Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Antragsgegnerin unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 19. Dezember 2012 – 5 L 4249/12.F – im Wege einstweiliger Anordnung untersagt, die bei der amtlichen Kontrolle am 13. September 2012 im Betrieb des Antragstellers festgestellten Mängel im Internet auf der hierfür eingerichteten Plattform (www.lebensmittelinformationen.hessen.de) zu veröffentlichen.
Die in beiden Instanzen entstandenen Kosten hat die Antragsgegnerin zu tragen.
Der Streitwert wird auch für die zweite Instanz auf 5.000,- € festgesetzt.
Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Antragsgegnerin unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 19. Dezember 2012 – 5 L 4249/12.F – im Wege einstweiliger Anordnung untersagt, die bei der amtlichen Kontrolle am 13. September 2012 im Betrieb des Antragstellers festgestellten Mängel im Internet auf der hierfür eingerichteten Plattform (www.lebensmittelinformationen.hessen.de) zu veröffentlichen.
Die in beiden Instanzen entstandenen Kosten hat die Antragsgegnerin zu tragen.
Der Streitwert wird auch für die zweite Instanz auf 5.000,- € festgesetzt.
Die Beschwerde ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 146 Abs. 4, 147 Abs. 1 VwGO).Sie hat auch Erfolg, denn an der Rechtmäßigkeit der von der Antragsgegnerin beabsichtigten Veröffentlichung im Internet bestehen erhebliche, im Eilverfahren allerdings nicht abschließend klärungsfähige Zweifel und das Interesse des Antragstellers, von der beabsichtigten Veröffentlichung einstweilen verschont zu bleiben, überwiegt das öffentliche Interesse an der Durchführung dieser Aktion.
Anders als das Verwaltungsgericht in seiner angefochtenen Entscheidung teilt der Senat bei summarischer Prüfung die Auffassung des Antragstellers, dass der durch Art. 2 Nr. 2 des Gesetzes zur Änderung des Rechts der Verbraucherinformation vom 15.März 2012 (BGBl. I S. 47) mit Wirkung ab 1. September 2012 in das Lebens- und Futtermittelgesetzbuch (LFGB) eingefügte § 40 Abs. 1a S. 1 Nr. 2 LFGB seinem eindeutigen Wortlaut nach nur eine Produktwarnung mit Unternehmensbezug zulassen dürfte und nicht einen Hinweis auf festgestellte Verstöße eines Betriebs gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften ohne konkreten Produktbezug,wie er hier beabsichtigt ist (ebenso VG Karlsruhe, Beschluss vom 7.November 2012 – 2 K 2430 –, juris Rn.13 ff., und VGTrier, Beschluss vom 29. November 2012 – 1 L 1339/12.TR–, juris Rn. 9 ff., 13; jeweils in Auseinandersetzung mit der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung vom 19. Oktober 2011, BT-Drs. 17/7374). Eine vom Gesetzgeber in § 40 Abs. 1a S. 1Nr. 2 LFGB vorgesehene konkrete Produktwarnung war aber bei Abfassung des Anhörungsschreibens der Antragsgegnerin vom 13.November 2012 (Kopie Anlage 9 zur Antragsschrift, Bl. 21 GA) nicht mehr möglich, weil die am 13. September 2012 festgestellten schwerwiegenden hygienischen Mängel im Backbetrieb des Antragstellers wenige Tage später vollständig behoben waren und ihm nach seiner insoweit unwidersprochen gebliebenen eidesstattlichen Versicherung vom 21. November 2012 (Anlage 7 zur Antragsschrift,Bl. 17 GA) seitens der Antragsgegnerin trotz sofortiger Betriebsschließung am 13. September 2012 ermöglicht worden ist, die unter indiskutablen hygienischen Verhältnissen „hergestellten Waren am selben Tag noch fertig“ zu verkaufen. Mithin dürften am 13. November 2012 auch bei den betroffenen Verbrauchern keine Produkte mehr vorhanden gewesen sein, die von den zwei Monate vorher festgestellten chaotischen hygienischen Zuständen im Betrieb des Antragstellers noch beeinträchtigt hätten sein können.
