Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 24.648,48 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunken üßber dem Basiszinssatz seit dem 20. März 2012 zu zahlen. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin vor der Verpflichtung zu weiteren Zahlungen auf folgende Geschäfte freizustellen, soweit nicht diesen Zahlungen anzurechnende Vorteile gegenüberstehen:- CH-Plus-Swap vo 27.8.2009 mit der Ref-Nr. 2519703'D,- CMS-Korridor-Swarp vom 27.8.2009 mit der Ref-Nr. 2519689D und- Kündbarer Zahlerswap vom 6. 3.2009 mit der Ref-Nr. 2356288D/2356302D. Die Klage im Übrigen und die Widerklage werden abgewiesen. Die Beklagte hat die Kosten des Rechsstreits zu tragen. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
I.
Die Klageforderung ist in dem sich aus dem Tenor ergebenden Umfang aus §§ 280 Abs. 1, 249 Abs. 1 BGB in Verbindung mit §§ 123 Abs. 2 Nr. 1, 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG und § 8a Abs. 8 Finanzmarktstabilisierungsfondsgesetz (FMStFG) gerechtfertigt.
1.
Die Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 BGB sind erfüllt.
a) Zwischen den Parteien bestanden Schuldverhältnisse in Form von Beratungsverträgen.
Ein solcher Vertrag kommt regelmäßig stillschweigend zustande, wenn - gleichgültig auf wessen Initiative - im Zusammenhang mit Bankgeschäften oder Finanzdienstleistungen tatsächlich eine Beratung stattfindet (vgl. etwa BGH, Urteil vom 13. Januar 2004 - XI ZR 355/02 [unter II A 2 a]; Urteil vom 21. März 2006 - XI ZR 63/05 [unter II 1]).
Diese Voraussetzungen sind, wovon die Parteien übereinstimmend ausgehen, hinsichtlich der zwischen den Parteien im Vorfeld sowohl des Abschlusses des Rahmenvertrages wie auch der verschiedenen Einzelabschlüsse über Swapgeschäfte geführten Gespräche erfüllt. Dies gilt unabhängig davon, ob auf der Grundlage der Beratung von den Parteien (wirksame) Verträge geschlossen wurden, so dass es auf die von der Klägerin verneinte Wirksamkeit der Swapgeschäfte in diesem Zusammenhang nicht ankommt.
b) Aus diesen Beratungsverträgen war die Beklagte als beratende Bank zur kunden- und objektgerechten Beratung der Klägerin verpflichtet (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126 [unter II 2 a aa] - "Bond- Urteil"; Urteil vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10 [unter II 2 b] - "Swap- Urteil; ille Papier-Service GmbH ./. Deutsche Bank"). Inhalt und konkrete Ausgestaltung der einer beratenden Bank obliegenden Pflichten hängen von den Umständen des Einzelfalles ab. Maßgeblich sind vor allem die Person des Kunden - insbesondere sein, auch durch seine Vorerfahrung bestimmter, Wissensstand, seine Risikobereitschaft und seine Zielvorstellungen - und die Eigenschaften und Risiken des Finanzproduktes, die für die Entscheidung des Kunden wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Hierzu zählen sowohl allgemeine Risiken wie die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapitalmarktes als auch die speziellen Risiken, die sich aus den individuellen Gegebenheiten des Produktes ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126 [unter II 2 a aa und bb]; Urteil vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10 [unter II 2 b, unter II 2 c aa und bb sowie unter II 2 d aa]; Urteile vom 27. September 2011 - XI ZR 178/10 und XI ZR 182/10 [jeweils unter B II 2 a]). Während die Aufklärung des Kunden über die relevanten Umstände richtig, vollständig und verständlich zu sein hat, muss die von der beratenden Bank außerdem geschuldete Bewertung und Empfehlung eines Finanzproduktes unter Berücksichtigung der genannten Gegebenheiten ex ante betrachtet lediglich vertretbar sein; das Risiko, dass sich eine aufgrund kunden- und objektgerechter Beratung getroffene Entscheidung im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Kunde (vgl. BGH, Urteil vom 21. März 2006 - XI ZR 63/05 [unter II 2 a]; Urteil vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10 [unter II 2 b]).
