Tenor

I. Der Antrag wird abgelehnt.

II. Der Antragsteller trägt die Kosten des gerichtskostenfreien Verfahrens. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

Gründe

I.

Der Antragsteller begehrt die Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage, die er gegen die Zustimmung des Antragsgegners zu seiner von der Beigeladenen ausgesprochenen ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung erhoben hat.

1. Der 1979 geborene Antragsteller ist behindert mit einem Grad der Behinderung von 30 und ist einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt (vgl. Bescheid der Agentur für Arbeit ... vom 29.11.2012); bei ihm liegt folgende Gesundheitsstörung vor: Funktionsbehinderung der Hals- und Lendenwirbelsäule mit wiederkehrenden Nervenwurzelreizerscheinungen bei Bandscheibenschäden und muskulären Verspannungen. Er ist seit dem 2. April 2001 bei der Beigeladenen als Produktionsmitarbeiter in Wechselschicht beschäftigt.

Nachdem die Beigeladene bereits am 3. Dezember 2012 beim Zentrum Bayern Familie und Soziales Region ... (Integrationsamt) die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung des Antragstellers beantragt und mit Bescheid vom 20. Dezember 2012 erhalten hatte, beantragte sie am 9. Januar 2013 beim Integrationsamt erneut die Zustimmung zu dessen ordentlicher Kündigung. Zur Begründung wurde ausgeführt, es lägen vier weitere zum Teil gravierende Verstöße gegen die Meldepflicht im Krankheitsfall vor, die nicht mehr hinnehmbar seien, zumal im Verlauf des Jahres 2012 bereits viermal Abmahnungen wegen gleichartiger Verfehlungen ausgesprochen worden seien. Der Antragsteller sei am 29. Oktober 2012 nicht zur Frühschicht erschienen, sondern habe sich erst um 6.13 Uhr (23 Minuten zu spät) erneut bis zum 4. November 2012 krank gemeldet. Am 5. November 2012 sei die weitere Krankmeldung um 22.17 Uhr (27 Minuten nach Schichtbeginn) erfolgt. Die Schicht am 18. November habe er nicht angetreten, erst am 19. November habe er sich um 14.40 Uhr, damit erneut 50 Minuten zu spät, weiterhin krank gemeldet. Am 26. November sei die Krankmeldung nicht zu Beginn der Frühschicht, sondern erst um 13.15 Uhr vorgenommen worden.

Der Betriebsrat und die Schwerbehindertenvertretung der Beigeladenen erhielten unter dem 9. Januar 2013 Gelegenheit zur Stellungnahme; seitens der Schwerbehindertenvertretung wurde dem Antrag nicht widersprochen. Der Betriebsrat äußerte sich nicht.

Mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 24. Januar 2013 ließ der Antragsteller vortragen, die Beigeladene trage abermals falsche Fakten vor, um sich die Zustimmung des Integrationsamtes zu erschleichen. Die Umstände für die verspätete Krankmeldung am 29. Oktober 2012 lägen nicht in der Person des Antragstellers, da der Schichtführer nicht habe erreicht werden können und bei diesem die Krankmeldung zu erfolgen habe. Am 5. Dezember sei um 21.50 Uhr das Telefon des Schichtführers besetzt gewesen; am 18. Dezember hätte der Antragsteller nach dem Schichtplan eine Freischicht gehabt. Auch am 19. November sei der Schichtführer um 13.50 Uhr nicht erreichbar gewesen. Am 26. November habe sich der Antragsteller zu Schichtbeginn weiterhin krank gemeldet und um 13.15 Uhr die Dauer der Arbeitsunfähigkeit mitgeteilt. Die Beigeladene habe keinerlei Versuche unternommen, eine Kündigung beispielsweise dadurch zu vermeiden, dass sie Gespräche mit dem Betroffenen, dem Betriebsrat und dem Schwerbehindertenbeauftragten geführt hätte.