Im Übrigen ist die Rechtmäßigkeit des von der Antragsgegnerin angekündigten Warnhinweises auch deshalb höchst zweifelhaft, weil gegen die Verfassungsmäßigkeit der herangezogenen Rechtsgrundlage in § 40 Abs. 1a S. 1 Nr. 2 LFGB in mehrfacher Hinsicht vom beschließenden Senat geteilte Bedenken bestehen, die der VGHBaden-Württemberg in seinem Beschluss vom 28. Januar 2013 – 9S 2423/12 – (GewArch 2013, 158 = juris Rn. 21 – 29)überzeugend wie folgt begründet hat:
„§ 40 Abs. 1a LFGB setzt tatbestandlich voraus, dass in nicht nur unerheblichem Ausmaß oder wiederholt gegen sonstige Vorschriften verstoßen wurde und dass ein Bußgeld von mindestens 350,-- EUR zu erwarten ist. Insbesondere die Anknüpfung an ein zu erwartendes Bußgeld in bestimmter Höhe wirft die Frage auf, ob damit die Einschreitschwelle noch hinreichend präzise und für den Betroffenen erkennbar beschrieben wurde (zu den Anforderungen etwa bei Eingriffen in das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung vgl.BVerfG, Urteile vom 11.03.2008 - 1 BvR 2074/05 u.a. -,BVerfGE 120, 378, 401 ff., 407 ff., und vom 13.06.2007 -1 BvR 1550/03 u.a. -,BVerfGE 118, 168, 186 ff.; BVerwG, Urteil vom 25.01.2012,a.a.O., 341 Rn. 39).
Bedenken unter dem Gesichtspunkt der hinreichenden Bestimmtheit werden darauf gestützt, dass es für die von der Behörde anzustellende Prognose über die Verhängung eines Bußgelds in bestimmter Höhe an einem objektiven und transparenten Maßstab -etwa in Gestalt eines Bußgeldkatalogs - fehle, um zumindest über einen Rahmen für die Zuordnung festgestellter Verstöße zur Höhe des Bußgelds zu verfügen (vgl. Grube/Immel,ZLR 2011, 175, 192; Kühne/Preuß,ZLR 2012, 284, 298 ff.;VG München Beschluss vom 03.12.2012 - M 18 E 12.5736 -, Juris).Die daraus folgende Gefahr einer stark unterschiedlichen Gewichtung der Verstöße und damit einer uneinheitlichen Veröffentlichungspraxis der zahlreichen Behörden werde dadurch verstärkt, dass die Prognose über das Gewicht eines Verstoßes noch durch den Umstand erschwert werde, dass die Bußgeldhöhe auch von subjektiven Faktoren bzw. persönlichen Umständen abhängt (z.B.vorsätzliche oder fahrlässige Begehung, Schuldeinsicht, wiederholte Begehung, Einkommen des Betroffenen usw.; vgl. VG München, a.a.O.,Rn. 46; Kühne/ Preuß,ZLR 2012, 284, 298 f.). Nicht zuletzt mit Blick darauf, dass die Verfolgung der Ordnungswidrigkeit und die Festsetzung der Höhe grundsätzlich im Ermessen der Bußgeldbehörde steht, stellt sich die Frage, ob die Bestimmung der Einschreitschwelle hier nicht zu weitgehend der freien, für den Bürger nicht vorhersehbaren Entscheidung der Exekutive überlassen wird (vgl. Kühne/Preuß,ZLR 2012, 284, 299; Grube/Immel,ZLR 2011, 644, 648 f.).
… Schließlich hat der Senat Zweifel, ob § 40 Abs. 1a LFGB dem Gebot der Verhältnismäßigkeit genügt.Dieses verlangt, dass ein Grundrechtseingriff einem legitimen Zweck dient und als Mittel zu diesem Zweck geeignet, erforderlich und angemessen ist (BVerfG, Urteil vom 27.02.2008 - 1 BvR 370/07 -,BVerfGE 120, 274, 318 f.; Urteil vom 11.03.2008, a.a.O., S.427).