Außerdem hat nach einem Beratungsvertrag die Bank mögliche Interessenkollisionen, die das Beratungsziel einer alleine am Kundeninteresse auszurichtenden Empfehlung der Bank in Frage stellen und die Kundeninteressen gefährden könnten, zu vermeiden bzw. offen zu legen (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10 [unter II 2 d bb (1)]). Ist ein Interessenkonflikt hingegen offenkundig - wie beispielsweise die von einem Anbieter wirtschaftlicher Leistungen am Markt typischerweise verfolgte generelle Gewinnerzielungsabsicht -, muss darauf nicht gesondert hingewiesen werden, sofern nicht besondere Umstände hinzutreten (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 2011, a.a.O. [unter II 2 d bb (2) (d)] und Urteil vom 26. Juni 2012 - XI ZR 316/11 [unter II 2 b aa (1) und unter III 2]). Solche besonderen Umstände liegen etwa vor, wenn der Anleger über den Interessenkonflikt der Bank bewusst getäuscht wird, indem sie als Empfänger offen ausgewiesener Provisionen ungenannt bleibt (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2012 - XI ZR 316/11 [unter III 2]) oder die Risikostruktur eines Produktes von der Bank bewusst zu Lasten des Kunden gestaltet wurde, um das von dem Kunden auf Empfehlung der Bank übernommene Gegenrisiko anschließend weitergeben und einen Gewinn erzielen zu können, mit dem der Kunde gewöhnlich nicht rechnen muss (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10 [unter II 2 d bb (2) (b) und (d)]; Urteil vom 26. Juni 2012, a.a.O.).
c) Die Beklagte hat ihre danach bestehende Beratungspflicht dadurch verletzt, dass sie die Klägerin nicht darüber aufgeklärt hat, dass sämtliche von ihr empfohlenen Swaps zum Abschlusszeitpunkt einen negativen Marktwert aufwiesen.
aa) Wie soeben ausgeführt muss eine beratende Bank mögliche Interessenkollisionen,die das Beratungsziel einer alleine am Kundeninteresse auszurichtenden Empfehlung in Frage stellen und die Kundeninteressen gefährden könnten, vermeiden bzw. offenlegen. Vor diesem Hintergrund hat eine Bank bei dem Vertrieb von Swaps über einen in ein solches Produkt bewusst strukturierten negativen Anfangswert (auch Marktwert) aufzuklären (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10 [unter II 2 d bb (2) (a) und (b)]). Bei Swapgeschäften erhält, anders als dies bei gängigen Austauschverträgen wie Kauf oder Darlehen der Fall ist, nicht jeder Vertragspartner unabhängig von seiner eigenen Leistung einen eigenständigen Wert aus der Leistung des anderen, so dass nicht beide von dem Geschäft profitieren (vgl. Roberts, BKR 2012, 377 [378]); vielmehr ist der Gewinn der einen Seite spiegelbildlich der Verlust der anderen Seite (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10 [unter II 2 d bb (2) (a)]). Mit Vorbereitung und Abschluss eines solchen Geschäftes begibt sich die Bank in einen schwerwiegenden Interessenkonflikt, da sie einerseits Berater des Kunden und andererseits dessen von seinem Verlust profitierender Gegner ist (vgl. BGH, a.a.O.).
Dieser Interessenkonflikt wird nicht dadurch gelöst, dass die Bank ihre Rolle als Geschäftsgegner ihres Kunden nicht über die vereinbarte Laufzeit beibehält, sondern ihre Risiken und Chancen aus dem Geschäft durch "Hedge-Geschäfte" an andere Marktteilnehmer weitergibt, sie also - wie die Beklagte es formuliert - nur die Funktion eines Intermediärs einnimmt, der am Markt verfügbare Konditionen sondiert, strukturiert und an seine Kunden weiterreicht. Denn dies ist der Bank nur möglich, weil sie die Konditionen des Swapvertrages bewusst so gestaltet hat, dass sein Anfangswert von dem anhand finanzmathematischer Berechnungsmodelle ermittelten theoretischen mathematischen ("rechnerisch fairen") Wert zu Lasten des Kunden abweicht, so dass die Bank Gegengeschäfte ("Hedging") abschließen kann (vgl. BGH, a.a.O.). Durch das Hedging wird die Bank im Übrigen auch nicht zu einem bloßen Vermittler im klassischen Sinne; sie bleibt vielmehr rechtlich Inhaber der Gegenposition des Kunden und gibt die eingegangenen Risiken lediglich über weitere Verträge an Dritte weiter.