Die Beigeladene trug hierzu mit Schreiben vom 6. Februar 2013 ergänzend vor, als vollkontinuierlicher Wechselschichtbetrieb müssten zur Sicherung eines geordneten Betriebsablaufs exakte Regelungen getroffen werden; der Schichtbeginn sei betrieblich klar definiert. Am 18. November hätte der Antragsteller laut seinem Schichtplan zur Frühschicht kommen müssen, die vorhergehende Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung sei bis 17. November ausgestellt gewesen. Der Schichtvorgesetzte beginne seine Übergabe-, Übernahmearbeit jeweils 20 Minuten vor der vollen Stunde, so dass er zehn Minuten später für Telefonate ohne Einschränkung zur Verfügung stehe. Die Erreichbarkeit sei auch bei nicht besetztem Büro sichergestellt, zudem stehe eine weitere Anlaufstelle im „ATA-Raum“ zur Verfügung; dies sei in der Verfahrensanweisung „Verhalten im Krankheitsfall“ beschrieben.

Mit Bescheid vom 12. Februar 2013 erteilte das Integrationsamt der Beigeladenen die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung des mit dem Antragsteller bestehenden Arbeitsverhältnisses. Der Beigeladenen sei es unter den gegebenen Umständen nicht zumutbar, das Arbeitsverhältnis weiter aufrecht zu erhalten. Das Verhalten des Antragstellers könne nicht mit der Behinderung entschuldigt werden, da er genauso wie nicht behinderte Arbeitnehmer verpflichtet sei, seinen arbeitsvertraglichen Pflichten nachzukommen. Die Kündigungserklärung der Beigeladenen ging dem Antragsteller am 26. Februar 2013 zu.

2. Der Antragsteller ließ am 13. März 2013 Klage gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 12. Februar 2013 erheben (Az. Au 3 K 13.392), über die noch nicht entschieden worden ist, und beantragt,

die aufschiebende Wirkung des gegen den Bescheid eingelegten Rechtsbehelfs herzustellen.

Der angegriffene Bescheid sei formell rechtswidrig. Es sei von einer unterbliebenen Anhörung auszugehen, weil die Stellungnahmen des Antragstellers in den Entscheidungen des Antragsgegners keinen Niederschlag gefunden hätten. Der Bescheid sei auch materiell rechtswidrig. Zu den angeblichen weiteren vier Verstößen gegen die Meldepflicht habe der Antragsteller bislang keine einzige Abmahnung erhalten. In diesem Zeitraum sei dieser wegen Mobbing erkrankt gewesen, die Meldung zu Schichtbeginn sei aus Gründen, die im Organisationsbereich der Beigeladenen lägen, nicht möglich gewesen. Alternativen zur Kündigung, wie die Zuweisung eines anderen Arbeitsplatzes, seien erneut nicht geprüft worden.

3. Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Der Antrag sei bereits unzulässig sei, da jedenfalls nach Ausspruch der Kündi-gung kein Rechtsschutzbedürfnis mehr bestehe und der Antragsteller durch die Möglichkeit der Restitutionsklage ausreichend geschützt sei. Hinsichtlich der Erfolgsaussichten der Klage werde auf die Begründung des streitgegenständlichen Bescheids und die Klageerwiderung verwiesen. Hiernach bestehe kein Behinderungszusammenhang. Es hätten sich keine Umstände gezeigt, aufgrund derer eine arbeitsrechtliche Unwirksamkeit einer Kündigung offen zutage getreten wäre. Es habe keine Gründe gegeben, an den vorgetragenen Verstößen gegen die betrieblichen Anweisungen zur Krankmeldung zu zweifeln; der Antragsteller habe im Verwaltungsverfahren nicht darauf hingewiesen, dass keine Abmahnung erfolgt sei. Nach den Darlegungen der Beigeladenen sei dies unzutreffend. Die weitere Aufklärung und Entscheidung müsse insoweit der Arbeitsgerichtsbarkeit überlassen werden.