… Unter dem Gesichtspunkt der Erforderlichkeit fällt dabei ins Auge, dass § 40 Abs. 1a LFGB keine Regelung hinsichtlich der Dauer der Veröffentlichung vorsieht. Dass die vom Gesetzgeber mit der Veröffentlichungspflicht verfolgten Ziele eine zeitlich unbegrenzte Veröffentlichung von Verstößen gegen dem Verbraucherschutz dienende Vorschriften erfordern, kann ausgeschlossen werden. Als milderes Mittel dürfte insoweit durch das Gesetz selbst oder auf dessen Grundlage eine Löschungsfrist vorzusehen sein (vgl.Bay. VGH, Beschluss vom 09.01.2012 - 12 CE 11.2700 -, Juris Rn.41 - zur Veröffentlichung von Berichten der Heimaufsicht;Wollenschläger, a.a.O., 47). Die mit Blick auf diese „offensichtliche gesetzgeberische Lücke“ im Erlasswege in Baden-Württemberg getroffene Festlegung, wonach die Eintragungen etwaiger Verstöße nach einem Jahr zu löschen seien (vgl. Erlass des Ministeriums für Ländlichen Raum und Verbraucherschutz Baden-Württemberg vom 25.07.2012, a.a.O., S. 7), ist lediglich verwaltungsintern bindend und könnte einen festzustellenden verfassungsrechtlichen Mangel des Gesetzes nicht heilen.
… Das Gebot der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne verlangt, dass die Schwere der gesetzgeberischen Grundrechtsbeschränkung bei einer Gesamtabwägung nicht außer Verhältnis zu dem Gewicht der sie rechtfertigenden Gründe steht. In dem Spannungsverhältnis zwischen der Pflicht des Staates zum Rechtsgüterschutz und dem Interesse des Einzelnen an der Wahrung seiner von der Verfassung verbürgten Rechte ist es dabei zunächst Aufgabe des Gesetzgebers, in abstrakter Weise einen Ausgleich der widerstreitenden Interessen zu erreichen. Dies kann dazu führen,dass Grundrechtseingriffe einer bestimmten Eingriffsintensität erst von bestimmten Verdachts- oder Gefahrenstufen an vorgesehen werden dürfen. Entsprechende Eingriffsschwellen sind durch eine gesetzliche Regelung zu gewährleisten (vgl. BVerfG, Urteil vom 11.03.2008, a.a.O., 428 m.w.N.; BVerwG, Urteil vom 25.01.2012,a.a.O., 343 f. Rn. 47 ;VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 21.07.2003 - 1 S 377/02 -,VBlBW 2004, 20, 25).
Hiervon ausgehend wird im Schrifttum eingewandt, Berichte aus der Praxis ließen - auch angesichts von Bußgeldtatbeständen, deren Höchstgrenze bei 50.000,- EUR liege - ein Bußgeld in Höhe von 350,-EUR eher als „Bagatelle“ erscheinen. Deshalb stelle sich die Frage, ob die relativ niedrige Eingriffsschwelle für eine Veröffentlichungspflicht angesichts der aus der Prangerwirkung folgenden Intensität der Grundrechtsbeeinträchtigung noch den Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes genüge (vgl.Grube/Immel,ZLR 2012, 109, 117; Kühne/Preuß,ZLR 2012, 284, 299; Schoch,NVwZ 2012, 1497, 1502). Ferner wird darauf hingewiesen, dass die festgestellten Verstöße im Zeitpunkt der Veröffentlichung regelmäßig bereits abgeschlossen und die entsprechenden Mängel behoben sind (vgl. Kühne/Preuß,ZLR 2012, 284, 307). Zu den Vorkehrungen, die geboten sind, um das Ausmaß des Grundrechtseingriffs im Interesse des betroffenen Betriebs zu begrenzen, dürfte daher auch die Normierung einer Pflicht der Behörde gehören, in die Veröffentlichung unverzüglich auch den Hinweis auf die Tatsache und den Zeitpunkt der Mängelbeseitigung aufzunehmen (zur Hinweispflicht vgl. auch Niedersächs. OVG, Beschluss vom 18.01.2013, a.a.O., Rn. 9).
