VG Regensburg, Urteil vom 28.02.2013 - RO 5 K 12.1196
Fundstelle
openJur 2013, 21621
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Tenor

I. Die Klagen werden abgewiesen.

II. Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. Das Urteil ist in Ziffer II vorläufig vollstreckbar.

IV. Die Berufung gegen das Urteil wird zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin ist eine börsennotierte Aktiengesellschaft. Sie hat ihren Sitz in der Freien und Hansestadt Hamburg. Sie vermittelte seit 1999/2000 ausschließlich über das Internet in Deutschland zugelassene und im staatlichen Monopol veranstaltete Lotterieprodukte. Sie gibt an, dass sie im Jahr 2007 gut 345 Mio. Euro Spieleinsatz vermittelt habe und 2,3 Mio. Kunden registriert gewesen waren. Der Jahresgewinn vor Steuern habe im Jahr 2007 zuletzt deutschlandweit 9 Mio. Euro betragen. Davon entfielen rund 15 % auf die Tätigkeit der Klägerin im Freistaat Bayern, mithin 1,35 Mio. Euro.

Die Klägerin ist der Auffassung, dass sie diese Vermittlungstätigkeit wie bisher ohne behördliche Erlaubnis durchführen könne. Sie hält das Internet-Veranstaltungs- und Vermittlungsverbot (§ 4 Abs. 4 GlüStV), den Erlaubnisvorbehalt ohne Rechtsanspruch (§ 4 Abs. 1, 2 Satz 2 GlüStV), das Verbot der bundeslandübergreifenden Vermittlung (sog. Regionalitätsprinzip) in § 4 Abs. 1, § 9 Abs. 4 Satz 1 GlüStV und auch das Internet-Werbeverbot in § 5 Abs. 3 GlüStV für verfassungs- und EG-rechtswidrig. Sie sei demnach berechtigt, weiterhin ohne Erlaubnis ihr Gewerbe im bisherigen Umfang auszuüben.

Mit Schreiben vom 29.11.2007 stellte die Klägerin vor Inkrafttreten des § 25 Abs. 6 GlüStV a.F. bei der Regierung der Oberpfalz einen Antrag auf Erlaubnis einer Internetvermittlung. Die Regierung der Oberpfalz teilte mit Schreiben vom 6.12.2007 mit, dass für Neukunden zum Ausschluss minderjähriger Spieler ein nach § 25 Abs. 6 Nr. 1 GlüStV geeignetes Gesamtkonzept zur Anwendung kommen müsse und auch eine Identifizierung des Altkundenbestandes ebenfalls immer notwendig sei, und gab der Klägerin Gelegenheit zur Stellungnahme, woraufhin diese weiterhin der Auffassung war, dass der Ausschluss Minderjähriger und gesperrter Spieler durch Identifizierung und Authentifizierung, wie von der Klägerin praktiziert, den Anforderungen des § 25 Abs. 6 Nr. 1 GlüStV entspreche.

Die Regierung der Oberpfalz lehnte mit Bescheid vom 4.4.2008 den Antrag der Klägerin (... AG) auf Erteilung einer Erlaubnis gemäß § 25 Abs. 6 GlüStV zur gewerblichen Spielvermittlung von Lotterien „6 aus 49“, „Spiel 77“, „Super 6“, „KENO“, „Plus 5“, „Glücksspirale“, der Lose der Süddeutschen Klassenlotterie, der Nordwestdeuten Klassenlotterie sowie der ARD Fernsehlotterie und der Rubbellose auf dem Gebiet des Freistaates Bayern für das Internet für das Jahr 2008 ab.

Zur Begründung wird im Bescheid im Wesentlichen angeführt, dass die Klägerin den Jugendschutz nicht sichergestellt habe. § 25 Abs. 6 Nr. 1 GlüStV fordere, dass der Ausschluss minderjähriger Spieler durch Identifizierung und Authentifizierung gewährleistet werde. Dabei seien die Richtlinien der Kommission für Jugendmedienschutz (KJM) zur geschlossenen Benutzergruppe zu beachten. Geschlossene Benutzergruppen seien durch zwei nacheinander erfolgende Schritte – Identifizierung und Authentifizierung – sicherzustellen. Durch die einmalige Identifizierung, die über persönlichen Kontakt (sog. face to face-Kontrolle) erfolgen müsse, werde überprüft, ob der Spielteilnehmer volljährig sei. Die Authentifizierung müsse bei jedem Nutzungsvorgang erfolgen und diene dazu, dass nur identifizierte und altersgeprüfte Personen Zugang zur geschlossenen Benutzergruppe erhielten. Nach den Angaben der Klägerin solle aber die Identifizierungen für jeden Neukunden durch eine Schufa-Abfrage und erst später nach einer Teilnahme das Post-Ident-Verfahren und die Authentifizierung mittels eines Benutzernamens und eines persönlichen Passwortes erfolgen, das allein dem jeweiligen Spielteilnehmer bekannt sei. Dieses von der Klägerin eingesetzte Verfahren sei von der KJM jedoch nicht positiv bewertet und werde den Anforderungen des § 25 Abs. 6 Nr. 1 GlüStV somit weder formell noch materiell gerecht. Außerdem würde das von der Klägerin vorgelegte Werbekonzept und die von ihr im Internet gestalteten Werbungen gegen das Werbeverbot des § 5 Abs. 3 GlüStV verstoßen. Die Klägerin stelle in ihrem Werbe- und Kommunikationskonzept unter den Punkten 3.3, 4. und 5.1 dar, wie sie künftig im Internet auf anderen Webseiten für ihr Angebot werben wolle. Daraus gehe hervor, dass auch auf Partnerseiten der Klägerin nicht nur Hinweise auf das Glücksspielangebot auf der Homepage der Klägerin erfolgen sollen, sondern auch die Möglichkeit zum sofortigen Ausfüllen von entsprechenden Spielscheinen auf diesen Seiten bestehe. Dieses Vorgehen sei mit dem Internet-Werbeverbot des § 5 Abs. 3 GlüStV nicht vereinbar. Auch die in Punkt 5.2 des Werbekonzepts vorgesehene Möglichkeit einer Fernsehwerbung sei ebenfalls mit § 5 Abs. 3 GlüStV nicht vereinbar. Damit seien die Voraussetzungen des § 25 Abs. 6 Nr. 1 bis 5 GlüStV und des Art. 2 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 AGGlüStV in wesentlichen Punkten nicht erfüllt worden, so dass das Erlaubnisermessen nicht eröffnet sei. Hinsichtlich weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt des Bescheides Bezug genommen.

Die Klägerin (die damalige ... AG) ließ am 21.4.2008 Klage erheben und beantragte,

1. den Bescheid der Regierung der Oberpfalz vom 4.4.2008 aufzuheben und

2. festzustellen, dass die Klägerin im Freistaat Bayern in der bislang von ihr ausgeübten Weise als Vermittlerin von staatlichen Lotterieprodukten im Internet tätig sein darf, insbesondere festzustellen,

a) dass die Klägerin mit Bezug auf den Freistaat berechtigt ist, auch ohne eine Erlaubnis des Beklagten gemäß § 4 Abs. 1 GlüStV i.V.m. Art. 2 AGGlüStV in Deutschland zugelassene Lotterien und Glücksspiele (etwa von Gesellschaften des Deutschen Lotto- und Totoblocks und der Klassenlotterien) zu vermitteln,

b) dass die Klägerin hierbei mit Bezug auf den Freistaat Bayern berechtigt ist, entgegen § 4 Abs. 4 GlüStV i.V.m. AGGlüStV im Internet zu vermitteln,

c) dass die Klägerin hierbei mit Bezug auf den Freistaat Bayern berechtigt ist, entgegen § 4 Abs. 1, § 9 Abs. 4, § 3 Abs. 4 GlüStV i.V.m. Art. 1 Abs. 3, Art. 2 Abs. 2, § 9 Abs. 1 Nr. 1 AGGlüStV auch an Personen mit Aufenthalt außerhalb des Freistaates Bayerns und auch für Personen mit Aufenthalt im Freistaat Bayern an Lotterieveranstalter anderer Länder zu vermitteln,

d) dass die Klägerin entgegen § 5 Abs. 3 GlüStV i.V.m. AGGlüStV für ihre Tätigkeit auch im Internet werben darf,

e) dass die Klägerin entgegen § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV a.F. i.V.m. AGGlüStV mit Werbemaßnahmen auch gezielt zur Teilnahme am Glücksspiel auffordern, anreizen und ermuntern darf,

f) dass die Klägerin auch im Jahr 2008 für die Internetvermittlung in Bayern keiner Erlaubnis bedarf und

g) die Beschränkungen für die übergangsweise Betätigung als gewerbliche Internet-Lottovermittler gemäß § 25 Abs. 6 GlüStV i.V.m. Art. 7 AGGlüStV für das Jahr 2008 nicht beachten muss,

insbesondere entgegen § 25 Abs. 6 Nr. 1 GlüStV keine Altersverifikation durch Identifizierung und Authentifizierung nach den Richtlinien der KJM für geschlossene Benutzergruppen durchführen muss, auch staatlich zugelassene Lotterien mit mehr als zwei Gewinnentscheiden pro Woche vermitteln darf, keine Lokalisierung des Spiels im Internet vornehmen muss und kein Sozialkonzept entwickeln und einsetzen muss,

3. hilfsweise zu 2. f): Den Beklagten zu verpflichten, auf den Antrag der Klägerin vom 29.11.2007 nebst Ergänzungen eine Erlaubnis für die gewerbliche Spiel-Vermittlung im Internet nach Maßgabe des § 25 Abs. 6 GlüStV i.V.m. Art. 7 AGGlüStV zu erteilen.

Das Gericht hat das Verfahren wegen der Vorlageersuchen deutscher Gerichte beim Europäischen Gerichtshof zum „Sportwettenmonopol“ mit Beschluss vom 21.1.2010 ausgesetzt und für statistisch erledigt erklärt. Das Gericht hat dann das Verfahren unter dem Az. RO 5 K 11.1247 am 9.8.2011 wieder fortgeführt. Danach hat das Gericht mit Beschluss vom 6.8.2012 im Verfahren RO 5 K 11.1247 das Verfahren hinsichtlich der Ziffer 1 (Aufhebung des Bescheides der Regierung der Oberpfalz vom 4.4.2008), der Ziffer 2 Buchst. f) und Buchst. g) und des Hilfsantrags zu 3 des Klageantrages vom 17.4.2008 nach beiderseitiger Erledigungserklärung eingestellt und die Kosten- und Streitwertentscheidung der Schlussentscheidung vorbehalten.

Das Restverfahren (Klageantrag Ziffer 2 Buchst. a), b), c) d) und e) des Klageschriftsatzes vom 17.8.2004) wurde unter dem Az. RO 5 K 12.1196 fortgeführt. Die nunmehrige Klägerin (...) ließ mit Schriftsatz vom 30.8.2012 aufgrund der zwischenzeitlich erfolgten Teilerledigungen und der normativen Änderungen nach Inkrafttreten des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrages und den Änderungen des Bayerischen Ausführungsgesetzes beantragen (zuletzt mit Schriftsatz vom 17.12.2012, Bl. 122/123 der GA):

1. Festzustellen, dass die Klägerin mit Bezug auf den Freistaat Bayern berechtigt ist, in der von ihr bis zum Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrages ausgeübten Weise als Vermittlerin von staatlichen Lotterieprodukten im Internet tätig zu sein, insbesondere festzustellen,

a) dass die Klägerin mit Bezug auf den Freistaat Bayern berechtigt ist, auch ohne eine Erlaubnis gemäß § 4 Abs. 1 GlüÄndStV i.V.m. Art. 2 AGGlüStV, in Deutschland zugelassene Lotterien (etwa von Gesellschaften des Deutschen Lotto- und Totoblocks) zu vermitteln,

b) dass die Klägerin hierbei mit Bezug auf den Freistaat Bayern berechtigt ist, entgegen § 4 Abs. 4 GlüÄndStV, auch ohne gesonderte Erlaubnis, im Internet zu vermitteln,

c) dass die Klägerin hierbei, mit Bezug auf den Freistaat Bayern, berechtigt ist, auch an Personen mit Aufenthalt außerhalb des Freistaates Bayern Lotterien bayerischer Veranstalter und auch für Personen mit Aufenthalt im Freistaat Bayern an Lotterieveranstalter anderer Länder zu vermitteln,

d) dass die Klägerin für die Tätigkeit entgegen § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüÄndStV auch im Internet werben darf,

e) dass die Klägerin mit Werbemaßnahmen auch gezielt zur Teilnahme am Glücksspiel auffordern, anreizen oder ermuntern darf.

2. Festzustellen, dass die Klägerin, mit Bezug auf den Freistaat Bayern vom 1.1.2008 bis 30.6.2012 berechtigt war, in der von ihr zuvor ausgeübten Weise als Vermittlerin von staatlichen Lotterieprodukten im Internet tätig zu sein, insbesondere festzustellen,

a) dass die Klägerin mit Bezug auf den Freistaat Bayern in diesem Zeitraum berechtigt war, auch ohne eine Erlaubnis gemäß § 4 Abs. 1 GlüStV a.F. i.V.m. Art. 2 AGGlüStV in Deutschland zugelassene Lotterien (etwa von Gesellschaften des Deutschen Lotto- und Totoblocks) zu vermitteln,

b) dass die Klägerin hierbei mit Bezug auf den Freistaat Bayern berechtigt war, entgegen § 4 Abs. 4 GlüStV a.F. i.V.m. AGGlüStV im Internet zu vermitteln,

c) dass die Klägerin hierbei mit Bezug auf den Freistaat Bayern berechtigt war, entgegen § 4 Abs. 1, § 9 Abs. 4, § 3 Abs. 4 GlüStV a.F. i.V.m. Art. 1 Abs. 3, Art. 2 Abs. 2 und § 9 Abs. 1 Nr. 1 AGGlüStV auch an Personen mit Aufenthalt außerhalb des Freistaates Bayern Lotterien bayerischer Veranstalter und auch für Personen mit Aufenthalt im Freistaat Bayern an Lotterieveranstalter anderer Länder zu vermitteln,

d) dass die Klägerin entgegen § 5 Abs. 3 GlüStV a.F. i.V.m. AGGlüStV für ihre Tätigkeit auch im Internet werben durfte,

e) dass die Klägerin entgegen § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV a.F. i.V.m. AGGlüStV mit Werbemaßnahmen auch gezielt zur Teilnahme am Glücksspiel auffordern, anreizen und ermuntern durfte.

Zu den Klageanträgen und zur Begründung trägt die Klägerin im Wesentlichen vor:

Bei dem Klageantrag zu 1. zur neuen Rechtslage liege keine Klageänderung vor. Der Feststellungstenor sei sachlich derselbe. Die Klägerin begehre weiterhin die von ihr von Anfang an begehrte Feststellung mit ihren Unterpunkten. Soweit diese Feststellungen nunmehr auch für die Vergangenheit begehrt würden, sei dies der Fortsetzungsfeststellungsklage bei Anfechtungs- und Verpflichtungsklage vergleichbar.