4. Die mit Beschluss vom 15. März 2013 beigeladene Arbeitgeberin hat sich im Eilverfahren nicht geäußert.

5. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten und die im Verfahren Au 3 K 13.105 vorgelegten Behördenakten Bezug genommen.

II.

Der Antrag gemäß § 80 a Abs. 3 i.V.m. § 80 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen den streitgegenständlichen Bescheid vom 12. Februar 2013 hat in der Sache keinen Erfolg.

1. Der Antrag ist zulässig, insbesondere besteht für ihn ein Rechtsschutzbedürfnis. Denn es ist nicht auszuschließen, dass sich für den Antragsteller aus der begehrten Anordnung der aufschiebenden Wirkung auch nach dem Ausspruch der Kündigung durch die Beigeladene positive (rechtliche) Folgewirkungen ergeben könnten, etwa im Hinblick auf einen vorläufigen arbeitsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruch. Das ist für die Annahme des allgemeinen Rechtsschutzbedürfnisses, welches den Missbrauch prozessualer Rechte verhindern soll, ausreichend (vgl. BVerwG, U.v. 8.7.2009 - 8 C 4.09 - NVwZ-RR 2009, 980; vgl. näher auch BayVGH, B.v. 17.12.2009 - 12 CS 09.2691 – juris).

2. Der Antrag ist jedoch unbegründet, denn das Interesse des Antragstellers auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung überwiegt nicht das Vollzugsinteresse.

a) Das Gericht hat im Rahmen der Prüfung, ob die durch § 88 Abs. 4 des Sozialgesetzbuchs Neuntes Buch – Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen – (SGB IX) kraft Gesetzes ausgeschlossene aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage (§ 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) im Verfahren nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 1 VwGO anzuordnen ist, eine eigenständige, umfassende Ermessensentscheidung zu treffen. Bei Verwaltungsakten mit Drittwirkung sind neben dem öffentlichen Interesse am Sofortvollzug das Interesse des Begünstigten und das Interesse des Drittbetroffenen abzuwägen. Dabei hat das Gericht eine summarische Prüfung der Erfolgsaussicht der Klage vorzunehmen. Lässt sich bei einer vorläufigen Prüfung eindeutig feststellen, dass die angefochtene Zustimmung des Integrationsamtes offensichtlich rechtswidrig ist und den Antragsteller in seinen Rechten verletzt (entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO), kann kein öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung dieses Verwaltungsakts bestehen. Umgekehrt kann kein schutzwürdiges privates Interesse daran bestehen, von der Vollziehung eines offensichtlich rechtmäßigen Verwaltungsaktes verschont zu bleiben (vgl. Schmidt in Eyermann, VwGO, 13. Aufl. 2010, § 80 Rn. 77).

b) Ausgangspunkt der rechtlichen Überlegungen ist § 88 Abs. 4 SGB IX; der Gesetzgeber hat damit grundsätzlich dem Vollzugsinteresse den Vorrang vor dem Aussetzungsinteresse des Antragstellers eingeräumt und eine Ausnahme zu § 80 Abs. 1 VwGO bestimmt (vgl. BayVGH vom 21.12.2010 – 12 CS 10.2676 – juris). Ein Aussetzungsinteresse ist in der Regel zu bejahen, wenn offensichtlich ist, dass die Klage gegen die Zustimmung voraussichtlich Erfolg haben wird. Bei summarischer Prüfung kann eine derartige Aussage nicht getroffen werden.

aa) Rechtsgrundlage für die angefochtene Entscheidung sind §§ 85 ff. SGB IX. Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Antragstellers mit der Beigeladenen bedarf danach der Zustimmung des Integrationsamtes (§ 2 Abs. 3 SGB IX).