Der sich auf diese Weise für den Kunden ergebende, von der Bank bewusst in das Produkt eingearbeitete anfängliche negative Marktwert ist damit Ausdruck des schwerwiegenden Interessenkonfliktes, in dem sich eine Bank bei dem Abschluss derartiger Geschäfte befindet, bei denen sie sich das von dem Kunden auf ihre Empfehlung hin übernommene Risiko (bzw. das dem gegenläufige Risiko) von ihren Hedgingpartnern "abkaufen" lässt (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10 [unter II 2 d bb (2) (b)]). In diesem Zusammenhang ist nicht erheblich, ob die von der Bank einstrukturierte Marge marktüblich ist, inwieweit die Erfolgschancen des Kunden beeinträchtigt werden, die Prognose der Bank zu künftigen Entwicklungen vertretbar oder Verluste vorauszusehen waren; entscheidend ist, dass dem Kunden nicht alle zur Beurteilung der Integrität der Anlageempfehlung der Bank notwendigen Informationen an die Hand gegeben sind solange er nicht (auch) darüber aufgeklärt ist, dass das ihm empfohlene Produkt von der Bank zur Ermöglichung des Hedgings bewusst so gestaltet wurde, dass der Markt die Risiken des Kunden nach den zur Verfügung stehenden Simulationsmodellen negativer sieht als die gegenläufigen Interessen seines Geschäftsgegners (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10 [unter II 2 d bb (2) (b) und (d)]), der Swap also keine ausgeglichenen Startchancen beinhaltet (vgl. BGH, a.a.O. [unter II 2 d bb (2) (c)]).
bb) Diese Grundsätze gelten nicht nur für CMS Spread Ladder Swaps, sondern im Grundsatz uneingeschränkt für alle Produkte, deren Risikostruktur bewusst zu Lasten des Kunden gestaltet wurde, dem sie verkauft werden, und damit grundsätzlich für alle Swaps, die zum Abschlusszeitpunkt einen von der Bank bewusst einstrukturierten negativen Marktwert aufweisen, mithin auch für die zwischen den Parteien geschlossenen Swapgeschäfte.
(1) Die Frage der rechnerischen Komplexität eines Swaps ist insoweit ohne Bedeutung (a.A. etwa OLG Köln, Urteil vom 23. Mai 2012 - 13 U 150/11, BeckRS 2012, 16363 [unter II 3 a]; OLG Köln, Urteil vom 18. Januar 2012 - 13 U 232/10, BeckRS 2012, 03597 [unter II 3]). Abgesehen davon, dass die rechnerische Komplexität eines Swaps kein griffiges Abgrenzungskriterium darstellt (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 27. Juni 2012 - 9 U 140/11, BeckRS 2012, 14700 [unter II 4]), kommt es hierauf nach der Argumentation des Bundesgerichtshofs zur Begründung der Aufklärungspflicht nicht an. Diese knüpft nicht an die Komplexität des empfohlenen Produktes, sondern an die von der Bank eingenommene Doppelrolle an.
Die erforderliche Aufklärung darüber, dass dem Kunden von seiner beratenden Bank ein Produkt empfohlen wird, dessen Risikostruktur von der Bank bewusst zu seinen Lasten gestaltet wurde, ist nicht Bestandteil der objektgerechten Beratung im engeren Sinne, sondern beruht auf dem Gedanken des Vertrauensschutzes sowie der Aufdeckung (potentiell) vertragszweckgefährdender Interessenkonflikte (vgl. Schmieder, WuB I G 1. - 16.12). Insoweit gilt nichts anderes als für die Pflicht einer beratenden Bank zur Offenlegung von Rückvergütungen, die ihrerseits ebenfalls eine Konkretisierung der allgemeinen Aufklärungspflicht über (mögliche) Interessenkollisionen darstellt (vgl. BGH, Urteil vom 15. April 2010 - III ZR 196/09 [unter II 2 a aa]; Urteil vom 26. Juni 2012 - XI ZR 316/11 [unter III 2]; Beschluss vom 29. Juni 2010 - XI ZR 308/09 [unter 1 b aa und bb] sowie Beschluss vom 20. Januar 2009 - XI ZR 510/07 [unter II 1 b bb (1)]). Bestehen, Art und Reichweite dieser allgemeinen Aufklärungspflicht (§ 242 BGB) ergeben sich aus einer auf den Regelfall abstellenden, typisierenden Betrachtung der betroffenen Vertragsverhältnisse (vgl. BGH, Urteil vom 3. März 2011 - III ZR 170/10 [unter II 2 c aa (1)]), und nicht aus dem Wissensstand der Beteiligten im konkreten Einzelfall (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2012 - XI ZR 316/11 [unter II 2 b bb (2)]). Bestandteil dieser, nicht spezifisch an die Eigenschaften des konkreten Produktes und seine Eignung für den Kunden anknüpfenden Aufklärungspflicht ist die Pflicht zur Aufklärung über den schwerwiegenden Interessenkonflikt, in dem sich die Bank bei Empfehlung eines Swaps befindet (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10 [unter II 2 d bb (2) (b) und (d)]). Auf die Komplexität des Swaps kommt es dabei nicht an; der Interessenkonflikt wird nicht durch die (Un‑)Verständlichkeit oder (Un‑)Überschaubarkeit der Rechenformel des Swaps begründet sondern dadurch, dass die Bank die Konditionen des Produktes bewusst so gestaltet hat, dass sein Anfangswert von dem "rechnerisch fairen" Wert zu Lasten des Kunden abweicht, was dieser unabhängig von der Komplexität der Berechnungsformel so nicht erkennen kann.