Für die neue Rechtslage bestehe ein Feststellungsinteresse aus zwei Gründen. Da die Erlaubnisvorbehalte nach Auffassung der Klägerin aus verschiedenen Gründen dem unionsrechtlichen Anwendungsvorrang anheimfielen und zudem verfassungsrechtlich nichtig seien, bestehe weiterhin das Interesse an der Feststellung der Erlaubnisfreiheit. Der Vorrang der Gestaltungs- oder Leistungsklage stehe nicht entgegen, denn eine solche Klagemöglichkeit bestehe gerade nicht. Auch bestehe ein Feststellungsinteresse gegenüber dem Beklagten als Erlaubnisbehörde. Zwar sei nun nach § 19 Abs. 2 GlüÄndStV das Land Niedersachsen für die Erteilung von Erlaubnissen nach § 4 Abs. 1 zuständig, wenn sich ein Vermittler in mehreren Ländern betätige. Dies bedeute aber nicht, dass dem Beklagten die Zuständigkeit für die Erlaubnis genommen wäre, die beschränkt auf das Gebiet des Freistaats gestellt werde. Hier bleibe der Beklagte zuständig. Ferner bestehe auch ein Feststellungsinteresse gegenüber dem Beklagten als Glücksspielaufsicht. Der Beklagte übe die repressive Aufsicht gegenüber unerlaubter Lotterievermittlung im Freistaat Bayern weiterhin aus. Nur für bestimmte Verwaltungsakte (Maßnahmen nach § 9 Abs. 1 Nr. 4 GlüÄndStV) sehe der Staatsvertrag hier eine zentrale Zuständigkeit vor.

Für die bislang geltende Rechtslage bis 31.12.2011 als auch für den Zeitraum bis 30.6.2012 bestehe das Interesse an der Feststellung weiterhin fort. Das Feststellungsinteresse ergebe sich wegen der Schwere des Grundrechtseingriffs, aus einem Rehabilitationsinteresse angesichts vermeintlicher Strafbarkeitsvorschriften und angesichts bevorstehender Erlaubnisverfahren. Ferner bestehe ein Feststellungsinteresse im Hinblick auf unionsrechtliche Staatshaftungsansprüche und den Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes bei befristeter Gesetzgebung.

Bislang sei der Antrag hinsichtlich zielgerichteter, auffordernder, ermunternder und anreizender Werbung noch unverändert formuliert. Dem Vernehmen nach sollen aber die neu geplanten Werberichtlinien anreizende und aufmunternde Werbung für Lotterievermittlung für zulässig erachten. Sollte dies der Beklagte klarstellen, könnte insoweit der Antrag für die Zukunft fallen gelassen werden.

Die vom Beklagten angeführte neue Zuständigkeit einer niedersächsischen Behörde für „gebündelte“ Erlaubniserteilung in einem zentralisierten Verfahren wirke sich auf vorliegenden Rechtsstreit nicht aus. Das im neuen Glücksspielstaatsvertrag gegründete Glücksspielkollegium sei aber nicht demokratisch legitimiert.

Es werde die notwendige Beiladung dieses Kollegiums beantragt.

Zur Begründetheit der Klage wird im Wesentlichen noch ausgeführt:

Die Erlaubnisvorbehalte des Glücksspielstaatsvertrages nach § 4 Abs. 1 GlüStV sowohl in der Fassung vor, als auch nach dem Glücksspieländerungsstaatsvertrag als auch die für den Internetvertrieb nach § 4 Abs. 5 GlüStV genügten den Anforderungen des Europäischen Gerichtshofes auf solche Erlaubnisvorbehalte nicht. Es fehle an objektiven, nicht diskriminierenden und im Voraus erkennbaren Kriterien, anhand derer ein Antragsteller erkennen könnte, wann eine Erlaubnis erteilt werde und wann nicht. Das Verbot der Internetvermittlung von Lotterien mit zwei Ziehungen und weniger pro Woche sei unverhältnismäßig, wie auch die Regelung in § 22 Abs. 2 GlüStV a.F zeige. Nach der Literaturstudie von Heino Stöver gebe es bei Zahlenlotto nur ein geringes Suchtrisiko. Der Anteil der problematischen Spieler liege bei 0,3 bis 0,7 Prozent.

Darüber hinaus werde der Erlaubnisvorbehalt zu einer unzulässigen Marktparzellierung genutzt, in dem hieraus abgeleitet werde, in jedem Bundesland müsse eine eigene Erlaubnis erteilt werden und es könne nur die Vermittlung des „eigenen Lotto“ zugelassen werden. Die sog. Regionalität unter Berufung auf den Erlaubnisvorbehalt werde durch zwei namhafte Staatsrechtler, in den in Anlagen K 94, K 94 A vorgelegten Gutachten, untersucht. Beide seien zu dem Ergebnis gelangt, dass der Erlaubnisvorbehalt und die diesbezügliche Praxis mit Unionsrecht und Verfassungsrecht nicht vereinbar seien. Die Beschränkung der Lotterievermittlung auf die jeweiligen Landeslotteriegesellschaften lasse sich als Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit nicht rechtfertigen, da sie zu keinem der im Glücksspielstaatsvertrag genannten gesetzgeberischen Ziele des Glücksspielstaatsvertrages beitrage. Auch habe die Monopolkommission in ihrem 19. Hauptgutachten vom 30.6.2012 festgestellt, dass die gesellschaftlichen Ziele durch die vorgesehene Reglimentierung nicht in effizienter Weise erreicht würden. Es bestehe auch eine Inkohärenz durch das Schleswig-Holsteinische Glücksspielgesetz seit 1.1.2012. Auch habe die EU-Kommission im Schreiben vom 7.12.2012 an die Bundesregierung am neuen Glücksspielstaatsvertrag erhebliche Kritik geäußert. Insbesondere seien die Ausführungsgesetze der Länder nicht nach der Richtlinie 98/34 EG notifiziert worden (Bl. 279 GA).

Der Beklagte beantragt,

die Klagen abzuweisen.

Bei dem Feststellungsantrag zu der neuen Rechtslage ab dem 1.7.2012 handele es sich um eine nachträgliche objektive Klageerweiterung und somit um eine Klageänderung. Dieser Klageänderung stimme der Beklagte ausdrücklich nicht zu. Sie werde auch nicht für sachdienlich gehalten, da der Streitgegenstand gegenüber dem ursprünglichen Feststellungsbegehren der Klägerin erheblich erweitert werden würde. Nicht entscheidend sei nämlich, dass der Feststellungstenor sachlich derselbe bleibe, sondern vielmehr, ob der Streitgegenstand, und somit auch der Zeitraum und die jeweilige geltende Rechtslage, auf die sich diese Feststellungen bezögen, derselbe geblieben sei. Dies sei aber hier nicht der Fall, da die Feststellungen zur neuen Rechtslage im Vergleich zur Ausgangslage eine deutliche Erweiterung des bisherigen Prozessstoffes darstelle. Nur vorsorglich, sofern das Gericht eine Klageänderung bejahen würde, werde noch zur Zulässigkeit und Begründetheit der Anträge vorgetragen:

Es sei schon fraglich, ob für einzelne Feststellungsanträge der Klägerin noch ein Rechtsschutzbedürfnis bestehe, wenn ein entsprechender Antrag auf Erteilung einer Erlaubnis bzw. einer Befreiung von Verboten neu gestellt werden könne und somit die Feststellungsklage nach § 43 Abs. 2 VwGO insoweit subsidiär gegenüber einer Verpflichtungsklage sei. Was im Übrigen die Feststellungsanträge die Werbung betreffend anbelange (1 d) bis 1e)) sei weiterhin fraglich, ob es sich dabei um ein schon derzeit feststellbares konkretes Rechtsverhältnis handele, nachdem die Werberichtlinien der Länder nur normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften seien.

Zur Begründetheit der Feststellungsanträge zu 1 a) bis 1 e) werde vorsorglich vorgetragen, dass der Beklagte nicht passiv legitimiert sei und dass sowohl der Erlaubnisvorbehalt in § 4 Abs. 1 GlüStV (neu), das Internetverbot in § 4 Abs. 4 GlüStV (neu), die allgemeinen Werbeanforderungen in § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV (neu) sowie das Internetwerbeverbot in § 5 Abs. 3 Satz 1 GlüStV (neu) weiterhin anwendbar seien und die Feststellungsanträge somit unbegründet seien. Sowohl der Europäische Gerichtshof als auch das Bundesverwaltungsgericht hätten die Regelungen in der alten Rechtslage für verfassungskonform und europarechtskonform gehalten. Gleiches gelte auch für die neue Rechtlage seit 1.7.2012, nachdem der neue Glücksspielstaatsvertrag noch liberaler ausgestaltet worden sei, insbesondere im Sportwettenbereich ein Konzessionsmodell eingeführt sei und vom Internetverbot in § 4 Abs. 4 GlüStV bzw. den Werbebeschränkungen im Fernsehen und im Internet in § 5 Abs. 3 Satz 1 GlüStV neu ein Befreiungsvorbehalt vorgesehen sei.

Die Entscheidung des VGH zum Internetwerbeverbot in § 5 Abs. 3 GlüStV beziehe sich auf die alte Rechtslage. Der Beklagte habe dagegen auch bereits Revision eingelegt.

Zu den Feststellungsanträgen zur alten Rechtslage (1.1.2008 bis 31.12.2012 bzw. 30.6.2012 unter 2 a) bis 2 e)) sei darauf hinzuweisen, dass die begehrten Feststellungen zur bisherigen Rechtslage auch vom Zeitraum her gegenüber der ursprünglichen Klage nochmals erweitert worden seien, wenn statt wie bisher ab Klageeingang vom 17.4.2008 gegen den Bescheid der Regierung der Oberpfalz vom 4.4.2008, nunmehr schon ab 1.1.2008 und statt bisher bis zum Auslaufen des alten GlüStV zum 31.12.2011 noch darüber hinaus bis zum 30.6.2012 die entsprechenden Feststellungen beantragt werden. Dieser Klageänderung werde nicht zugestimmt. Sie sei auch nicht sachdienlich, da das ursprüngliche Verpflichtungsbegehren erweitert werde.

Jedenfalls seien die auf die Vergangenheit bezogenen Anträge unbegründet, da die hier maßgeblichen Vorschriften verfassungs- und europarechtskonform seien. Soweit kartellrechtliche Bedenken geltend gemacht würden, sei auf die Entscheidung des BGH vom 8.5.2007, KVR 31/06 zu verweisen. Der BGH habe in dieser Entscheidung bestätigt, dass die Lottogesellschaften ordnungsrechtliche Erlaubnisvorbehalte der Länder beachten und das Internetangebot regional begrenzen dürften. Das Gericht habe damit die entsprechende Anordnung des Bundeskartellamtes vorläufig außer Kraft gesetzt, mit der das Amt den Lotteriegesellschaften verboten habe, ihr Internetangebot regional auszurichten. Die Klägerin sei folglich nicht berechtigt, Lotterieprodukte im Internet ohne behördliche Erlaubnis zu vermitteln und hierfür zu werben (siehe Schriftsatz des Beklagten vom 6.5.2008, Bl. 136 ff. GA).

Dies gelte auch für die Übergangszeit vom 1.1.2012 bis 30.6.2012. Hier habe der alte GlüStV noch als Landesrecht weitergegolten, so dass die bisherigen Ausführungen zum Fortbestehen des Erlaubnisvorbehaltes und des Internetvertriebs und Werbeverbotes uneingeschränkt auch für diesen Zeitraum zu träfen. Es bestehe auch seit der Rechtslage ab 1.1.2012 keine Inkohärenz durch das Schleswig-Holsteinische Glücksspielgesetz. Es sei schon fraglich, ob die Klägerin mit Sitz in Hamburg überhaupt grenzübergreifend eine Dienstleistung erbringe. Nach der Rechtsprechung des EuGH sei die Vereinbarkeit des Internetverbotes nach § 4 Abs. 4 GlüStV sowie der Übergangsvorschrift des § 25 Abs. 6 GlüStV mit Unionsrecht nur bezogen auf das Land Schleswig-Holstein zu prüfen. Außerdem habe die Eröffnung des Internets für Glücksspiele im Land Schleswig-Holstein im Vergleich zum gesamten Bundesgebiet nur eine verschwindend geringe Auswirkung. Der VGH habe auch die Weitergeltung des GlüStV als Landesrecht ab 1.1.2012 bis zum 30.6.2012 bereits mehrmals bestätigt, so in den Urteilen vom 18.4.2012, Az. 10 BV 10.2506 Rnr. 20 und vom 12.1.2012 Az. 10 BV 10.2271 Rnr. 21 und in mehreren einstweiligen Rechtsschutzverfahren aus dem Jahr 2012.

Nach eigenen Pressemitteilungen der Klägerin hat sich vom ...-Konzern im Rahmen der Mitgliederhauptversammlung vom 22.6.2012 die Gesellschaft ...AG abgespalten. Die ... AG hat am 24.9.2012 mittlerweile eine Erlaubnis des Bundeslandes Niedersachsen für den bundesweiten Vertrieb staatlicher Lotterien erhalten (seit dem 4.10.2012 auch im Internet, nach Erfüllung der in der Erlaubnis vorgesehenen Nebenbestimmungen für die Online-Vermittlung, siehe Blatt 113 GA). Die ... AG soll das deutsche Lottovermittlungsgeschäft übernehmen. Die Klägerin wolle sich auf das internationale Geschäft konzentrieren und der ... AG einen durch rechtliche Auseinandersetzungen unbelasteten Start in den deutschen Markt ermöglichen (so Vorbringen des Beklagten vom 30.10.2012 Bl. 113 GA).

Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung sieben Beweisanträge gestellt, die das Gericht abgelehnt hat.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze der Beteiligten und auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsakten sowie auf die Sitzungsniederschrift verwiesen.

Gründe

Die Klagen haben keinen Erfolg.

Die Klagen sind hinsichtlich der zuletzt gestellten Hauptanträge zu 1.a) bis e), die das Gericht nicht gemäß § 93 VwGO zur Entscheidung abtrennt, unzulässig. Die Feststellungsklagen zu 2. a) bis e) sind zulässig, aber unbegründet.

I.

Der Verwaltungsrechtsweg ist nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO eröffnet. Die Parteien streiten um öffentlich-rechtliche Normen, da streitentscheidende Normen solche des Glücksspielstaatsvertrags sowohl in seiner neuen, als auch in seiner alten Fassung sind. Hierbei handelt es sich um eine klassische verwaltungsrechtliche Materie des Gewerbe- und Sicherheitsrechts beziehungsweise Glücksspielrechts, für die auch keine abdrängende Sonderzuweisung besteht. Trotz des Bezugs zum Verfassungsrecht und Europarecht liegt keine verfassungsrechtliche Streitigkeit vor, da die Streitsubjekte nicht auf beiden Seiten Verfassungsorgane sind und es somit an der doppelten Verfassungsunmittelbarkeit fehlt. Beklagter ist der Freistaat Bayern nicht als Gesetzgeber, sondern als Rechtsträger der Glücksspielaufsichtsbehörde im Vollzug des GlüStV. Bevor die Klägerin auf eine Verfassungsbeschwerde verwiesen werden kann, muss zunächst aus Subsidiaritätsgründen (§ 90 Abs. 2 BVerfGG) der Verwaltungsrechtsweg ausgeschöpft werden.

Das Verwaltungsgericht Regensburg ist zuständig. Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich nach dem Sitz der zum Zeitpunkt der Klageeinreichung zuständigen Behörde aus § 52 Nr. 5 VwGO. Auch nach Inkrafttreten des neuen Glücksspielvertrags bleibt das Verwaltungsgericht Regensburg örtlich zuständig. Hierbei kann dahinstehen, ob sich für die begehrte Erlaubnis der Klägerin ein Zuständigkeitswechsel ergibt. Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts Regensburg resultiert bereits aus den Grundsätzen des Perpetuatio Fori nach § 83 VwGO i.V.m. § 17 Abs. 1 Satz 1 GVG.

II.