Im Zentrum der verfassungsrechtlichen Kritik an der gesetzlichen Regelung steht schließlich, dass § 40 Abs. 1a LFGB eine zwingende Pflicht zur Veröffentlichung vorsieht. Nach dem eindeutigen Willen des Gesetzgebers, der im Normtext wie in den Materialien Ausdruck findet, muss bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen eine Veröffentlichung erfolgen, ohne dass - etwa im Rahmen einer behördlichen Ermessensentscheidung - die für sie streitenden Interessen der Öffentlichkeit mit gegenläufigen Belangen der betroffenen Unternehmen abzuwägen sind. In der amtlichen Begründung heißt es hierzu:
Die Geschehnisse im Zusammenhang mit Dioxin in Futtermitteln von Ende 2010/Anfang 2011 bestätigen die bereits in der Vergangenheit insbesondere im Zusammenhang mit kennzeichnungsrechtlichen Verstößen im Bereich der Käseimitate sowie die des so genannten Analogschinkens gesammelten Erfahrungen, dass bei den Behörden vor Ort trotz der im Juli 2009 eingeführten Verbesserungen der Abwägungsklausel des bisherigen § 40 Abs. 1 S. 3 LFGB (vgl. BGBl. I S. 2205) teilweise immer noch Unklarheiten bestehen, in welchen Fällen eine Information der Öffentlichkeit angezeigt ist. Daher ist es notwendig, im Gesetz selbst durch die Schaffung eines neuen § 40 Abs. 1 a klarzustellen,dass bestimmte herausgehobene Rechtsverstöße unabhängig vom Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen des § 40 Abs. 1 LFGB zu veröffentlichen sind. Nach dem neu eingefügten § 40 Abs. 1 a muss eine Namensnennung bei Feststellung dieser enumerativ aufgeführten Rechtsverstöße nunmehr zwingend -ohne dass den zuständigen Behörden ein (gebundenes) Ermessen zusteht - erfolgen (BT-Drucks. 17/7374, S. 20; ähnlich S. 12).
Die zwingende Veröffentlichungspflicht der Behörde weckt Zweifel, ob der Gesetzgeber noch einen angemessenen Ausgleich zwischen dem öffentlichen Interesse an der Information und dem grundrechtlichen Geheimhaltungsinteresse hergestellt hat (vgl.Schoch,NVwZ 2012, 1497, 1501 f.; Kühne/Preuß,ZLR 2012, 284, 307 f.; Becker,ZLR 2011, 391, 416 f.; VG München, Beschluss vom 03.12.2012,a.a.O., Rn. 47). Dies gilt vor allem deshalb, weil sich die verfassungsrechtliche Konfliktlage unterscheidet von dem Fall behördlicher Warnungen vor produktbezogenen Gesundheitsgefahren.Dort wird angesichts der aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG abgeleiteten staatlichen Schutzpflicht für Leib und Leben dem Gesundheitsschutz des Verbrauchers in der Abwägung mit dem grundrechtlichen geschützten Geheimhaltungsinteresse des Unternehmens grundsätzlich ein Vorrang zukommen. Ein entsprechendes verfassungsrechtliches Gewicht kommt dem mit § 40 Abs. 1a LFGB primär verfolgten Ziel des „schlichten“ Verbraucherschutzes nicht zu (zur Verbraucherinformation als eigenständigem Instrument des Verbraucherschutzes Wollenschläger, VerwArch 102 (2011), 20 ff., 24ff.). Zum Zeitpunkt der Veröffentlichung sind die festgestellten Mängel regelmäßig beseitigt, sodass auch von einem konkreten gesundheitlichen Risiko nicht auszugehen sein dürfte (vgl.Wollenschläger, DÖV 2003, 7, 14). Deshalb bestehen mit Blick auf den gesetzlichen Ausschluss der Möglichkeit, die widerstreitenden Belange im