bb) Die durch den Bescheid vom 12. Februar 2013 erteilte Zustimmung zur Kündigung des Antragstellers ist bei summarischer Prüfung nicht verfahrensfehlerhaft zustande gekommen (§ 87 SGB IX), insbesondere wurde der Antragsteller angehört (§ 87 Abs. 2 SGB IX). Die zwingend als Amtspflicht des Integrationsamtes vorgeschriebene Anhörung umfasst insbesondere das Recht, eigene Erwägungen zur Kündigungsabsicht des Arbeitgebers vorzubringen (vgl. Düwell, in: Dau/ Düwell/Haines, SGB IX, 2. Aufl., 2009, § 89 Rn. 12). Der Antragsteller erhielt Gelegenheit, zu den vorgetragenen Verhaltensweisen, die Anlass zu der streitgegenständlichen Kündigung gegeben hatten, Stellungnahme zu nehmen. Diese Möglichkeit, sich zu den Gründen, die der Arbeitgeber für die Kündigung angeführt hat, zu äußern, reicht aus, um dem Anhörungserfordernis Genüge zu tun (vgl. BayVGH, B.v. 22.05.2012 - 12 ZB 10.3172 – juris).

cc) Die streitgegenständliche Zustimmung zur Kündigung des Antragstellers verletzt nach summarischer Prüfung auch nicht materielles Recht. Über die Erteilung der Zustimmung zur Kündigung oder deren Versagung hat das Integrationsamt nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden (§ 88 SGB IX). Diese Entscheidung unterliegt nur einer eingeschränkten verwaltungsgerichtlichen Kontrolle (§ 114 Satz 1 VwGO); die Kammer kann daher die Entscheidung nur auf Ermessensfehler hin überprüfen. Diese Prüfung erstreckt sich insbesondere auch darauf, ob die Behörde von einem ausreichend ermittelten und zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist und ob sie die gesetzlichen Grenzen des Ermessens beachtet und von der ihr eingeräumten Entscheidungsbefugnis in einer dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (vgl. Düwell, in: Dau/Düwell/Haines, SGB IX, 2. Aufl., 2009, § 89 Rn. 12). Sinn und Zweck des sozialrechtlichen Sonderkündigungsschutzes ist es nicht, eine zusätzliche, zweite Kontrolle der arbeitsgerichtlichen Zulässigkeit der Kündigung zu schaffen. Das Integrationsamt hat deshalb im Zustimmungsverfahren nach den §§ 85 ff. SGB IX grundsätzlich nicht zu prüfen, ob die beabsichtigte Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines schwerbehinderten Menschen etwa sozial gerechtfertigt ist im Sinn von § 1 Abs. 2 KSchG (vgl. BVerwG, U.v. 2.7.1992 – 5 C 51/90 - BVerwGE 90, 287). Ist die beabsichtigte Kündigung jedoch nach arbeitsrechtlichen Vorschriften offensichtlich unwirksam, liegt ihre Unwirksamkeit also „ohne jeden vernünftigen Zweifel in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht offen zu Tage“, ist der Zustimmungsantrag abzulehnen bzw. eine erteilte Zustimmung vom Gericht aufzuheben. Denn die Integrationsbehörde soll nicht an einer offensichtlich rechtswidrigen Kündigung zum Nachteil des schwerbehinderten Menschen mitwirken (vgl. BayVGH, U.v. 18.6.2008 - 12 BV 05.2467 - KommunalPraxis BY 2008, 390).