1. Bezüglich des Klageantrags zu 1.a) bis e), der erst nachträglich mit Schriftsatz vom 30.8.2012 gestellt wurde, handelt es sich um eine Klageänderung, die unzulässig ist, da sie im Interesse einer zügigen und umfassenden Erledigung des Rechtsstreits nicht sachdienlich ist. Die Klägerin stützt diesen Antrag nunmehr auf den seit 01.07.2012 in Kraft getretenen Glücksspielstaatsvertrag, wohingegen sich der vorherige Antrag auf den alten Glücksspielstaatsvertrag stützte, welcher von 1.1.2008 bis 30.06.2012 galt. Eine Klageänderung ist dann zu bejahen, wenn der Klageanspruch oder der Klagegrund verändert werden (vgl. Eyermann, VwGO, 13. Aufl. § 91 Rnr. 8). Eine Veränderung des Klagegrundes liegt dann vor, wenn die Klage auf einen anderen tatsächlichen Lebenssachverhalt gestützt wird. Dazu gehört auch, wenn nach Klageerhebung eine neue Rechtslage eintritt und sich der Kläger darauf stützt (vgl. auch Kopp/Schenke VwGO, 18. Aufl., § 91 Rnr. 6). In der Änderung der zugrunde liegenden Rechtslage ist keine privilegierte Klageänderung im Sinne des § 173 VwGO i.V.m. § 264 Nr. 2 ZPO zu sehen, da die Klägerin mit diesem Antrag einen weiteren prozessualen Anspruch im Wege der Anspruchshäufung geltend macht. Dies fällt nicht unter § 264 Satz 1 Nr. 2 ZPO (vgl. auch Thomas/Putzo, ZPO, 33. Auflage 2012, § 264 Rnr. 1 und 4).

Der Klageantrag zu 1. a) bis e) ist nach § 91 Abs. 1 VwGO unzulässig. Der Beklagte hat nicht in die Klageänderung eingewilligt, sondern sich ausdrücklich dagegen gewandt. Der Klageantrag zu 1. a) bis e) wird vom Gericht nicht für sachdienlich gehalten. Sachdienlich ist eine Klageänderung dann, wenn sie der endgültigen Ausräumung des sachlichen Streits zwischen den Parteien im laufenden Verfahren dient (vgl. Eyermann § 91 Rnr. 31). Grundvoraussetzung ist allerdings, dass der Streitstoff im Wesentlichen derselbe bleibt. Dies ist im vorliegen Verfahren nicht der Fall, da der Prozessstoff wesentlich erweitert würde, da sich mit Inkrafttreten des neuen Glücksspielstaatsvertrags zum 1.7.2012 streitentscheidende Normen wesentlich geändert haben. So gibt es für gewerbliche Spielvermittler ein neues Erlaubnisverfahren bei einer anderen Behörde nach § 19 Abs. 2 GlüStV n.F.. Ferner gibt es im neuen Glücksspielstaatsvertrag Erlaubnisvorbehalte für den Internetvertrieb und für bestimmte Werbemaßnahmen. Die Einbeziehung des neuen Klageantrags zu 1. a) bis e) würde die Spruchreife wesentlich verzögern. Auch deshalb wurde von der Beiladung des Glücksspielgremiums abgesehen. Denn dadurch würde ebenso wie durch eine neue zuständige Behörde und einen zusätzlichen Beklagten der ansonsten spruchreife Rechtsstreit und der dazu gehörende Prozessstoff wesentlich erweitert. Auch aus diesen Gründen und weil sich die Regierung der Oberpfalz mit Hinweis auf § 19 Abs. 2 GlüÄndStV für einen Antrag auf Vermittlungserlaubnis nach dem neuen GlüStV nicht für zuständig hält, hat das Gericht eine Abtrennung des Klageantrags zu 1. a) bis e) zur getrennten Entscheidung gemäß § 93 VwGO abgelehnt.

Deshalb ist der Klageantrag zu 1. a) bis e) durch Prozessurteil als unzulässig abzuweisen.

III.

1. Bezüglich des Klageantrages zu 2) handelt es sich um eine privilegierte Klageänderung im Sinne des § 173 VwGO i.V.m. § 264 Nr. 3 ZPO. Die ursprüngliche Feststellungsklage wird wie bei einer Fortsetzungsfeststellungsklage auf die Feststellung eines auf die Vergangenheit bezogenen Rechtsverhältnisses umgewandelt, weil die Rechtslage nicht mehr weiter fortbesteht. Erledigung ist hier insofern eingetreten, weil seit 1.7.2012 ein neuer Glücksspielstaatsvertrag in Kraft ist.

Der Antrag wurde weiterhin bezüglich des Zeitraums erweitert. Dies stellt eine privilegierte Klageerweiterung nach § 173 VwGO i.V.m. § 264 Nr. 1 ZPO dar, da es sich hier lediglich um eine Ergänzung der tatsächlichen Ausführungen handelt. Eine Erweiterung des Prozessstoffes ist hier nicht gegeben, da sich die Rechtslage während der gesamten Zeit nach dem GlüStV a.F. richtet.

2. Die Klageanträge zu 1. und 2. sind nicht wegen doppelter Rechtshängigkeit mit den im Verfahren RO 5 K 11.855 zuletzt gestellten Anträgen unzulässig. Es handelt sich hier nicht um identische Streitgegenstände, sondern um unterschiedliche Streitgegenstände. Im Verfahren RO 5 K 11.855 ist Streitgegenstand der Ablehnungsbescheid von 2.3.2009, mit dem nicht nur der Vertriebsweg Internet, sondern alle beantragten Vertriebswege ab dem Jahr 2009 abgelehnt wurden. Im Verfahren R0 5 K 12.1196 ging es ursprünglich um einen Ablehnungsbescheid der Regierung der Oberpfalz vom 4.4.2008 zu einem Antrag auf Erlaubnis der Internetvermittlung nach der auf ein Jahr, d.h. auf das Jahr 2008 befristeten Übergangsregelung des § 25 Abs. 6 GlüStV. Die Feststellungsanträge beziehen sich im Verfahren RO 5 K 12.1196 dort bei 2 a) nur auf die Internetvermittlung von Lotterien und auch anderen Glückspielen in der Zeit vom 1.1.2008 bis 30.6.2012, also nicht auf alle Vertriebswege, und bei den Feststellungsanträgen zu 2 b) bis e) auf gänzlich andere Streitgegenstände als im Verfahren RO 5 K 11.855. Wegen dieser Unterschiede besteht auch keine doppelte Rechtshängigkeit hinsichtlich der Anträge zur neuen Rechtslage ab 1.7.2012.

3. Die neue Zuständigkeit nach § 19 Abs. 2 des 1. GlüÄndStV für Erlaubnisanträge von gewerblichen Lotterievermittlern, die in allen oder mehreren Länder tätig sind, die von der zuständigen Glückspielaufsichtsbehörde des Landes Niedersachsen als gebündelte Erlaubnisse erteilt werden, wirkt sich auf die auf die Vergangenheit bis 30.6.2012 bezogenen Anträge im vorliegenden Rechtsstreit nicht aus.

Es bleibt der Freistaat Bayern bei den vergangenheitsbezogenen Anträgen weiterhin Beklagter im vorliegenden Rechtsstreit. Denn es bleibt hier bei der Zuständigkeit des Freistaats Bayern. Es ist auch keine Funktionsnachfolge durch eine neue Behörde eingetreten. Streitgegenstand waren bzw. sind zum einen abgelehnte Erlaubnisse, die noch vor in Kraft treten des GlüÄndStV am 1.7.2012 und damit nur für Bayern beantragt wurden, und zum anderen Feststellungsklagen, die u.a. die Frage der Erlaubnisfreiheit der Vermittlung von Lotterien und die Anwendbarkeit von Verboten und Einschränkungen nach (altem) GlüStV zum Gegenstand haben. Solche Erlaubnisse, die auf dem früheren GlüStV beruhen, gelten nach § 29 Abs. 1 und 2 der Übergangsregelung des GlüÄndStV bis zum 31.12.2012 als Erlaubnis mit der Maßgabe fort, dass die Regelungen des neuen Staatsvertrages – abgesehen vom Erlaubniserfordernis des § 4 Abs. 1 Satz 1 – Anwendung finden. Die neue Erlaubnisbehörde ist nach § 19 Abs. 2 GlüÄndStV nur für neue Anträge, die gewerbliche Vermittler einholen müssen (siehe § 29 Abs. 2 und Abs. 1 Satz 2 GlüÄndStV), zuständig. Bei einem Behördenwechsel während eines anhängigen Verfahrens ist anerkannt, dass von einer Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage gegen den früheren Beklagten umgestellt werden kann (so BVerwG vom 31.3.1987, Az. 1 C 32/84). Die Hauptanträge zu 2. a) bis e) beziehen sich auf die Vergangenheit, so dass es bei der Zuständigkeit und Passivlegitimation des Freistaats Bayern bleibt (siehe auch Ortloff/Riese in: Schoch/Schneider/Bier VwGO, § 91, Rnr. 53).

IV.

1. Die Hauptanträge zu 2. a) bis e) sind zulässig.

Es handelt sich bei den Feststellungsanträgen nicht um prinzipale Normenkontrollen in Form einer Nichtigkeitsfeststellung, sondern um statthafte Feststellungsanträge bezüglich der Nichtanwendbarkeit bestimmter Normen wegen EG- oder Verfassungsrechts. Das Bundesverwaltungsgericht hält solche Feststellungsklagen vor dem Verwaltungsgericht für zulässig, wenn sich die Klage nicht gegen den Normgeber, sondern – wie hier – gegen den Beklagten als Rechtsträger der Vollzugsbehörde richtet und sich während des Vollzugs unterschiedliche Rechtsauffassungen bezüglich der Anwendbarkeit von Normen ergeben haben (vgl. BVerwG vom 23.8.2007 – 7 C 2/07 zur Verpackungsverordnung). Bereits im Verwaltungsverfahren war die Klägerin der Auffassung, dass sie für das Vermitteln von Glücksspielen in Bayern im Internet keiner Erlaubnis bedarf. Sie hat auch ihren Antrag auf Erlaubnis für das Jahr 2008 nur vorsorglich gestellt. Damit entstand ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis. Die Rechtsverhältnisse, welche hier in Rede stehen, sind Glücksspiele in Bayern ungeachtet des § 4 Abs. 1 GlüStV, Art. 2 AGGlüStV ohne eine dafür erforderliche Erlaubnis vermitteln zu dürfen bzw. in den weiteren Anträgen entgegen § 4 Abs. 4 GlüStV im Internet zu vermitteln und entgegen entsprechender Normen des GlüStV auch an Personen mit Aufenthalt außerhalb des Freistaates Bayern und auch an Lotterieveranstalter anderer Länder vermitteln zu dürfen und entgegen § 5 Abs. 3 GlüStV für ihre Tätigkeit auch im Internet werben zu dürfen und entgegen § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV mit Werbemaßnahmen auch gezielt zur Teilnahme am Glücksspiel auffordern, anreizen oder ermuntern zu dürfen. Diese Feststellungsanträge beziehen sich auf die alte Rechtslage des GlüStV.

Die Feststellungsklage ist auch nicht subsidiär gemäß § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Die Möglichkeit der Verpflichtungsklage auf Erteilung einer uneingeschränkten glückspielrechtlichen Erlaubnis führt nicht zur Unzulässigkeit der Feststellungsklage. Mit einer Verpflichtungsklage wäre dem Rechtsschutzziel des Klägers, gerade keine Erlaubnis mehr beantragen zu müssen, nicht gedient. Folglich kommt für das Ziel des Klägers auch eine Feststellungsklage in Betracht.

Ein berechtigtes Feststellungsinteresse der Klägerin liegt vor. Wenn sich nach Rechtshängigkeit etwa ein Leistungsanspruch in sonstiger Weise erledigt und nunmehr nur noch ein früherer Anspruch geltend gemacht wird, gelten für das berechtigte Interesse die selben Voraussetzungen wie für das Fortsetzungsfeststellungsinteresse nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO (so Kopp/Schenke VwGO, 18. Aufl., § 43 Rnr. 23).

Es kann dahingestellt bleiben, ob ein berechtigtes Interesse der Klägerin wegen Staatshaftungs- und Amtshaftungsansprüchen besteht. Der BGH hat in seiner Entscheidung vom 18.10.2012, Az. III ZR 196 einen unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch und einen hinreichend qualifizierten Verstoß gegen Unionsrecht abgelehnt, weil bis zu den Urteilen des Europäischen Gerichtshofes vom 8.9.2010 (C-316/07 - Stoß u.a.; C-46/08 – Carmen Media; C-409/06 Winnerwetten) ein Verstoß des bayerischen Sportwettenmonopols gegen das unionsrechtliche Kohärenzgebot nicht mit der notwendigen Klarheit feststand. In der Entscheidung des EuGH Carmen Media wurde auch das Internetvertriebsverbot von Glücksspielen nicht beanstandet. Es dürfte deshalb fraglich sein, ob ein unionsrechtlicher Staatshaftungsanspruch oder ein Amtshaftungsanspruch besteht.

Dies kann aber dahingestellt bleiben. Denn nach der Rechtsprechung des BayVGH liegt ein tiefgreifender Grundrechtseingriff bezüglich der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit vor, wenn wegen entgegenstehenden EG-Rechts gleichwohl inländische Normen die Dienstleistungsfreiheit beeinträchtigen. Allerdings hat das BVerwG zu dieser Frage die Revison zugelassen. Nach Auffassung der Kammer besteht aber für die Feststellungsklage ein berechtigtes Interesse aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG, damit bei Erledigung wenigstens eine Hauptsachentscheidung ergehen kann (so auch Kopp/Schenke a.a.O., § 113 Rnr. 142).

2. Der Feststellungsantrag zu 2. und 2. a) ist aber unbegründet. Die Klägerin unterliegt als Vermittlerin von öffentlichen Glücksspielen jedenfalls seit 1.1.2008 dem Erlaubnisvorbehalt des § 4 Abs. 1 GlüStV. Zum 1.1.2008 ist der GlüStV in Bayern in Kraft getreten. Nach § 4 Abs. 1 GlüStV dürfen öffentliche Glücksspiele nur mit Erlaubnis der zuständigen Behörde des jeweiligen Landes veranstaltet oder vermittelt werden. Auf die Erteilung der Erlaubnis besteht kein Rechtsanspruch. Gemäß § 4 Abs. 2 S. 1 GlüStV ist die Erlaubnis zu versagen, wenn das Veranstalten oder das Vermitteln des Glücksspiels den Zielen des § 1 zuwiderläuft. Das in § 4 Abs. 2 GlüStV eröffnete Ermessen ist entsprechend dem Zweck der gesetzlichen Ermächtigung und in den gesetzlichen Grenzen auszuüben (Art. 40 BayVwVfG). Im Vordergrund steht danach die Förderung der Ziele des § 1 GlüStV, soweit nicht ein Widerspruch zu diesen Zielen bereits den zwingenden Versagungsgrund nach § 4 Abs. 2 Satz 1 GlüStV begründet (so auch LT-Drs. 15/8486 S. 14). Um eine Erlaubnis erhalten zu können, sieht der GlüStV aber auch konkrete Anforderungen vor, wie etwa in § 19 GlüStV für gewerbliche Vermittler, in § 4 Abs. 3 Anforderungen für den Jugendschutz, in § 4 Abs. 4 GlüStV ein Verbot des Veranstaltens und des Vermittels öffentlicher Glücksspiele im Internet, in § 5 GlüStV Werbebeschränkungen, in § 6 GlüStV ein Sozialkonzept und in § 7 GlüStV Aufklärungspflichten und noch weitere Anforderungen, die in Art. 2 Abs. 1 AGGlüStV zusammengefasst sind und deren Einhaltung sichergestellt sein muss.

Der Erlaubnisvorbehalt und die Erlaubnisregelungen in § 4 Abs. 1 GlüStV, Art. 2 AGGlüStV verstoßen nicht gegen Unionsrecht und sind anwendbar. Der unionsrechtliche Anwendungsvorrang erfasst nur das staatliche Sportwettenmonopol, welches in § 10 Abs. 2 und 5 GlüStV normiert ist.

Wie der Europäische Gerichtshof in seiner Entscheidung vom 8.9.2010 – C-46/08 nochmals festgestellt hat, steht es einem Mitgliedstaat, der das Ziel verfolgt, die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern, unter anderem grundsätzlich frei, eine Erlaubnisregelung zu schaffen und dabei Beschränkungen in Bezug auf die Zahl der zugelassenen Veranstalter vorzusehen (so EuGH, Urteil vom 8.9.2010 – C-46/08, Rnr. 84; so auch BVerwG 8 C 15.09, Rnr. 70).