Einzelfall abzuwägen, selbst bei Einbeziehung der generalpräventiven Wirkung der Information Bedenken, ob der wegen ihrer öffentlichen Prangerwirkung mit der Veröffentlichungspflicht verbundene schwerwiegende Grundrechtseingriff noch in einem angemessenen Verhältnis zu den mit der Regelung verfolgten Gemeinwohlinteressen steht (vgl. Joh/Krämer/Teufer/Unland,ZLR 2012, 420, 429 f., 444; Kühne/Preuß,ZLR 2012, 284, 307 f.; Schoch,NVwZ 2012, 1497, 1501 f.). Dies gilt umso mehr, als die Vorschrift nicht einmal Raum lässt, um besonderen Fallgestaltungen oder Härten Rechnung zu tragen und so ein bei der Preisgabe personen- und unternehmenbezogener Informationen im konkreten Einzelfall drohendes Übermaß abzuwehren (a.A. offenbar Niedersächs.OVG, Beschluss vom 18.01.2013, a.a.O., Juris Rn. 8).“
Dieser Auffassung hat sich – mit ebenfalls überzeugender Begründung – inzwischen auch der Bayer. VGH angeschlossen (Beschluss vom 18. März 2013 – 9 CE 13.80 –, juris Rn 15 ff.; offengelassen wegen vorrangiger unionsrechtlicher Bedenken durch OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 13. Februar 2013 – 6B 10035/13 –, juris Rn. 13 f., 19). Dass sich der Antragsteller erst nach Ablauf der Beschwerdebegründungsfrist auf diese Entscheidungen berufen und sich den darin vertretenen Rechtsauffassungen angeschlossen hat, hindert den Senat nicht, die aufgezeigten rechtlichen Aspekte bei seiner Entscheidung über die Beschwerde zu berücksichtigen (§ 146 Abs. 4 S. 1 , 2, 3 und 6 VwGO;vgl. dazu Kopp/Schenke, VwGO, 12. Aufl. 2012, Rn. 43 zu § 146m.w.N.).
Da die aufgeworfenen schwierigen verfassungsrechtlichen Fragen zu § 40 Abs. 1a LFGB nicht im Eilverfahren gelöst, sondern nur in einem Hauptsacheverfahren – möglicherweise nach Vorlage an das Bundesverfassungsgericht (Art. 100 Abs. 1 S. 1 GG) –entschieden werden können, ist im Eilverfahren aufgrund einer Interessen- und Folgenabwägung zugunsten des Antragstellers zu entscheiden. Denn würde der von der Antragsgegnerin beabsichtigte Warnhinweis – auch in der durch das Verwaltungsgericht modifizierten Form – trotz der aufgezeigten rechtlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angekündigten Vorhabens einstweilen zugelassen, wären seine wirtschaftliche Existenz und die seiner Familie aus den in seiner eidesstattlichen Versicherung dargestellten Gründen möglicherweise irreparabel zerstört.Umgekehrt würde ein einstweilen zugelassener Warnhinweis der Antragsgegnerin an die Öffentlichkeit keine Gewähr dafür bieten,dass nicht erneut hygienische Missstände im Betrieb des Antragstellers entstehen, die weitere lebensmittelrechtliche oder letztlich gewerberechtliche Untersagungsmaßnahmen erforderlich machen würden. Dem kann nur durch eine verstärkte behördliche Überwachung des Betriebs entgegengewirkt werden, die durch einen Warnhinweis an die Bevölkerung nicht „erspart“würde.
Die Antragsgegnerin hat die in beiden Instanzen entstandenen Kosten zu tragen, weil sie letztlich unterliegt (§ 154 Abs. 1VwGO).
Den Streitwert setzt der Senat wie das Verwaltungsgericht unter Bezugnahme auf dessen Begründung auf 5.000,- € fest).
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 66 Abs.3 S. 3, 68 Abs. 1 S. 5 GKG).