Bei seiner Ermessensentscheidung hat das Integrationsamt die widerstreitenden Interessen des schwerbehinderten Arbeitnehmers an der Erhaltung seines Arbeitsplatzes und das Interesse des Arbeitgebers an der Wahrung seiner Gestaltungsmöglichkeiten gegeneinander abzuwägen (vgl. BVerwG, U.v. 19.10.1995 – 5 C 24.93 – BVerwGE 99, 336). Dabei sind an die Zumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses besonders hohe Anforderungen zu stellen, wenn die Kündigung auf Gründe gestützt werden soll, die mit der Behinderung in Zusammenhang stehen, während die Belange des Schwerbehinderten umso geringer zu gewichten sind, je weniger ein Zusammenhang zwischen Kündigungsgrund und Behinderung feststellbar ist. Bei verhaltensbedingten Kündigungsgründen ist das Zustimmungsermessen regelmäßig zugunsten des Arbeitgebers auszuüben, wenn dem Arbeitnehmer vorgeworfen wird, mit seinem Verhalten gegen arbeitsvertragliche Pflichten verstoßen zu haben und das ihm vorgeworfene Fehlverhalten keine Ursache in seiner Behinderung hat (vgl. BayVGH, B.v. 6.12.2010 – 12 ZB 09.954 – juris). Wobei grundsätzlich der der Kündigung zugrunde liegende historische Sachverhalt maßgeblich ist.

Nach Maßgabe dieser Grundsätze begegnet der streitgegenständliche Bescheid keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken; Ermessensfehler sind nach vorläufiger Prüfung nicht gegeben. Das Integrationsamt ist nach summarischer Prüfung zu Recht davon ausgegangen, dass zwischen den vorgetragenen Kündigungsgründen - der Verstöße gegen die Meldepflicht im Krankheitsfall - und der festgestellten Behinderung kein Zusammenhang besteht. Die Kündigung ist auch nicht nach arbeitsrechtlichen Gründen offensichtlich unbegründet (s.o.), weil die vorgetragenen Verhaltensweisen grundsätzlich geeignet sind, eine ordentliche Kündigung zu rechtfertigen (vgl. BayVGH, B.v. 1.12.2009 – 12 ZB 08.2361 – AE 2010, 91). Dies gilt auch, soweit der Antragsteller nunmehr im Rahmen der Verwaltungsstreitsache geltend macht, keine einzige Abmahnung erhalten zu haben. Unabhängig davon, dass dieser Einwand gegenüber dem Integrationsamt nicht erhoben worden ist, kann aus dem Fehlen einer Abmahnung nicht auf die Unwirksamkeit einer Kündigung geschlossen werden. Denn das Arbeitsrecht lässt ordentliche Kündigungen aus verhaltensbedingten Gründen ausnahmsweise auch ohne vorherige Abmahnung zu; ob ein Ausnahmefall vorliegt, haben die Arbeitsgerichte zu entscheiden (vgl. BVerwG, U.v. 2.7.1992 – 5 C 51/90 - BVerwGE 90, 287).

Aus den seitens des Antragstellers gegenüber dem Integrationsamt geltend gemachten Einwendungen, in drei Fällen der konkret vorgetragenen Meldepflichtverstöße, zu Schichtbeginn den Vorgesetzten nicht erreicht zu haben, folgt nach vorläufiger Prüfung gerade nicht, dass dieses Verhalten - das Anlass für die streitgegenständliche Kündigung gegeben hatte - nicht vorlag und die Behörde bei ihrer Entscheidung insoweit von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen wäre. Das Integrationsamt hat hierzu eine ergänzende Stellungnahme der Beigeladenen eingeholt. Diese hat ergänzend ausgeführt, wie der Betriebsablauf hinsichtlich der Wechselschicht organisiert ist und welche Anweisung für das Verhalten im Krankheitsfall gilt. Hierdurch wurde – unabhängig von der seitens des Antragstellers vorgetragenen Freischicht am 18. November, welche die Beigeladene bestreitet, und dem konkreten Ablauf am 26. November – nachvollziehbar dargelegt, dass jedenfalls die drei weiteren Pflichtverstöße in den Verantwortungsbereich des Antragstellers fallen. Eine (offensichtliche) Erfolgsaussicht der Klage ist demnach nicht gegeben.

Der gesetzlich bestimmten Vollziehbarkeit der Zustimmung steht hier kein ausreichendes Aussetzungsinteresse des Antragstellers gegenüber.

3. Nach allem ist der Antrag mit der Kostenfolge aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 i.V.m. § 154 Abs. 3 und § 188 Satz 2 VwGO abzulehnen.