Der Europäische Gerichtshof hat einen solchen Erlaubnisvorbehalt gerade unter dem Vorbehalt der Europarechtswidrigkeit des staatlichen Wettmonopols bejaht (EuGH, Urteil vom 8.9.2010 – C-46/08 - Carmen Media Rnr. 73).

Wie der Europäische Gerichtshof ausdrücklich feststellt, ist es Sache jedes Mitgliedstaates, zu beurteilen, ob es im Zusammenhang mit den von ihm verfolgten legitimen Zielen erforderlich ist, Tätigkeiten dieser Art vollständig oder teilweise zu verbieten, oder ob es genügt, sie zu beschränken und zu diesem Zweck mehr oder weniger strenge Kontrollformen vorzusehen (EuGH, Urteil vom 8.9.2010 – C-46/08 - Carmen Media, Rnr. 83).

Somit entbindet das den Mitgliedstaaten eröffnete Ermessen diese nicht davon, sich zu vergewissern, dass die von ihnen geschaffenen Beschränkungen den sich aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes ergebenden Anforderungen an ihre Verhältnismäßigkeit genügen (EuGH, Urteil vom 8.9.2010 – C-46/08 - Carmen Media, Rnr. 85 und EuGH, Liga Portuguesa de Futbol Profissional und Bwin International - Slg 2009, I-7633-7720, Rnr. 59).

Ein System der vorherigen behördlichen Genehmigung muss allerdings auf objektiven, nicht diskriminierenden und im Voraus bekannten Kriterien beruhen, damit der Ermessensausübung durch die nationalen Behörden zum Schutz vor willkürlichen Entscheidungen hinreichende Grenzen gesetzt werden (EuGH, Urteil vom 8.9.2010 - C-46/08 - Carmen Media, Rnr. 87; EuGH, Urteil vom 9.9.2010 - C-64/08 - Engelmann, Rnr. 55). Zudem muss jedem, der von einer auf einem solchen Eingriff beruhenden einschränkenden Maßnahme betroffen ist, ein effektiver gerichtlicher Rechtsbehelf offenstehen (vgl. EuGH, Urteil vom 3.6.2010 – C-203/08 - Sporting Exchange, Rnr. 50).

Entgegen der Auffassung der Klägerseite erfasst der unionsrechtliche Anwendungsvorrang jedoch nur das in § 10 Abs. 2 und Abs. 5 GlüStV normierte staatliche Sportwettenmonopol und nicht den in § 4 Abs. 1 GlüStV geregelten Erlaubnisvorbehalt noch die Einschränkung nach Art. 2 Abs. 1 AGGlüStV (vgl. BVerwG vom 24.11.2010 – 8 C 13.09 Rnr. 77). Denn der im Glücksspielstaatsvertrag unter den „allgemeinen Vorschriften“ normierte Erlaubnisvorbehalt ist ebenso wie die weiteren in § 4 GlüStV geregelten Voraussetzungen nicht derart (untrennbar) mit dem staatlichen Monopol verknüpft, dass dessen Unanwendbarkeit zwangsläufig auch zur Unanwendbarkeit dieses Erlaubnisvorbehalts führen müsste (siehe im Einzelnen noch näher unten und auch BayVGH v. 21.03.2011 a.a.O. Rnr. 30). Damit ist zu prüfen, ob § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV den dargelegten Anforderungen des Unionsrechts genügt. Die Kammer sieht § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV als unionskonform an.

Nach § 4 Abs. 2 S. 1 GlüStV ist die Erlaubnis zu versagen, wenn das Veranstalten oder das Vermitteln des Glücksspiels den Zielen des § 1 GlüStV zuwider läuft. Damit ist das vom Mitgliedstaat geltend gemachte Ziel, die Verhinderung von Sucht, den Jugend- und Spielerschutz, die Begrenzung und die Kanalisierung des Glücksspiels sowie die Verhinderung von Kriminalität im Bereich des Glücksspiels, zu gewährleisten (s. Satz 1 Nr. 1 bis Nr. 4 GlüStV).

Es ist nicht ersichtlich, dass der Erlaubnisvorbehalt über das hinausgeht, was zur Erreichung dieser Ziele, insbesondere zur Verhinderung der Glücksspielsucht, zur Begrenzung des Glücksspielangebots und zur Gewährleistung des Jugend- sowie Spielerschutzes, erforderlich ist (so auch BVerwG vom 24.11.2010 – 8 C-13.09 Rnr. 83). Es sind danach hier auch nicht die Kriterien für die Zumutbarkeit des Sportwettenmonopols einschlägig. Diese tragen der besonderen Schwere des Eingriffs durch eine objektive, sämtliche Grundrechtsträger vom Beruf ausschließende Zulassungsschranke Rechnung. Die Eingriffe durch den Erlaubnisvorbehalt, das Trennungsgebot und das Zuverlässigkeitserfordernis, das den Zugang zum Beruf nur kanalisiert, wiegen deutlich weniger schwer. Sie stehen auch nicht außer Verhältnis zum damit verfolgten Zweck des Jugendschutzes und des Schutzes vor den Suchtgefahren des Glücksspiels (vgl. BVerwG a.a.O., Rnr. 83). Dass die Voraussetzungen für die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis an einen staatlichen Veranstalter auch für einen privaten Kläger gelten (a.A. VG Berlin, 35 K 262.09; VG Köln, 1 K 3352/07), bedeutet keinen Verstoß gegen das Übermaßverbot. Durch den Erlaubnisvorbehalt werden die Gelegenheiten zum Spiel wirklich vermindert, indem die in § 21 GlüStV aufgeführten Begrenzungen des Angebots sowie die Beschränkungen zum Spieler- und Jugendschutz durchgesetzt und außerdem das Veranstalten und Vermitteln öffentlicher Glücksspiele im Internet gemäß § 4 Abs. 4 GlüStV unterbunden werden. Auch die Forderung des Gerichtshofs (EuGH, Urteil vom 8.9.2010 – C-46/08 - Carmen Media, Rnr. 69 ff.) nach kohärenter und systematischer Begrenzung nicht nur im Sportwettenbereich, sondern auch im Bereich der Lotterien und anderen Glückspielbereichen (so auch BVerwG vom 24.11.2010 (C 15.09 Rnr. 81)), wird durch den Erlaubnisvorbehalt erfüllt. Alle Glückspiele unterliegen bei angenommener Unionsrechtswidrigkeit der bisherigen staatlichen Wettmonopole dann gleichermaßen dem allgemeinen Erlaubnisvorbehalt.

Schließlich sind die Kriterien, von deren Erfüllung die Erteilung der Erlaubnis abhängt, weder unbekannt noch diskriminierend. Sie ergeben sich aus den Bestimmungen des Glücksspielstaatsvertrags und aus Art. 2 und 3 AGGlüStV, die gleichermaßen für Inländer und Ausländer gelten.

Der Katalog der Versagungsgründe enthält unbestimmte Rechtsbegriffe und Erlaubnisvoraussetzungen, die von den Gerichten voll überprüft werden können. Effektiver Rechtsschutz ist somit gewährleistet. Liegen solche Versagungsgründe nicht vor, ist im Rahmen der Ermessensausübung nach § 4 Abs. 2 Satz 3 GlüStV den Zielen des § 1 GlüStV Rechnung zu tragen (so § 2 Abs. 1 Satz 2 AGGlüStV). Das Ermessen ist aber kein freies Ermessen, sondern wird durch das verfolgte gesetzgeberische Ziel (§ 1 GlüStV), den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und die Grundrechte begrenzt. Das schließt insbesondere jede willkürliche Behandlung aus und erlaubt eine den rechtsstaatlichen Anforderungen genügende gerichtliche Kontrolle.

Wenn im Glücksspielstaatsvertrag verankert ist, dass auf die Erlaubnis kein Rechtsanspruch besteht, dient dies der Eindämmung und Lenkung des Glücksspielangebotes. Würde ein Rechtsanspruch bestehen, wenn keine Versagungsgründe vorliegen, könnten mit den Zielen des Glücksspielstaatsvertrages nicht vereinbare Angebotserweiterungen nicht mehr verhindert werden (so auch BVerwG vom 24.11.2010 – 8 C 13.09, Rnr. 83). Repressive Verbote mit Befreiungs- bzw. Erlaubnisvorbehalt sind im Sicherheits- und Ordnungsrecht, zu denen auch das Glücksspielrecht gehört, rechtsstaatlich unbedenklich (vgl. auch BVerwG vom 18.1.2011, Az. 6 B 61/10). Wenn in § 4 Abs. 2 Satz 3 GlüStV kein Rechtsanspruch auf Erteilung einer Erlaubnis eingeräumt wird, bedeutet dies nicht, dass es dann an im Voraus bekannten Kriterien für die Ermessensausübung fehlt. Denn zum einen wird diese Fallkonstellation durch Art. 2 Abs. 1 Satz 2 AGGlüStV nochmals gesetzlich konkretisiert, wonach im Rahmen der Ermessensausübung nach § 4 Abs. 2 Satz 3 GlüStV den Zielen des § 1 GlüStV Rechnung zu tragen ist. Dies ist durch die Gerichte überprüfbar, ebenso wie auch, ob eine behördliche Ermessensentscheidung den übrigen Anforderungen entspricht.

Auch die Regelung des § 9 Abs. 4 Satz 3 GlüStV ist unionsrechtmäßig. Danach kann die Erlaubnis, auch nachträglich, mit Nebenbestimmungen versehen werden. Das in dieser Norm eingeräumte Ermessen ist aber kein freies Ermessen, sondern ein pflichtgemäßes Ermessen, wie sich aus den ergänzend heranzuziehenden Art. 36 Abs. 2 und 3 BayVwVfG eindeutig ergibt. Es sind somit auch nur Nebenbestimmungen möglich, die entweder Anforderungen nach § 9 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 GlüStV an die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung öffentlicher Glücksspiele und die Werbung hierfür sowie an die Entwicklung und Umsetzung des Sozialkonzepts stellen oder der Sicherstellung der im Glücksspielstaatsvertrag vorgesehenen Anforderungen dienen (vgl. z.B. § 1 Nr. 4 GlüStV). Auch solche Nebenbestimmungen sind zusätzlich durch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und der Grundrechte begrenzt. Die Auferlegung von Nebenbestimmungen kann somit nicht willkürlich erfolgen. Da die Nebenbestimmungen selbständig anfechtbar sind und die dargestellten Grenzen einhalten müssen, ist auch ausreichender gerichtlicher Rechtsschutz gewährleistet.

Die Vorschriften über die Erlaubnispflicht sind verfassungskonform. Zwar stellen § 4 Abs. 1 und 2 GlüStV einen Eingriff in die Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG dar, da durch die genannten Regelungen zwar nicht unmittelbar ein bestimmtes berufliches Handeln verboten wird, jedoch wird das Tätigwerden an das Vorliegen einer Erlaubnis seitens der Landesbehörden geknüpft. Auch die Einführung bestimmter Voraussetzungen für die Aufnahme des Berufs berührt das Grundrecht der Berufsfreiheit (vgl. BVerfGE, 377, 378)

Der Eingriff in die Berufsfreiheit ist aber gerechtfertigt.

Ziel des Glücksspielstaatsvertrages ist nach seinem § 1, das Entstehen von Glücksspielsucht und Wettsucht zu verhindern und Voraussetzungen für eine wirksame Suchtbekämpfung zu schaffen. Diesem Ziel dient die Begrenzung der Glücksspielangebote, um den natürlichen Spieltrieb in geordnete und überwachte Bahnen zu lenken und ein Ausweichen auf nicht erlaubte Glücksspiele zu verhindern. Außerdem soll der Jugend- und Spielerschutz gewährleistet werden und sichergestellt werden, dass Glücksspiele ordnungsgemäß durchgeführt werden. Diese Ziele, insbesondere das Ziel der Bekämpfung der Spiel- und Wettsucht, sind vom Bundesverfassungsgericht als überragend wichtige Gemeinwohlziele qualifiziert worden, da die Spielsucht zu schwerwiegenden Folgen nicht nur für die Betroffenen selbst, sondern auch für die Gemeinschaft führt (vgl. BVerfGE 115, 276).

Durchgreifende Bedenken, dass das im Jahre 2008 in Kraft getretene Glücksspielrecht nicht geeignet wäre, die oben genannten Ziele zu fördern, sind nicht erkennbar. So enthalten der Glücksspielstaatsvertrag und das Bayerische Ausführungsgesetz Regelungen über die Pflicht, Sozialkonzepte zu entwickeln, über Suchtrisiken aufzuklären und Maßnahmen zum Jugendschutz zu unterhalten. Insbesondere das in den Regelungen der §§ 8, 21 und 22 GlüStV vorgesehene übergreifende Sperrsystem erscheint als geeignet, die Glücksspielsucht zu dämpfen. Ferner enthält der Glücksspielstaatsvertrag ein generelles Verbot der Veranstaltung und Vermittlung öffentlicher Glücksspiele im Internet (§ 4 Abs. 4 GlüStV) sowie ein Verbot der Werbung für öffentliches Glücksspiel im Internet (§ 5 Abs. 3 GlüStV).

Auch erscheinen die einschränkenden Maßnahmen auf das erforderliche Maß begrenzt. Nur durch den genannten Erlaubnisvorbehalt kann eine Einhaltung der Ziele des Glückspielstaatsvertrages gewährleistet werden.

Durch den Nichtannahmebeschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 14.10.2008 ist auch bereits verfassungsrechtlich geklärt, dass die Länder nicht gehalten waren, das Zahlenlotto oder Lotterien als weniger suchtgefährdende Glücksspielarten von dem Geltungsbereich des Glücksspielstaatsvertrages auszunehmen.

Wird der Gesetzgeber – wie hier – zur Verhütung von Gefahren für die Allgemeinheit tätig, so belässt ihm die Verfassung bei der Prognose und Einschätzung der in den Blick genommenen Gefährdung einen Beurteilungsspielraum, der vom Bundesverfassungsgericht bei der verfassungsrechtlichen Beurteilung zu beachten ist. Der Beurteilungsspielraum ist erst dann überschritten, wenn die Erwägungen des Gesetzgebers so offensichtlich fehlsam sind, dass sie vernünftigerweise keine Grundlage für die angegriffenen gesetzgeberischen Maßnahmen abgeben können (vgl. BVerfGE 117, 163, 183 m.w.N.). Hieran gemessen sind die Erwägungen der Landesgesetzgeber verfassungsrechtlich und unionsrechtlich nicht zu beanstanden, auch wenn bislang noch keine ausreichenden statistischen Erhebungen über das Suchtpotential von Sportwetten vorliegen (so BVerwG – 8 C 14.09, Rnr. 73, 74, 75) oder zu Lotterien noch nicht vorgelegen haben sollen, wie die Klägerseite mit Hinweis auf Anlage K48 Stöver im Verfahren RO 5 K 09.607 vorträgt. Wie das BVerwG unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des EuGH ausführt, genügt bei Fehlen von wissenschaftlich hinreichenden Untersuchungen eine nach dem Stand der Forschung plausible Gefahrenprognose. Dem Fehlen statistisch breit angelegter Forschungsergebnisse kann durch eine wissenschaftliche Begleitung und Evaluation der gesetzlichen oder staatsvertraglichen Regelungen Rechnung getragen werden (so BVerwG a.a.O., Rnr. 73). Bei Abschluss des Glücksspielstaatsvertrages war es danach den Normgebern bewusst, dass eine abschließende Aussage über das Suchtpotential von Sportwetten mit festen Gewinnquoten oder auch zu Lotterien noch nicht möglich war. Es hat dazu aber eine umfangreiche Anhörung von Suchtexperten gegeben. Sie sind dabei zu dem nachvollziehbaren Ergebnis gekommen, dass eine Ausweitung des Wettangebotes die Gefahr einer Verbreitung einer Wettsucht nach sich ziehen würde. Um dem aktuellen Defizit an belastbaren wissenschaftlichen Ergebnissen zu begegnen, haben die Normgeber in § 10 Abs. 1 GlüStV die Berufung eines unabhängigen Fachbeirats zur Beratung der Bundesländer vorgesehen, der sich aus Experten in der Bekämpfung der Glücksspielsucht zusammensetzt. Darüber hinaus haben die Bundesländer gemäß § 11 GlüStV die wissenschaftliche Forschung zur Vermeidung und Abwehr von Suchtgefahren durch Glücksspiel sicherzustellen. Dies bezieht alle Glücksspiele ein.

