kürzester Einführung beste Erinnerung an das Beweisthema vor. Hinzu kommt, dass die Zeugin für einen ersten und dann verlegten Vernehmungstermin vor dem Senat über die Praxisanschrift geladen wurde und in einem Fall die Ladung ausweislich der Zustellungsurkunde (Bl. 440 d.A.) persönlich übergeben wurde. Hinzu kommt, dass die Zeugin auch im Mutterschutz Praxisangehörige des Klägers ist. Erfahrungsgemäß tauscht sich eine Zeugin in dieser Lage mit beruflich Nahestehenden über den Streitfall aus, versucht möglicherweise auch gezielt, eine etwaige Erinnerung durch Nachfragen zu stützen, fragt erforderlichenfalls auch bei den ihr bekannten Beteiligten nach, worum es sich überhaupt handelt. Demgegenüber will die Zeugin - wie bekundet - nichts dergleichen getan, sondern weder mit „der Kollegin, noch mit Herrn Dr. A über den vorliegenden Fall gesprochen“ haben.

Aus dem Gesichtspunkt einer hypothetischen Einwilligung folgt die Rechtsmäßigkeit der Behandlung ebenfalls nicht. Der Einwand der hypothetischen Einwilligung war erstinstanzlich hilfsweise, aber ungenügend erhoben. Sich auf den Einwand der hypothetischen Einwilligung zu berufen, setzt vielmehr voraus, dass die Behandlerseite zunächst substantiiert darlegt, dass und damit auch warum der Patient bei genügender Aufklärung eingewilligt hätte (vgl. BGH, Urteil vom 27.3.2007 - VI ZR 55/05 - NJW 2007, 2767).

Der Kläger hat (Bl. 70 d.A.) lediglich „bestritten“, dass der Beklagte im Falle einer ordnungsgemäßen Aufklärung nicht eingewilligt hätte und sodann lapidar behauptet, dieser hätte auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung eingewilligt. Der Vortrag im nachterminlichen Schriftsatz vom 9.12.2009 (Bl. 340 ff d.A.) ist inhaltlich dürftig (der Beklagte habe die defekten Kronen zur Vermeidung von Kronenkaries beseitigen lassen wollen), weil er lediglich eine nicht dringende Indikation anführt, aber nicht erklärt, warum der Beklagte bei genügender Aufklärung die konkret anstehenden Maßnahmen hätte vornehmen lassen. Jedenfalls war dieses Vorbringen aber verspätet, weil dem Kläger nur eine Stellungnahme zur Beweisaufnahme (Sachverständigenanhörung) vorbehalten war (Beschluss vom 3.12.2009, Bl. 338 d.A.). Im dem ihm insoweit nachgelassenen Schriftsatz hat der Beklagte überdies auf den entsprechenden Vorhalt des Landgerichts vorgebracht, die linksseitige Behandlung habe er in Kenntnis der Risiken nur vornehmen lassen, weil der nachbehandelnde Zahnarzt entsprechende Schädigungen als vermeidbar hingestellt und die linksseitige Behandlung (im Gegensatz zu der rechtsseitigen Behandlung des Klägers) zu unterschiedlichen Zeitpunkten durchgeführt wurde, um die weitere Behandlung abbrechen zu können, wenn sich doch Komplikationen ergäben.

32Der Kläger ist ersatzverpflichtet, soweit dem Beklagten aufgrund der ungerechtfertigten zahnärztlichen Behandlung Gesundheitsschäden entstanden sind. Das sind vor allem diejenigen immateriellen Beeinträchtigungen, die der Beklagte dadurch erlitten hat, dass fünf Zähne wurzelbehandelt werden mussten, was - wie allgemein und senatsbekannt ist - zahnärztliche Folgemaßnahmen, Beeinträchtigungen, Schmerzen und Unannehmlichkeiten mit sich bringt, die nach den in Frage stehenden Behandlungszeiträumen über einige Zeit vom Beklagten hingenommen werden mussten. Der Senat hält ein Schmerzensgeld in Höhe von 2.500 € für angemessen. Für das verlangte deutlich höhere Schmerzensgeld (7.000 €) bietet der Beklagtenvortrag keine Anhaltspunkte. Ersatzpflichtig ist der Kläger auch für die geltend gemachten Kosten für Nachbehandlungen (856,36 €).