Bis zum Vorliegen hinreichend belastbarer wissenschaftlicher Erkenntnisse zum Suchtpotential und zu den damit verbundenen Suchtgefahren von Sportwetten waren und sind die zuständigen Stellen nach Auffassung des BVerwG nicht gehindert, nach Maßgabe des Glücksspielstaatsvertrages präventiv restriktive Maßnahmen zu ergreifen, ohne das Ausmaß negativer Entwicklungen im Einzelnen zu kennen oder gar abwarten zu müssen (so BVerwG a.a.O., Rnr. 75 mit Hinweis auf EuGH vom 8.9.2010 – C-316/07). Danach hat der Gerichtshof bestätigt: Es reicht aus, wenn die getroffenen staatlichen Maßnahmen, die die Dienstleistungs- oder Niederlassungsfreiheit beschränken, von einer Untersuchung zur Zweckmäßigkeit und Verhältnismäßigkeit der Maßnahmen, in dem vom Gerichtshof definierten Sinne, begleitet werden. Dem trägt der GlüStV insbesondere auch durch die in § 27 GlüStV vorgesehene Evaluierung Rechnung.

Entsprechendes gilt auch für Lotterien. Nach Auffassung der Kammer entsprechen der Erlaubnisvorbehalt und die dazugehörigen Erlaubnisvoraussetzungen auch unter Berücksichtigung des Suchtpotentials von Lotterien dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Glücksspiele weisen unterschiedliche Gefährdungspotentiale auf. Dies war dem Gesetzgeber aufgrund der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28.3.2006 – 1 BvR 1054/01 – NJW 2006, S. 1216 ff. – auch bekannt. Wie sich aus der Gesetzesbegründung entnehmen lässt (LT-Drs. 158486 S. 9) wird das Suchtverhalten von Glücksspielen vor allem dadurch bestimmt, dass in kurzen Zeitabständen intensive Spannungserlebnisse realisierbar sind oder ein Abtauchen aus der Alltagsrealität gefördert wird, so dass vor allem Glücksspielen mit raschen Gewinnabfolgen, wie z.B. Roulette ein höheres Suchtpotential zu eigen ist als langsamen Spielen. Besondere Spielanreize bergen auch solche Spiele, bei denen Wissen oder Können den Spielerfolg vermeintlich beeinflusst (z.B. Sportwetten). Auch Lotterien haben aber ein nicht unerhebliches Gefährdungspotential und können den Wunsch nach gefährlichen Glücksspielarten wecken. Lotterien haben danach je nach Art der Veranstaltung unterschiedliche Auswirkungen auf den Spieltrieb des Menschen. So sind die möglichen nachteiligen Auswirkungen auf die Spielsucht und die wirtschaftliche Situation des Spielers bei einer Internetlotterie oder einer Lotterie mit Checkpot weitaus größer, als bei einer monatlich stattfinden Lotterie mit einem relativ geringen Gewinn (so die Erläuterungen zum Staatsvertrag, A II, und LT-Drs. 15/8486, S. 9). Damit kam der Gesetzgeber auch seiner vom EuGH geforderten Darlegungslast für Rechtfertigungsgründe nach (vgl. EuGH vom 13.11.2003 Rs. C-42/02 – Lindmann Rnr. 25).

Davon ausgehend differenziert der Staatsvertrag danach, welche Gefährdungspotentiale das jeweilige Glückspiel aufweist. Glücksspiele mit einem besonderen Gefährdungspotential (z.B. Jackpot-Lotterien und Sportwetten) werden den in § 10 Abs. 2 GlüStV genannten staatlichen oder staatlich beherrschten Veranstaltern vorbehalten. Denn bei diesen verfügen die Länder ergänzend zu den Möglichkeiten der Lotterieaufsicht über weitergehende Kontroll- und Einwirkungsmöglichkeiten, bei denen den Zielen des Staatsvertrages wirksam Rechnung getragen werden kann (so LT-Drs. 15/8486 S. 9). Damit wird durch den Glücksspielstaatsvertrag dem unterschiedlichen Suchtpotential von Gewinnspielen durch unterschiedliche Anforderungen an den Veranstalter und Erlaubnisvoraussetzungen unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes hinreichend Rechnung getragen. Der Gesetzgeber hat sich aber dafür entschieden, dass die zur Vermeidung von Glücksspielsucht notwendigen Schranken für die Veranstaltung, die Vermarktung, den Vertrieb von Glücksspielangeboten allgemein für staatliche wie für private Veranstalter gelten sollen. Abstriche von diesem Schutzniveau werden nur für Glücksspiele mit geringem Gefährdungspotential zugelassen. Bei den Werbebeschränkungen des § 5 GlüStV hat sich aber der Gesetzgeber dafür entschieden, dass sie für alle Arten der im Staatsvertrag geregelten Glücksspiele, insbesondere Spielbanken, Sportwetten und Lotterien und auch für Glücksspiele, die rechtmäßig im Ausland veranstaltet und im Inland beworben werden dürfen, gelten sollen (so LT-Drs. 15/8486 zu § 5). Es ist deshalb aus Gründen der Verhältnismäßigkeit nicht gefordert, bei den Werbe- und Vertriebsbeschränkungen nochmals nach dem unterschiedlichen Suchtpotential der Glücksspiele zu differenzieren.

Das Argument der Klägerseite, dass es wissenschaftlich nicht erwiesen sei, dass Lotterien eine Suchtgefahr darstellen, trägt nicht. Wie dem Gericht aus dem Verfahren RO 5 K 11.616 bekannt ist, existiert auch im Bereich des Lottospielens selbst nach der Auffassung von Prof. Stöver eine vorhandene Suchtproblematik und es besteht eine Komorbidität mit anderen Erkrankungen (Befragung des Suchtforschers Prof. Dr. Heino Stöver, Bl. 7/8 des GA im Verfahren RO 5 K 11.616). Nach einer weiteren Studie von Prof. Dr. Tilmann Becker können 500 bis maximal 5.000 Personen in der erwachsenen deutschen Bevölkerung immerhin als „pathologische Lottospieler“ bezeichnet werden (Bl. 8 GA im Verfahren RO 5 K 11.616). Ferner wird in den Erläuterungen zum neuen GlüÄndStV die sogenannte PAGE-Studie der medizinischen Universität Greifswald – Endbericht vom 19.8.2011 zitiert. Danach stellen Lotterien in Deutschland die am häufigsten genutzten Glücksspiele dar, die zugleich bei entsprechender Ausgestaltung – vor allem bei hoher Frequenz – für pathologische und suchtgefährdete Spieler einen dem Kleinen und Großen Spiel in Spielbanken, den Sportwetten oder dem Spiel an Geldspielautomaten vergleichbare Attraktivität zeigen (s. Erläuterung zu GlüÄndStV S. 6 mit Hinweis auf PAGE-Studie S. 64). Um genau diese Suchtgefahren auf ein Minimum einzudämmen, sind die Erlaubnisregelungen geeignet, erforderlich und auch angemessen, da mit ihnen ein überragend wichtiges Gut, nämlich die Gesundheit von suchtgefährdeten Spielern geschützt wird. Die Klägerin als Vermittlerin von Lotterien und anderer Glücksspiele bedurfte deshalb jedenfalls ab 1.1.2008 einer Erlaubnis für Bayern.

Bis zum 30.6.2012 galt der Glücksspielstaatsvertrag nach Art. 10 Abs. 2 AGGlüStV mit Ausnahme der §§ 26, 28 und 29 bis zum Inkrafttreten des neuen Glücksspielstaatsvertrages als Landesgesetz weiter. Der neue Glücksspielstaatsvertrag trat am 1.7.2012 in Kraft, so dass der GlüStV a.F. bis zum 30.6.2012 anwendbar war.

Entgegen der Auffassung der Klägerseite steht der Anwendbarkeit des Art. 10 Abs. 2 AGGlüStV nicht die mangelnde Notifizierung des AGGlüStV bei der EG-Kommission nach der Richtlinie 98/34 EG über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften (nachfolgend: Informationsrichtlinie) entgegen. Ein Verstoß gegen die Mitteilungspflicht würde zur Unanwendbarkeit der betreffenden technischen Vorschriften führen, so dass sie einzelnen nicht entgegengehalten werden könnten.

Es ist bekannt, dass der GlüStV selbst von der EG-Kommission notifiziert wurde, das AGGlüStV jedoch nicht. Die EG-Kommission hat aber deshalb kein Vertragsverletzungsverfahren mit Erfolg durchgeführt.

Eine erneute Notifizierungspflicht kann allerdings nach Art. 8 Abs. 1 Unterabs. 3 der Informationsrichtlinie bestehen, wenn die Mitgliedstaaten an dem Entwurf einer technischen Vorschrift wesentliche Änderungen vornehmen, die den Anwendungsbereich ändern, den ursprünglichen Zeitpunkt für die Anwendung vorverlegen, Spezifikationen oder Vorschriften hinzufügen oder verschärfen.

Die durch Art. 10 Abs. 2 AGGlüStV bewirkte Regelung, dass eine im GlüStV in § 28 Abs. 1 vorhergesehene Befristung über den 31.12.2011 hinaus verlängert wird, bis wieder ein neuer Glücksspielstaatsvertrag in Kraft tritt, stellt keine wesentliche Änderung oder Verschärfung der Vorschrift dar. Aufgrund der nach § 28 Abs. 1 GlüStV vorgesehenen Möglichkeit, unter Berücksichtigung des Ergebnisses einer Evaluation nach § 27 GlüStV mit mindestens 13 Stimmen das Fortgelten des Staatsvertrages zu beschließen, war die Befristung des GlüStV unter den Vorbehalt gestellt, dass man keine Fortgeltung beschließen würde. Dabei war auch von Anfang an abzusehen, dass in diesem Fall der Staatsvertrag möglicherweise nur auf einzelne - der Fortgeltung zustimmenden – Bundesländer beschränkt weiter gelten würde (§ 28 Abs. 1 Satz 2 GlüStV). Damit war bereits in § 28 Abs. 1 GlüStV eine Verlängerungsoption für die Bundesländer vorgesehen. Damit war die Landesregelung nicht notifizierungspflichtig (so auch OLG Bremen vom 12.10.2012, Az. 2 U 61/12 Rnr. 36 und OLG Köln vom 30.11.2012, Az. I-6 U 114/10 Rnr. 14).

Deshalb war die Feststellungsklage zu 2. und 2. a) abzuweisen.

3. Auch der Feststellungsantrag zu 2. b), dass die Klägerin mit Bezug auf den Freistaat Bayern berechtigt war, entgegen § 4 Abs. 4 GlüStV a.F. im Internet zu vermitteln, ist unbegründet.

Nach § 4 Abs. 4 GlüStV ist das Veranstalten und das Vermitteln öffentlicher Glücksspiele im Internet verboten. Dieses Verbot bezieht sich auch auf private Vermittler von öffentlichen Glücksspielen und damit auch auf die Klägerin.

Die Vorschrift des § 4 Abs. 4 GlüStV steht mit Unionsrecht und auch mit Verfassungsrecht in Einklang. Dies haben sowohl das Bundesverwaltungsgericht in der Entscheidung vom 1.6.2011 – 8-C 5/10 – als auch der BGH in der Entscheidung vom 28.9.2011 Az. I ZR 30/10 festgestellt.

Der Europäische Gerichtshof hat in der Entscheidung von Carmen Media bereits anerkannt, dass eine Maßnahme, mit der jedes Anbieten von Glücksspielen über das Internet verboten wird, grundsätzlich geeignet ist, die legitimen Ziele der Vermeidung von Anreizen von übermäßigen Spielausgaben und der Bekämpfung der Spielsucht sowie des Jugendschutzes zu verfolgen, auch wenn das Angebot solcher Spiele über herkömmliche Kanäle zulässig bleibt (so EuGH vom 8.9.2010 Rs. C – 46/08 Rz. 105). Denn über das Internet angebotene Spiele weisen wegen des Fehlens eines unmittelbaren Kontakts zwischen Verbraucher und Anbieter und einer sozialen Kontrolle sowie wegen der Anonymität und Isolation der Spieler ein besonderes Gefährdungspotential für Jugendliche und spielsuchtgefährdete oder spielsüchtige Verbraucher auf, das mit erhöhten Betrugsrisiken einhergeht. Dabei fällt insbesondere auch die für das Internet typische besonders leichte und ständige Zugänglichkeit zu einem sehr großen internationalen Spielangebot ins Gewicht (vgl. EuGH Carmen Media Rz. 103 und auch BGH vom 28.9.2011 a.a.O. Rnr. 51 und BVerwG a.a.O. Rnr. 34).

Die Vorschrift des § 4 Abs. 4 GlüStV soll speziell diesen besonderen Gefahren des Angebots von Glücksspielen im Internet begegnen. Für die Beurteilung der unionsrechtlichen Zulässigkeit des Internetverbotes kommt es deshalb nicht auf die Verfügbarkeit von Glücksspielen in anderen Vertriebskanälen an, die nicht die besonderen Gefahren des Internets aufweisen (so BGH a.a.O. Rnr. 92 mit Hinweis auf EuGH-Rechtsprechung).

Das Internetverbot ist auch nicht deshalb zur Verfolgung legitimer Gemeinwohlinteressen ungeeignet, weil bislang konkrete und belastbare Nachweise dafür fehlen, dass solche Interessen durch das Veranstalten und Vermitteln von Lotterien im Internet gefährdet werden können. Der Europäische Gerichtshof hat klargestellt, dass ein Mitgliedstaat die Eignung einer beschränkenden Maßnahme im Glücksspielsektor für die Verfolgung anerkannter Gemeinwohlziele auch dann belegen kann, wenn er dazu keine konkreten Untersuchungen vorzulegen vermag. Es reicht aus, wenn der Mitgliedstaat alle Umstände darlegt, anhand deren sich ein zur Entscheidung berufenes Gericht darüber vergewissern kann, dass die Maßnahme tatsächlich dem Gebot der Verhältnismäßigkeit genügt (so BGH a.a.O. Rnr. 53 m.w.N., EuGH vom 8.9.2010, C-316/07 – Markus Stoß u.a.). Diese Anforderung ist im Streitfall erfüllt. Da über das Internet ein sehr leichter Zugang besteht und sich hierdurch eine große Mengenhäufigkeit des Angebots mit internationalem Charakter bietet, ergeben sich erhebliche Gefahren. Weil es an sozialen Kontakten fehlt und die Spieler anonym bleiben, kommt es zu einer Isolation des Spielers. Hierdurch entwickeln sich einfacher als bei herkömmlichen Spielweisen eine Sucht. Daraus ergeben sich hohe Ausgaben für die Spieler. Dies birgt sowohl negative soziale als auch moralische Folgen. Auch das Bundesverfassungsgericht sieht ein Internetverbot daher als zulässig an (BVerfGE 115, 276). Das Internetverbot ist geeignet zur Erreichung der Ziele. Ungeeignet wäre es nur dann, wenn etwas Unmögliches oder technisch nicht Umsetzbares verlangt würde. Mit Hilfe der Geolokalisationstechnologie ist aber eine Beschränkung auf Länder, in denen eine Internetvermittlungserlaubnis vorliegt, möglich. Es ist auch nicht insofern ungeeignet, dass es aufgrund der Unüberschaubarkeit des Internets, der zahlreichen Teilnahmemöglichkeiten und der vielfältigen technischen Zugangswege wahrscheinlich nicht völlig durchsetzbar ist. Es reicht aus, dass das Verbot einen wesentlichen Beitrag zur Bekämpfung der Spielsucht und zur Begrenzung der Spielleidenschaft leisten kann.

Das Internetverbot ist nicht in dem Sinne „monopolakzessorisch“, dass es bei einer evtl. Unionsrechtswidrigkeit des deutschen Glücksspielmonopols keine Wirkung mehr entfalten könnte (so BVerwG vom 1.6.2011, 8-C 5/10 Rnr. 12). Es handelt sich vielmehr um eine eigenständige Regelung, die schon für sich allein zur Förderung der mit dem GlüStV verfolgten Ziele geeignet ist. Selbst wenn das deutsche Glücksspielmonopol oder andere Regelungen des GlüStV mit dem Unionsrecht unvereinbar wären, führte dessen Anwendungsvorrang nur dazu, dass das deutsche Recht insoweit nicht anzuwenden wäre. Hingegen blieben diejenigen Bestandteile des GlüStV weiterhin anwendbar, die noch eine aus sich heraus sinnvolle und handhabbare Regelungen darstellen, die der erkennbaren Absicht des Normgebers entspricht (so auch BGH vom 28.9.2011, Rnr. 56). Zur Sicherstellung der Ziele des GlüStV ist es nach der Regelungsabsicht des Normgebers geboten, den Vertriebsweg Internet für Glücksspiele grundsätzlich zu versagen. Dieser Zweck entfiele auch dann nicht, wenn die Vorschrift über das staatliche Monopol im Glücksspielstaatsvertrag wegfiele (so BGH a.a.O. Rnr. 56 und BVerwG a.a.O. Rnr. 12).

Zudem ist davon auszugehen, dass die verschiedenen Arten von Glücksspielen erhebliche Unterschiede aufweisen können, etwa hinsichtlich der sie kennzeichnenden Einsätze und Gewinne, der Zahl potentieller Spieler, der Präsentation, der Häufigkeit, der Dauer oder danach, ob sie die körperliche Anwesenheit des Spielers erfordern oder nicht. Daher führt allein der Umstand, dass für verschiedene Arten von Glücksspielen unterschiedliche nationale Regelungen gelten, nicht schon dazu, dass diese Maßnahmen ihre unionsrechtliche Rechtfertigung verlieren (so BGH a.a.O. Rnr. 57 mit Hinweis auf EuGH Carmen Media und Markus Stoß). Daher sind die Regelungen zum Vertrieb von Lotto in Annahmestellen, wie er gegenwärtig legal erfolgt, unter anderem auch die Regelung in § 22 Abs. 2 GlüStV im vorliegenden Zusammenhang ohne Bedeutung. Diese Glücksspielvertriebsform setzt anders als das Spiel im Internet die persönliche Anwesenheit des Spielers voraus. Das ergibt im Unterschied zum Vertrieb von Glücksspielen im Internet auch eine soziale Kontrolle.

Abweichendes ergibt sich auch nicht aus der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes in der Sache „Zeturf“ (EuGH vom 30.6.2011 Rs. C-212/08). Diese Entscheidung bezog sich auf das generelle Monopol von Pferdewetten in Frankreich, bei welchen der nationale Gesetzgeber keine Unterschiede in den Vertriebskanälen gemacht hat. In Einklang mit seiner bisherigen Rechtsprechung hat der EuGH in der Entscheidung „Zeturf“ aber betont, dass der Absatz von Glücksspielen über das Internet gegenüber den klassischen Vertriebswegen andere und größere Gefahren in sich bergen kann (a.a.O. Rnr. 78 ff.). Der EuGH hält daran fest, dass es den einzelnen Mitgliedstaaten obliegt zu beurteilen, ob spezifische Gefahren des Glücksspielvertriebs im Internet besondere Beschränkungen des Vertriebsweges erfordern.

So ist es deshalb unerheblich, ob die Länder im neuen GlüStV, der ab 1.7.2012 gilt, Lockerungen des Internetvertriebsverbotes aufgenommen haben. Denn der GlüStV a.F. sah für die frühere Regelungen eine Evaluierung unter Beiziehung eines Fachbeirats vor (siehe dazu § 27 GlüStV). Wenn sich nach Auswertung der Evaluierung ergeben hat, dass eine Lockerung des Internetvertriebsverbotes etwa zur Austrocknung des Schwarzmarktes in diesem Bereich gerechtfertigt ist, ergibt sich aus dieser Neuregelung kein Argument, dass das totale Internetverbot des § 4 Abs. 4 GlüStV a.F. unverhältnismäßig war.

Zwar verlangt das Unionsrecht, dass Beschränkungen im Glücksspielsektor nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung der mit ihnen verfolgten legitimen Ziele erforderlich ist (vgl. EuGH Carmen Media). Dabei ist es jedoch Sache jedes Mitgliedstaates, zu beurteilen, ob es erforderlich ist, bestimmte Glücksspieltätigkeiten vollständig oder teilweise zu verbieten, oder ob es genügt, sie zu beschränken und zu diesem Zweck mehr oder weniger strenge Kontrollen vorzusehen. In diesem Zusammenhang kommt es für die Erforderlichkeit der erlassenen Maßnahme allein auf die von den betreffenden nationalen Stellen verfolgten Ziele und das von ihnen angestrebte Schutzniveau an (so EuGH Carmen Media und auch BGH a.a.O. Rnr. 80). Dagegen wird nicht verlangt, dass eine von einem Mitgliedstaat erlassene beschränkende Maßnahme einer von allen Mitgliedstaaten geteilten Auffassung in Bezug auf die Modalitäten des Schutzes des fraglichen berechtigten Interesses entspricht. Das hat der EuGH gerade auch im Zusammenhang mit dem Internetverbot des § 4 GlüStV betont (so EuGH Carmen Media Rnr. 104).

Die deutschen Bundesländer konnten deshalb im Hinblick auf die besonderen Gefahren des Glücksspielvertriebes im Internet für erforderlich halten, diesen Vertriebsweg im Anwendungsbereich des GlüStV vollständig auszuschließen.

Das Internetvertriebsverbot in § 4 Abs. 4 GlüStV ist auch kohärent im Hinblick darauf, dass bei der Vermittlung von Pferdewetten im Internet ein strukturelles Vollzugsdefizit besteht (so BVerwG vom 1.6.2012, 8-C 5.10, Rnr. 41). Dies führt jedoch nicht zur Unzulässigkeit des Internetverbotes im gesamten sonstigen Glücksspielbereich. Die Eignung des Internetvertriebsverbotes ist nicht schon durch jede abweichende Regelung in einem quantitativen noch so unbedeutenden Bereich in Frage gestellt. So hat der EuGH unter dem Aspekt der Kohärenz des Internetverbotes keine Bedenken daraus abgeleitet, dass § 25 Abs. 6 GlüStV eine begrenzte und zeitlich beschränkte Ausnahme von diesem Verbot vorsah (vgl. EuGH Carmen Media, Rnr. 109).

Die Vorschrift des § 4 Abs. 4 GlüStV verliert durch das festgestellte strukturelle Vollzugsdefizit bei der Vermittlung von Pferdewetten im Internet nicht deswegen ihre Eignung zum Jugend- und Spielerschutz, zur Betrugsbekämpfung und der Eindämmung des Glücksspiels. Denn Pferdewetten machen erkennbar nur einen kleinen Prozentsatz des Glücksspielmarktes aus und die von ihnen ausgehenden Suchtgefahren treffen nur einen sehr geringen Teil der Bevölkerung, weil nur verhältnismäßig wenige Verbraucher im Bereich der Pferderennen tatsächlich über solche Kenntnisse verfügen, um sich zuzutrauen, erfolgreich auf den Rennausgang wetten zu können. Der Gesetzgeber mag nach deutschem Recht unter diesem Aspekt gehalten sein, das gegenwärtige Vollzugsdefizit alsbald zu beseitigen. Zur unionsrechtlichen Unzulässigkeit des § 4 Abs. 4 GlüStV kann dieser Umstand aber nicht führen, weil die Gefahren für die Sozialordnung, die sich aus der derzeitigen Duldung des Abschlusses von Internetwetten für Pferderennen ergeben, wegen des beschränkten Teilnehmerkreises deutlich geringer sind als diejenigen der anderen von § 4 Abs. 4 GlüStV erfassten Glücksspiele (so BGH vom 28.9.2011 a.a.O., Rnr. 70 und auch BVerwG vom 1.6.2011 a.a.O. Rnr. 42 m.w.N.).

Auch wegen der seit 1.1.2012 in Schleswig-Holstein erfolgten Liberalisierung des Glücksspielrechts liegt keine Inkohärenz im Vergleich zu der strengen Regelung in § 4 Abs. 4 GlüStV vor. Nach dem Glücksspielgesetz Schleswig-Holstein ist ein Verbot des Veranstaltens und Vermittelns öffentlicher Glücksspiele im Internet so nicht mehr vorgesehen. Allerdings hat die neue Landesregierung einen Gesetzentwurf eingebracht. Danach ist beabsichtigt, den Sonderweg des Landes im Glücksspielbereich zu beenden und dem Glücksspielstaatsvertrag 2012 beizutreten.

Hinsichtlich des neuen GlüÄndStV hat der BGH zwischenzeitlich auch die Fragen der Kohärenz wegen der Liberalisierung des Glücksspielrechts in Schleswig-Holstein dem EuGH vorgelegt (siehe BGH vom 24.1.2013, Az. I ZR 171/10).

Im vorliegenden Rechtsstreit geht es aber nicht um die Kohärenz des neuen GlüÄndStV, sondern nur um die alte Regelung des § 4 Abs. 4 GlüStV, die sich nur im Zeitraum vom 1.1.2012 bis 30.6.2012 von der Regelung in Schleswig-Holstein unterschied. Hinsichtlich dieses kurzen Zeitraumes konnte aber die schleswig-holsteinische Rechtslage noch keine erhebliche Auswirkung auf die Verfolgung der Ziele des § 4 Abs. 4 GlüStV haben.

Die in Schleswig-Holstein erteilten Erlaubnisse gelten nur in diesem Bundesland. Aufgrund der Regelung des § 3 Abs. 4 GlüStV konnten aufgrund einer solchen Erlaubnis in anderen Bundesländern keine Glücksspiele über das Internet angeboten oder vermittelt werden. Verstöße dagegen konnten sowohl wettbewerbsrechtlich als auch über die Glücksspielaufsicht geahndet und unterbunden werden. Es ist deshalb nicht anzunehmen, dass die Rechtslage in Schleswig-Holstein innerhalb eines kurzen Zeitraumes von sechs Monaten erhebliche Auswirkung auf das übrige Bundesgebiet hat.

Im Übrigen hat der BGH in der Vorlage vom 24.1.2013 darauf hingewiesen, dass es im Bereich des Glücksspielrechts nicht um die Umsetzung einer Richtlinie der Union geht, bei der ein bestimmtes Regelungsziel von Mitgliedstaaten durch die Union verbindlich vorgegeben wird (vgl. Art. 288 AEuV) und deshalb insoweit von vornherein kein Koordinierungsbedarf zwischen den Bundesländern eines Mitgliedstaates besteht. Ferner fordert die Erfüllung der sich aus Rnr. 70 der Entscheidung „Carmen Media“ ergebende Pflicht der Bundesländer, ihre Zuständigkeiten zur Schaffung einer kohärenten Regelung des Glücksspielwesens zu koordinieren, von vornherein eine gewisse Zeit.

Nach Auffassung des BGH würde dieser Koordinierungszeitraum nicht einmal überschritten, wenn die Erlaubnisse in Schleswig-Holstein aus Vertrauensschutzgründen noch für eine mehrjährige Übergangszeit weiter gelten würden (so BGH a.a.O. Rnr. 33).

Auch ist vom EuGH anerkannt, dass der Rhythmus der Änderungen von Gesetzen von Bundesland zu Bundesland unterschiedlich sein kann, um regionale Besonderheiten zu berücksichtigen und es den zuständigen Behörden zu ermöglichen, die erforderlichen Anpassungen vorzunehmen (vgl. BGH a.a.O. Rnr. 31 m.w.N.).

Vor diesem Hintergrund ist deshalb § 4 Abs. 4 GlüStV jedenfalls für die Verlängerungszeit bis 30.6.2012 mit dem EU-Recht vereinbar.

Die Klägerin war somit nicht berechtigt, vom 1.1.2008 bis 30.6.2012 entgegen § 4 Abs. 4 GlüStV im Internet Glücksspiele zu vermitteln.

4. Auch der Feststellungsantrag zu 2. c) ist ebenfalls unbegründet.

Die gewerbliche Spielvermittlung unterfällt dem Anwendungsbereich des GlüStV. Deshalb gilt für sie auch die Regelung des § 9 Abs. 4 GlüStV, die den örtlichen Geltungsbereich von Erlaubnissen nach dem GlüStV auf das jeweilige Bundesland beschränkt. Dies bewirkt im Zusammenhang mit der Vorschrift des § 3 Abs. 4 GlüStV, nach der ein Glücksspiel dort veranstaltet bzw. vermittelt wird, wo dem Spieler die Möglichkeit zu Teilnahme eröffnet wird, dass eine bundeslandübergreifende Vermittlung nicht zulässig ist. Wenn jedoch ein Glücksspielveranstalter auch für das Bundesland Bayern eine Veranstaltungserlaubnis beantragt und erteilt bekommen hat, ist nach Auffassung des Beklagten in der mündlichen Verhandlung auch eine Vermittlung von Glücksspielen an diesen Veranstalter möglich.

Belastungen der gewerblichen Spielvermittler durch organisatorischen Mehraufwand, der dadurch entsteht, dass sie die Erlaubnisse aller Länder einholen müssen, in denen sie tätig werden wollen, sind hinzunehmen. Sie liegen in der Natur der landeseigenen Verwaltung (vgl. BVerfG vom 14.11.2008, Az. 1 BvR 928/08).

Es steht nicht zu erwarten, dass ein Verstoß gegen dieses sog. Regionalitätsprinzip ein wettbewerbswidriges Verhalten im Sinne von Art. 101 AEuV (Art. 81 EG) darstellt. Das von der Klägerin angeführte Argument, dass es sich wegen des Zusammenschlusses der Lottogesellschaften der einzelnen Bundesländer im deutschen Lotto-Toto-Block um eine bundeseinheitliche Ziehung handelt und deswegen eine Regionalisierung nicht zulässig sei, vermag nicht zu überzeugen, da sonst die ordnungsrechtliche Kontrolle durch die Landesbehörden nicht mehr gewährleistet wäre, weil diese auf den Bereich des jeweiligen Bundeslandes beschränkt ist. Eine strikte territoriale Bindung der Spielvermittlung ist notwendig, damit das Erfordernis einer länderbezogenen Erlaubnis für öffentliches Glücksspiel nicht unterlaufen wird. Ansonsten wäre es den Erlaubnis erteilenden Ländern nicht möglich, das Glücksspielangebot in ihrem Land in eigener Verantwortung zu steuern. Dieser ordnungsrechtliche Gesichtspunkt der Überwachung ist für diese Regelung maßgebend und wurde auch vom BGH in Wettbewerbs- und Kartellrechtssachen so anerkannt (so BGH vom 8.5.2007, KVR 31/06 Rnr. 45 und BGH vom 14.8.2008, KVR 54/07 Rnr. 98 und auch Jarass Anlage K 94 a S. 16).