Die Klagehauptforderung (7.371,49 €) reduziert sich als Folge der Aufrechnung mithin auf 4.015,13 €.

Die vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten stehen dem Kläger freilich aus dem ungeminderten Wert der Klageforderung zu, weil die Aufrechnungserklärung erst abgegeben wurde, nachdem der Kläger grundsätzlich berechtigterweise Rechtsbeistand für die gesamte Klageforderung suchen durfte. Die mit der Berufung erstmals erhobenen Einwände gegen Berechtigung und Berechnung dieser Kosten (661,16 €) sind bestritten und mithin als verspätet zu behandeln.

Die Widerklage ist im Leistungsanspruch zurückzuweisen, weil dem Beklagten aus den zuvor genannten Gründen keine Gegenansprüche in geltend gemachter Höhe zustehen.

Auf die Widerklage ist die begehrte Feststellung allerdings zuzusprechen. Die vom Kläger in der Zeit vom 14.3.2006 bis 14.6.2006 durchgeführten Präparationsmaßnahmen, in deren Folge fünf Zähnen des Klägers wurzelbehandelt werden mussten, können ersatzfähige Folgeschäden nach sich ziehen etwa als vorzeitiger Verlust der wurzelbehandelten Zähne. Nachdem die Behandlungsmaßnahmen als solche und auch die Nachbehandlungen längst abgeschlossen sind, ist die Feststellung auf Zukunftsschäden zu begrenzen, wie der Antrag des Beklagten bei sachgerechter Betrachtung auch nicht anders zu verstehen ist.

Dem Beklagten steht seinerseits als Nebenforderung ein Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten zu, allerdings lediglich aus einem Wert, der sich aus den Nachbehandlungskosten und dem berechtigten Schmerzensgeldanspruch ergibt (3.356,36 €), das sind (mit MWSt. und Postpauschale) 359,50 €.

Dem Antrag des Klägers auf Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung war nicht zu entsprechen. Der Rechtsstreit ist, wie oben dargelegt, entscheidungsreif. Bemäkelt wird zwar, ein Vermerk des Berichterstatters vom 10.8.2010 sei „falsch“. Der Gehalt dieser Kritik erschließt sich angesichts einer in Kopie vorgelegten eidesstattlichen Versicherung des Klägers vom 13.8.2010 allerdings nicht. Anders als der Kläger dort anführt, wurde vom Berichterstatter nicht vermerkt, der Kläger habe keine besondere Erinnerung an den Beklagten. Vermerkt wurde die Erklärung, der Kläger habe keine konkrete Erinnerung an den Beklagten (vgl. den Vermerk Bl. 463 d.A.). Das hat der Kläger gegenüber dem Senat so geäußert und nicht anders hat er dies selbst seiner eidesstattlichen Versicherung dargestellt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 S. 1 1. Alt. ZPO.

Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar (§ 708 Nr. 10 ZPO). Schuldnerschutzanordnungen unterbleiben (§ 713 ZPO), weil die Voraussetzungen der Revisionszulassung nicht vorliegen und die Nichtzulassungsbeschwerde nicht stattfindet (§ 26 Nr. 8 EGZPO).

Der Streitwert folgt aus dem Wert der Klageforderung, dem Wert der bezifferten Widerklage in der Hauptsache und aus dem Feststellungsinteresse der Widerklage, welches mit 1.000 € angesetzt ist. Die zur Hauptaufrechnung gestellte Forderung des Beklagten und die von beiden Parteien geltend gemachten Rechtsverfolgungskosten bleiben als Nebenforderungen außer Ansatz.