Auch die Beschränkung des § 3 Abs. 4 GlüStV ist ordnungsrechtlich notwendig, weil sonst – ohne diese Vorschrift – die Bundesländer gezwungen wären, die von anderen Bundesländern oder Mitgliedstaaten erteilten Erlaubnisse anzuerkennen. Damit könnten sie eigenes Landesrecht nicht mehr durchsetzen und kontrollieren.

5. Auch der Klageantrag zu 2. d), dass die Klägerin entgegen § 5 Abs. 3 GlüStV a.F. für ihre Tätigkeit auch im Internet werben darf, ist unbegründet.

Das Verbot, im Internet für öffentliche Glücksspiele zu werben (§ 5 Abs. 3 GlüStV), ist nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts vom 1.6.2011, 8-C 5/10 Rnr. 43 geeignet, seine Gemeinwohlziele zu erreichen. Es ist gerade mit der Nutzung des Internets als Werbemedium nach Einschätzung der Länder eine besonders starke Anreizwirkung verbunden, die mit den Zielen der Bekämpfung der Spiel- und Wettsucht und des Jugendschutzes unvereinbar wäre. Das gilt unabhängig davon, ob mit der Werbung ein unmittelbar nutzbares Wettangebot oder anderes Glücksspielangebot im Internet verbunden wird und werden darf oder nicht. Dass die tatsächliche Erreichbarkeit der mit dem Werbeverbot im Internet verfolgten Ziele durch die Rechtslage oder Praxis in anderen Glücksspielbereichen in Frage gestellt würde, lässt sich danach nicht erkennen. Zwar darf für Pferdewetten im Internet geworben werden. Anhaltspunkte, dass damit eine allgemeine Spielleidenschaft über den Pferdewettmarkt hinaus entfacht wird, die gleichgültig werden ließe, ob und in welchen Medien für die vom Glücksspielstaatsvertrag geregelten Glücksspielsektoren noch beworben wird oder nicht, sind aber weder geltend gemacht worden noch sonst ersichtlich.

Auch der BayVGH hat in seiner Entscheidung vom 25.6.2012, Az. 10 BV 09.2259 festgestellt, dass das Internetwerbeverbot des § 5 Abs. 3 GlüStV Ziele verfolgt, die die mit ihm verbundene Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit als zwingende Allgemeininteressen grundsätzlich rechtfertigen können (siehe dort Rnrn. 71 bis 76). Allerdings war der BayVGH der Auffassung, dass Verstöße gegen diese Norm durch den deutschen Lotto- und Toto-Block und durch sämtliche Landeslottogesellschaften strukturell geduldet würden und deshalb die Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit nicht geeignet sei, das mit ihr verfolgte Ziel in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen. Dabei nahm der BayVGH auf Internetauftritte dieser staatlichen Gesellschaften, die Informationen über Glücksspielangebote enthielten (so Rnr. 94), und auf das Logo des Internetauftritts des deutschen Lotto-Toto-Blocks mit dem Slogan „Uns vertrauen jede Woche Millionen!“ (2009) und „Ein Gewinn für alle“ (2012) Bezug (siehe dort Rnr. 96).

Nach Auffassung des BayVGH handelt es sich hier um Werbung, die zwar nach § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV zulässig wäre, aber gleichwohl nach § 5 Abs. 3 GlüStV verboten ist, weil diese Vorschrift jegliche Werbung für das Glücksspiel in diesem Medium vollständig verbietet.

Aus der Entscheidung des BayVGH geht hervor, dass die zuständigen bayerischen Behörden durchaus gegen unzulässige Werbung vorgegangen sind. Allerdings beziehen sich diese Beispiele größtenteils auf Verstöße gegen § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV außerhalb des Internets. Soweit darüber hinaus die Regierung von M. mit Schreiben vom 26.6.2008 die Staatliche Lotterieverwaltung auf Werbung für Lotto Bayern im Internet aufmerksam gemacht hat, sie zur Beseitigung der betreffenden und jeder weiteren Werbung im Internet aufgefordert hat und diese Forderung auch Rechnung getragen worden ist, sei unklar, ob es sich um Werbung auf Internetseiten von Lotto Bayern oder in Internetauftritten Dritter handelte. Sollte es sich um Werbung auf der eigenen Homepage von Lotto Bayern gehandelt haben, so hätte das Einschreiten der Regierung von M. jedenfalls keine nachhaltige Wirkung (so VGH a.a.O. Rnr. 102). Des Weiteren ergibt sich aus diesem Urteil, dass sich nach den Ausführungen des Bayerischen Staatsministeriums des Innern in seinem Schreiben an das OVG Berlin-Brandenburg vom 2.9.2011 ergibt, dass die Regierung von M. gegen Glücksspielwerbung im Internetauftritt von Lotto Bayern offenbar nur dann vorgeht, wenn es sich um Werbung handelt, die gegen § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV verstößt, weil sie über fachliche Informationen und Aufklärungen über die Möglichkeit zur Teilnahme am Glückspiel hinausgeht (so VGH a.a.O. Rnr. 112).

Unter Zugrundelegung dieser Erkenntnislage liegt aber kein völliges Vollzugsdefizit vor. Offenbar schritten die Aufsichtsbehörden auch gegen die staatlichen Lotteriegesellschaften ein, wenn in Internetauftritten nach § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV unzulässige Werbung betrieben wurde, nicht aber gegen eine nach § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV zulässige Werbung. Ein solches eingeschränktes Vollzugsdefizit führt aber nicht dazu, dass die Ziele, denen die Regelung des § 5 Abs. 3 GlüStV dienen soll, nicht mehr wirksam verfolgt werden können. Der nationale Gesetzgeber ging mit dem völligen Werbeverbot des § 5 Abs. 3 GlüStV weiter, als es das Kohärenzgebot im Unionsrecht fordert. Denn nach der Entscheidung des EuGH vom 15.9.2011, Rs. C-347/09 ist selbst bei einem Internet-Casinospiel der Einsatz maßvoller Werbung, die eng auf das begrenzt bleibt, was erforderlich ist, um den Verbraucher zu den kontrollierten Spielnetzwerken zu lenken, zulässig (siehe dort Rnr. 100).

Deshalb folgt die Kammer der Auffassung des BayVGH nicht. Gegen das Urteil hat der BayVGH selbst die Revision zugelassen. Diese ist beim Bundesverwaltungsgericht auch noch anhängig.

6. Schließlich ist auch der Feststellungsantrag zu 2. e), dass die Klägerin entgegen § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV a.F. mit Werbemaßnahmen auch gezielt zur Teilnahme am Glücksspiel auffordern, anreizen und ermuntern durfte, unbegründet.

Nach § 5 Abs. 2 Satz 1 GlüStV darf Werbung für öffentliches Glücksspiel nicht im Widerspruch zu den Zielen des § 1 stehen, insbesondere nicht gezielt zur Teilnahme am Glücksspiel auffordern, anreizen oder ermuntern. Diese Vorschrift ist verfassungs- und europarechtskonform.

Dies ergibt sich insbesondere aus den Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 24.11.2010 – 8 C 14.09 und des Europäischen Gerichtshofes vom 8.9.2010 Rs. C - 316/07, die Auswirkungen auf die Auslegung und den Vollzug des § 5 GlüStV haben. Nach der genannten EuGH-Entscheidung ist Werbung, die dem Glücksspiel ein positives Image dadurch verleihen will, dass die Einnahmen für Aktivitäten von Allgemeininteressen verwendet werden, nur eingeschränkt zulässig. Deren Zulässigkeit setzt insbesondere voraus, dass die Finanzierung solcher sozialer Aktivitäten nur eine erfreuliche Nebenfolge, nicht aber der eigentliche Grund der betriebenen restriktiven Politik ist (vgl. EuGH Rs. C 316/07 Rz. 103 und 104). Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts rechtfertigt das Ziel, die Wettleidenschaft durch den Hinweis auf legale Wettangebote zu lenken, keine über die sachliche Information hinausgehende, zum Wetten selbst motivierende Aussage. Diese Aussage wird nicht durch ein zusätzliches Kriterium der Absicht des Werbenden oder der erkennbaren Zielrichtung seiner Werbung relativiert. Für die Beurteilung kann nicht zwischen einer auf die sachliche Information beschränkten Werbebotschaft und einer darüber hinaus zulässigen werbetypischen Umrahmung oder Aufmachung unterschieden werden. Die Botschaft oder der Aussagegehalt einer Werbung ist nicht unabhängig vom Kontext der Aufmachung zu ermitteln, sondern wird nur durch diese mitbestimmt. Entscheidend ist daher, dass die aus Text und Aufmachung zusammengesetzte Werbeaussage vom durchschnittlichen Empfänger nicht als Anreiz zum Gewinnspiel zu verstehen ist, sondern nur als Hinweis auf eine legale Möglichkeit, einen vorhandenen Entschluss zum Gewinnspiel umzusetzen (BVerwG 8 C 14.09 Rnr. 48). Emotionalisierende Werbung für Glücksspiele/Lotterien schafft Anreize zur Teilnahme an Gewinnspielen bzw. Lotterien und ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts somit nicht zulässig. Unzulässig sind danach beispielsweise Darstellungen des Wettens als aussichtsreiche Möglichkeit materiellen Zugewinns, als attraktive Unterhaltung oder als sozialadäquate Beschäftigung. Erst recht darf die Teilnahme an Wetten nicht als positiv zu bewertendes, wünschenswertes oder sozialverantwortliches Handeln aufgewertet werden (so BVerwG vom 24.11.2010 – 8 C 14/09 Rn. 51 und 52 mit Hinweis auf BVerfG vom 28.3.2006). In einer weiteren Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 11.7.2011 – 8 C 12/10 ergänzte das Bundesverwaltungsgericht die Rechtsprechung nochmals. Danach sind Aufmachungen, die dem Empfänger Entscheidungsdruck suggerieren, unzulässig. Auch sind stimulierende Bezugnahmen und die Verknüpfung auf rein informative Hinweise mit der Ankündigung von Sonderausschüttungen oder anderen höheren oder zusätzlichen Gewinnchancen mit § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV nicht vereinbar. Diese Anforderungen an § 5 Abs. 1 GlüStV sind nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts aus verfassungskonformen Gründen erforderlich.

Das Bundesverwaltungsgericht hat in den Entscheidungen vom 24.11.2010 – 8 C 14.09 und 8 C 15.09 auch die Auslegung des Berufungsgerichts zu § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV beanstandet. Danach ist die (berufungsgerichtliche) Auslegung der Regelungen zur Werbung für staatliche Wettangebote in § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV dann nicht mit verfassungsrechtlichen Anforderungen vereinbar, soweit sie nur den gezielten Anreiz zum Wetten für unzulässig und eine Werbung mit der gemeinnützigen Verwendung von Wetteinnahmen für rechtlich unbedenklich hält (siehe Rnr. 45 der angegebenen Entscheidung). Eine konsequent am Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und der Bekämpfung der Spielsucht ausgerichtete Werbung darf nicht zum Wetten auffordern, anreizen oder ermuntern. Bei verfassungskonformer Auslegung des § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV, die keine Werbung des Monopolträgers mit Hinweisen auf gemeinnützige Verwendung der Wetteinnahmen zulässt, kommt es nach dem Bundesverwaltungsgericht darauf an, inwieweit eine danach unzulässige Werbung im Freistaat Bayern seit dem 1.1.2008 tatsächlich betrieben und von den Überwachungsbehörden nicht konsequent verfolgt und unterbunden wird (so BVerwG - 8 C 14.09, Rnr. 84 und 8 C 15.09 Rnr. 83). Das BVerwG nimmt dabei Bezug auf die EuGH-Entscheidungen vom 8.9.2010 Rs. C.316/07, in denen dies ausdrücklich betont wird. Doch bezieht sich die Aussage des Bundesverwaltungsgerichts nur auf die Werbung von Monopolangeboten (s. BVerwG – 8 C 15.09, Rnrn. 46 und 84). Wenn man weiterhin von der Wirksamkeit des staatlichen Wettmonopols ausginge, dann wäre es entscheidungsrelevant, inwieweit eine unzulässige Werbung im Freistaat Bayern seit dem 1.1.2008 tatsächlich betrieben und von den Überwachungsbehörden nicht konsequent verfolgt und unterbunden wurde. Nimmt man allerdings – wie die Kammer – die Unwirksamkeit des staatlichen Wettmonopols an, kommt es nur auf den Verwaltungsvollzug ab der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 24.11.2010 oder allenfalls ab der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes vom 8.9.2010 an. Wie dem Gericht aus anderen Verfahren – z.B. RO 5 K 10.31 – bekannt ist, hat das Bayerische Staatsministerium des Innern mit Schreiben vom 27.9.2010 an die Regierungen und die Landratsämter auf diese Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes reagiert und ausdrücklich darauf hingewiesen, dass solch eine Werbung als bedenklich eingestuft wird, mit der der Finanzbedarf sozialer, kultureller und sportlicher Aktivitäten, denen die erzielten Gewinne zugute kommen, herausgestellt (Imagewerbung) und somit der Eindruck erweckt wird, dass nicht die Kanalisierung des natürlichen Spieltriebs (§ 1 Nr. 1 GlüStV), sondern die Maximierung der diesen gemeinnützigen Aktivitäten zugedachten Erträge das eigentliche Ziel darstellt. Es war zu erwarten, dass sowohl die Werberichtlinien entsprechend geändert werden und die Glücksspielaufsichtsbehörden gegen eine solche unzulässige Werbung einschreiten werden. Nachdem durch die Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 24.11.2010 auch die Wichtigkeit der Kontrolle der Werbemaßnahmen durch die Glücksspielaufsichtsbehörden betont wird, war zu erwarten, dass das Schreiben des Bayerischen Staatsministeriums des Innern vom 27.9.2010 von den Behörden mit Nachdruck vollzogen wird. Ergänzend kommt aber noch hinzu, dass, wenn Werbemaßnahmen der Staatlichen Lotterieverwaltung Bayern gegen normative Werbebeschränkungen verstoßen haben, dies auch in wettbewerbsrechtlichen Verfahren vor den Zivilgerichten unterbunden werden konnte. Davon haben die Betroffenen auch konsequent Gebrauch gemacht. Es kam auch zu nicht wenigen Verurteilungen wegen Verstoßes gegen die Werbebeschränkungen. Dies belegt aber nicht die Inkohärenz der auferlegten Werbebeschränkungen, sondern zeigt, dass eine Kontrolle durch Mitbewerber wirksam möglich ist, selbst wenn die Glücksspielaufsichtsbehörden nicht rechtzeitig einschreiten (so Rechtsprechung der Kammer im Urteil vom 21.10.2010 RO 5 K 10.31).

Außerdem haben die privaten Glücksspielvermittler und Veranstalter auch die Möglichkeit, bei den Glücksspielaufsichtsbehörden ein aufsichtliches Einschreiten gegen das Werbeverhalten der Monopolbetreiber zu beantragen und im Weigerungsfalle auf aufsichtliches Einschreiten zu klagen. Deshalb sieht die Kammer unter Berücksichtigung der oben bereits dargestellten Maßnahmen der Aufsichtsbehörden zum Vollzug der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes und des Bundesverwaltungsgerichts kein strukturelles Vollzugsdefizit, das zu einer Inkohärenz der Werberestriktionen des § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV führt (so auch Windoffer, DÖV 2012, 257, 263 zur Neuregelung des Glücksspielrechts).

Im Übrigen hat das Bundesverwaltungsgericht in den Entscheidungen vom 24.11.2010 sonst keine Bedenken geäußert, dass der Erlaubnisvorbehalt insbesondere des § 4 Abs. 1 GlüStV nicht mit Art. 12 GG vereinbar sein könnte oder es sich um staatliche Maßnahmen handelt, die die Ausübung der Dienstleistungsfreiheit beschränken, aber nicht die Voraussetzungen erfüllt, um mit Unionsrecht in Einklang zu stehen (siehe dazu BVerwG – 8 C 14.09, Rn. 24 – 44 zu Art. 12 GG und Rnrn. 61 bis 80, selbst wenn man von einem Glücksspielmonopol noch weiterhin ausginge).

Ein Verstoß gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG liegt ebenfalls nicht vor. Die von der Klägerseite behauptete Nichtbeanstandung der staatlichen Lotterie in Bezug auf ihr Werbeverhalten kann wie oben ausgeführt in vorliegender Fallkonstellation nicht weiterhelfen, da dieses Verhalten entweder durch Wettbewerbsverstoßverfahren nach UWG oder durch Beantragung eines aufsichtlichen Einschreitens bei der Aufsichtsbehörde unterbunden werden kann (s. noch unten). Die Entscheidung des VGH vom 25.6.2011, Az. 10 BV 09.2259 bezieht sich auf das absolute Werbeverbot für Glücksspiele im Internet nach § 5 Abs. 3 GlüStV. Diese Entscheidung kann hier keine Anwendung finden.

Die Werbebeschränkungen des § 5 GlüStV sind auch verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, wie sich aus den Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts vom 28.3.2006 a.a.O. und vom 14.10.2008 – 1 BvR 928/08 – unter anderem ergibt. Vielmehr hat das Bundesverfassungsgericht die Regeln als erforderlich und angemessen bezeichnet, um das mit dem Staatsvertrag angestrebte Ziel der Verhinderung und Bekämpfung der Glücksspielsucht zu erreichen, weil dadurch das Verbot unangemessener und unsachlicher Werbung, die zur Teilnahme am Glücksspiel auffordert, anreizt und ermuntert und damit die Glücksspielsucht fördert, umgesetzt wird und einer Ausweitung der Spielleidenschaft entgegenwirken kann. Mit dem Gesetzestext (§ 5 Abs. 1 GlüStV) wurde die vom Bundesverfassungsgericht in diesem Zusammenhang formulierte Vorgabe (vgl. BVerfG, Urt. vom 28.3.2006 a.a.O., Rz. 151) wortgenau übernommen. Diese Vorschrift ist trotz der in gewisser Weise in sich widersprechenden Formulierung hinreichend bestimmt, um eine verfassungsgemäße Ausgestaltung der Bewerbung von Glücksspielen zu gewährleisten. Das Bundesverfassungsgericht hat im Nichtannahmebeschluss vom 14.10.2008 Az. 1 BVR 928/08 ausgeführt: „Die von der Beschwerdeführerin geäußerten Bedenken im Hinblick auf die Bestimmtheit einzelner Vorschriften des Glücksspielstaatsvertrags (§ 4 Abs. 2, § 5 Abs. 1 bis 3 GlüStV) sind ebenfalls unbegründet. Die angegriffenen Regelungen des Staatsvertrags entsprechen den rechtsstaatlichen Anforderungen an die Normklarheit und Justizibialität (vgl. BVerfGE 21, 73, 79). Dies gilt sowohl hinsichtlich der in § 4 Abs. 2 und § 5 Abs. 2 Satz 1 GlüStV enthaltenen Bezugnahmen auf die „Ziele des § 1“ als auch mit Blick auf das Verbot einer „auffordernden, aufreizenden oder ermunternden“ Werbung sowie der Internetwerbung in § 5 Abs. 2 Satz 1 bzw. Abs. 3 GlüStV. Aus der Zielsetzung des Staatsvertrages, dem sachlichen Zusammenhang der Vorschriften mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. BVerfGE 115, 276, 314, 318) sowie den Materialien zu dem Staatsvertrag lassen sich Zweck und Inhalt ausreichend ermitteln und objektive Kriterien gewinnen, die eine willkürliche Handhabung durch die Behörden und Gerichte ausschließen (vgl. BVerfGE 21, 73, 80). Dass hierbei eine Auslegung der verwendeten Begrifflichkeit zu erfolgen hat, steht einer hinreichenden Bestimmtheit der genannten Vorschriften nicht entgegen (vgl. BVerfGE 45, 400, 420, so BVerfG vom 14.10.2008 – 1 BvR 928/08 Rz. 26).“

Dass es sich um einen Nichtannahmebeschluss handelt, tut der Beachtlichkeit der Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts auch in diesem Fall keinen Abbruch. Das Bundesverfassungsgericht hat seine allgemeine Auffassung zur Verfassungsmäßigkeit des Glücksspielstaatsvertrags kundgetan und es ist kein Grund erkennbar, warum diese hier keine Beachtung finden sollte. Die Tatsache, dass es sich um einen Nichtannahmebeschluss gehandelt hat, spricht im Gegenteil vielmehr für die Verfassungsmäßigkeit des Glücksspielstaatsvertrags, da das Bundesverfassungsgericht dieser Frage aufgrund anderweitiger Klärung nicht einmal mehr grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung zugesprochen hat.

Deshalb waren die Klagen insgesamt abzuweisen.

Kosten:

Die Kosten des Verfahrens hat gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Klägerin zu tragen.

Die Klägerin hat gemäß § 161 Abs. 2 VwGO auch die Kosten des mit Beschluss vom 6.8.2012 eingestellten Verfahrens (Az. RO 5 K 11.1247) zu tragen. Über die Kosten war zu entscheiden, da im Einstellungsbeschluss die Kostenentscheidung bis zur Hauptsacheentscheidung aufgeschoben wurde. Nach § 161 Abs. 2 VwGO sind die Kosten im Falle der Erledigung der Anträge nach billigem Ermessen festzusetzen. Die ursprünglichen Erfolgsaussichten der erledigten Anträge sind hierbei zu berücksichtigen. Eine Beweiserhebung ist dafür nicht erforderlich. Für die Erfolgsaussichten der Klage ist nur eine summarische Prüfung geboten.

1. Antrag den Bescheid der Regierung der Oberpfalz vom 4. April 2008 aufzuheben

Die Anfechtung des Bescheides war zulässig, da die Möglichkeit einer Rechtsverletzung der Klägerin bestand, § 42 Abs. 2 VwGO. Die Klägerin war möglicherweise in der Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG verletzt. Außerdem war auch eine Verletzung des Europarechts nicht ausgeschlossen. Insbesondere standen hier die Verletzung der Niederlassungsfreiheit nach Art. 49 AEUV (ex-Artikel 43 EGV), sowie der Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV (ex- Artikel 49 EGV) in Rede.

Der Antrag wäre jedoch unbegründet gewesen. Der Bescheid des Beklagten war rechtmäßig.

Der Erlaubnisvorbehalt, beziehungsweise das Verbot der Spielvermittlung ergeben sich aus § 19 GlüStV a.F. i.V.m. § 4 Abs. 1, 4 GlüStV a.F.

Im Glücksspielstaatsvertrag wurde in § 4 Abs. 1 GlüStV a.F. ein Erlaubnisvorbehalt festgelegt. Ohne diese Erlaubnis ist das Veranstalten verboten (§ 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV a.F.). Um eine Erlaubnis zu erteilen müssten die Voraussetzungen der §§ 19, 4, 5, 6, 7 GlüStV a.F. vorliegen. Hierbei ist insbesondere die Vereinbarkeit des Vermittelns des Glücksspiels mit den Zielen des Glücksspielstaatsvertrags zu überprüfen (§§ 4 Abs. 2, 1 GlüStV a.F.). Auch der Jugendschutz ist zu wahren § 4 Abs. 3 GlüStV a.F.

Eine Erlaubniserteilung nach § 4 Abs. 1 GlüStV a.F. war nicht möglich, da die Klägerin fast ausschließlich im Internet tätig wurde. In § 4 Abs. 4 GlüStV a.F. ist eindeutig geregelt, dass Internetvermittlungen verboten sind. Eine Ausnahme hiervon ergibt sich aus § 25 Abs. 6 GlüStV. Danach konnte eine befristete Erlaubnis für das Jahr 2008 erteilt werden, wenn die Voraussetzungen des § 25 Abs. 6 GlüStV a.F. vorgelegen haben. Dazu durfte die Vermittlung nicht den Zielen des Glücksspielstaatsvertrages zuwider laufen (§ 4 Abs. 2 GlüStV a.F.) Hier steht insbesondere der Jugendschutz, sowie der Schutz vor Spielsucht in Frage (§ 1 GlüStV a.F.). Weiter müssen die Voraussetzungen des § 25 Abs. 6 Nr. 1 bis 5 GlüStV a.F. gegeben sein. Die Darlegungslast hierfür liegt bei der Klägerin. Diese hatte bereits im Erlaubnisantrag geeignete Darstellungen und Nachweise zu führen (Art. 7 AGGlüStV), insbesondere wie die Einhaltung der Richtlinien der Kommission für Jugendmedienschutz zur geschlossenen Benutzergruppe (§ 25 Abs. 6 Nr. 1 GlüStV a.F.) beachtet werden und ein auf die Internetproblematik zugeschnittenes Sozialkonzept (§ 25 Abs. 6 Nr. 5 GlüStV a.F.) vorzulegen und ihre Anwendung sicher zu stellen.

Nach Aktenlage hatte aber die Klägerin kein den Richtlinien der KJM konformes Konzept zur Identifizierung und Authentifizierung der Spielteilnehmer vorgelegt. Nach dem Konzept der Klägerin war keine einmalige Identifizierung über einen persönlichen Kontakt (sog. Face-to-face-Kontrolle) lückenlos vorgesehen. Für den Altkundenbestand hielt dies die Klägerin aus Verhältnismäßigkeitsvoraussetzungen nicht für erforderlich. Für Neukunden wäre eine solche Identifizierung erst später bei Teilnahme am Spiel erfolgt. Deshalb konnte die Erlaubnisbehörde die Anforderungen des § 25 Abs. 6 Nr. 1 bei summarischer Prüfung nicht als erfüllt ansehen. Ferner entsprach auch das vorgelegte Werbekonzept der Klägerin nicht dem § 5 Abs. 3 GlüStV, weil es Werbung für öffentliches Glücksspiel im Fernsehen und im Internet nicht völlig ausschloss. Deshalb konnte die Erlaubnisbehörde den Antrag ablehnen.

2. Antrag auf Feststellung, dass die Klägerin im Freistaat Bayern in der bislang von ihr ausgeübten Weise als Vermittlerin von staatlichen Lotterieprodukten im Internet tätig sein darf, insbesondere festzustellen,

dass die Klägerin auch im Jahre 2008 für die Internetvermittlung in Bayern keiner Erlaubnis bedarf.

Der Antrag war unbegründet. Der Erlaubnisvorbehalt ergibt sich aus § 4 Abs. 1 GlüStV a.F., das Internetvermittlungsverbot aus § 4 Abs. 4 GlüStV a.F. Insofern kann auf obige Ausführungen verwiesen werden.

3. Antrag auf Feststellung, dass die Klägerin im Freistaat Bayern in der bislang von ihr ausgeübten Weise als Vermittlerin von staatlichen Lotterieprodukten im Internet tätig sein darf, insbesondere festzustellen,

dass die Klägerin die Beschränkungen für die übergangsweise Betätigung als gewerblicher Internet-Lottovermittler gemäß § 25 Abs. 6 GlüStV i.V.m. Art. 7 AGGlüStV für das Jahr 2008 nicht beachten muss,

insbesondere entgegen § 25 Abs. 6 Nr. 1 GlüStV keine Altersverifikation durch Identifizierung und Authentifizierung nach den Richtlinien der KJM für geschlossenen Benutzergruppen durchführen muss, auch staatlich zugelassene Lotterien mit mehr als zwei Gewinnentscheiden pro Woche vermitteln darf, keine Lokalisierung des Spielers im Internet vornehmen muss und kein Sozialkonzept entwickeln und einsetzen muss.

Der Antrag war zulässig, da ein Feststellungsinteresse bestand.

Er war allerdings unbegründet. Es ist nicht ersichtlich, warum die Klägerin entgegen der Vorschriften des § 25 GlüStV a.F. behandelt werden sollte. Dieser hält einer europarechtlichen und verfassungsrechtlichen Prüfung stand (s.o.). Insbesondere ist hier festzustellen, dass der § 25 Abs. 6 GlüStV a.F. einen Verhältnismäßigkeitsausgleich zum kompletten Verbot darstellt und dessen Voraussetzungen gewahrt werden müssen. Er ist zum einen nicht diskriminierend, da er nicht an die Nationalität anknüpft, sondern alle gleichbehandelt. Die Regelung ist auch kohärent. Sie bezweckt lediglich bestimmten Wirtschaftsteilnehmern, die in Bayern bislang rechtmäßig Lotterien über das Internet angeboten haben, eine Umstellung ihrer Tätigkeit zu ermöglichen. Diese sind an eine Reihe von Voraussetzungen geknüpft. Zum anderen ist die Umsetzung seiner Voraussetzungen auch nicht unmöglich. Durch moderne Verfahren ist eine Authentifizierung und Lokalisierung machbar. Der Klägerin war folglich die Beachtung der Voraussetzungen zumutbar.

4. Hilfsweiser Antrag den Beklagten zu verpflichten, auf Antrag der Klägerin vom 29.11.2007 nebst Ergänzungen eine Erlaubnis für die gewerbliche Spiel-Vermittlung im Internet nach Maßgabe des § 25 Abs. 6 GlüStV i.V.m. Art. 7 AGGlüStV zu erteilen.

Auch dieser Hilfsantrag wäre unbegründet gewesen. Zur Erteilung hätte die Klägerin die in § 25 Abs. 6 GlüStV genannten Voraussetzungen erfüllen müssen (s.o.). Dies war aber – wie oben ausgeführt – nicht der Fall.

Die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 710 ZPO entsprechend.

Gegen das Urteil wird die Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zugelassen, weil noch Revisionsentscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts bevorstehen.

 

Beschluss

Der Streitwert des Verfahrens wird bis zur Teileinstellung mit Beschluss vom 6.8.2012 auf 1,35 Mio. Euro, danach für das Restverfahren auf 1.012.500,-- € festgesetzt.

Gründe

Die Streitwertfestsetzung bemisst sich nach § 52 Abs. 1 GKG nach der sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden Bedeutung der Streitsache. Dies ist im Wirtschaftsverwaltungsrecht der Jahresbetrag des erzielten oder erwarteten Gewinns (vgl. 54.1 des Streitwertkataloges der Verwaltungsgerichtsbarkeit). Wie sich aus dem Klagevorbringen der Klägerseite im Verfahren RO 5 K 12.1196 ergibt, hatte die Klägerin vor Inkrafttreten des GlüStV einen Jahresgewinn von deutschlandweit 9 Mio. Euro. Davon entfielen rund 15 % auf die Tätigkeit der Klägerin im Freistaat Bayern, mithin 1,35 Mio. Euro. Damit ergibt sich ein Streitwert in dieser Höhe für eine Klage, die den gesamten Zeitraum der Geltung des GlüStV erfasst. Da aber im vorliegenden Rechtsstreit die Teilstreitgegenstände wegen der Erlaubnis für das Jahr 2008 aufgrund Hauptsacheerledigungen mit Beschluss vom 6.8.2012 eingestellt wurden, wurde der Streitwert nach diesem Zeitpunkt um ein Viertel ermäßigt und auf 1.012.500,-- € festgesetzt. Auf den eingestellten Verfahrensteil entfällt also ein Streitwert von 337.500,-- Euro.

Für den Klageantrag für den Zeitraum 1.1.2012 bis 30.6.2012 wurde kein zusätzlicher Streitwert hinzu addiert, da die Ansprüche im Wesentlichen denselben Gegenstand betrafen (§ 45 Abs. 1 Satz 3 GKG in analoger Anwendung).

Für den Klageantrag zur neuen Rechtslage ab 1.7.2012 wurde in analoger Anwendung des § 45 Abs. 1 Satz 2 GKG kein zusätzlicher Streitwert hinzu addiert, da keine Entscheidung in der Sache über diesen Antrag erging.