Dies klingt letztlich auch in dem oben genannten Urteil des Oberlandesgerichts Köln an, wo es (vgl. OLG Köln, Urteil vom 18. Januar 2012 - 13 U 232/10, BeckRS 2012, 03597 [unter II 3]) nach Hinweis darauf, dass sich aus dem Vortrag der dortigen Parteien nicht ergebe, dass der Marktwert des Swaps negativ sei und die Bank hieraus durch Hedging bereits Gewinne erzielt habe, weiter heißt: "Damit fehlt es an dem Verheimlichen eines auf der Seite der Bank bestehenden Interessenkonfliktes, der die maßgebliche Grundlage für die Annahme einer Aufklärungspflicht in der angegebenen Entscheidung des BGH darstellte."
(2) Ebenso ist es für die Frage, ob der Kunde über einen bewusst zu seinen Lasten einstrukturierten negativen Anfangswert aufzuklären ist, zunächst einmal ohne Bedeutung, zu welchem Zweck das Swapgeschäft abgeschlossen worden ist (a.A. OLG Stuttgart, Urteil vom 27. Juni 2012 - 9 U 140/11, BeckRS 2012, 14700 [unter II 4]; insoweit unergiebig Schmieder, WuB I G 1. - 16.12, die sich lediglich zu der Frage des Bestehens einer Pflicht zur Aufklärung über einen anfänglichen negativen Marktwert bei nicht zu Absicherungszwecken geschlossenen Swapgeschäften ohne konkreten Grundgeschäftsbezug äußert und zu einer Aufklärungspflicht bei zu Sicherungszwecken abgeschlossenen Swaps nicht Stellung bezieht).
Die vom Bundesgerichtshof angenommene Aufklärungspflicht knüpft nicht an die Motive des Kunden und den von ihm mit dem Geschäft verfolgten Zweck an, sondern an das Bestehen eines für den Kunden so nicht erkennbaren Interessenkonfliktes. Das Oberlandesgericht Stuttgart kommt für einen zu Sicherungszwecken geschlossenen Swap letztlich deshalb zu einem anderen Ergebnis, weil es die Pflicht zur Aufklärung über den negativen Marktwert (vor allem) aus dem Gesichtspunkt der anlagegerechten Beratung im engeren Sinne und der Bedeutung des Marktwertes für das weitere Risikomanagement des Kunden herleitet (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 26. Februar 2010 - 9 U 164/08, BeckRS 2010,05267 [unter 2 b bb]; Urteil vom 27. Oktober 2010 - 9 U 148/08, BeckRS 2010, 26420 [unter II 2 c]; Urteil vom 14. Dezember 2011 - 9 U 11/11, BeckRS 2012, 00710 [unter II 1 b aa (3) und (5)]). In diesem Zusammenhang mag der Marktwert bei Swaps, die nicht zu Spekulationszwecken abgeschlossen werden, sondern beispielsweise ein festverzinsliches Darlehen "virtuell" in ein variabel verzinsliches Darlehen "umwandeln" (oder umgekehrt) keine maßgebliche Rolle spielen. Sofern man hieraus den Schluss zöge, unter dem Gesichtspunkt der rein anlagegerechten Beratung müsse über den negativen Anfangswert nicht informiert werden, weil dies kein für die Dispositionen des Kunden maßgeblicher Umstand sei, folgt hieraus jedoch nichts für die Beantwortung der Frage, ob unter anderen Gesichtspunkten eine Offenlegungspflicht besteht.
Auf einem anderen, von der rein anlagegerechten Beratung abweichenden Gesichtspunkt aber beruht - wie ausgeführt - die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bestehende Verpflichtung zur Aufklärung über den negativen Marktwert. Sie ergibt sich - unabhängig davon, ob bei bestimmten Geschäften ggf. weitere Gründe für eine Aufklärungspflicht hinzukommen - bereits aus der allgemeinen Aufklärungspflicht (§ 242 BGB) über (mögliche) Interessenkollisionen. Demzufolge hat der Bundesgerichtshof im Zusammenhang mit der Pflicht zur Aufklärung über den bewusst strukturierten negativen Anfangswert des Swapvertrages auf die zuvor ergangenen Urteile des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 26. Februar und 27. Oktober 2010 mit der Einschränkung "im Ergebnis auch" verwiesen, auf den Aufsatz von Roller/Elster/Knappe (ZBB 2007, 345; wo [a.a.O. S. 357] die Pflicht zur Aufklärung über den negativen Marktwert aus der allgemeinen Pflicht zur Information über Interessenkonflikte abgeleitet wird) hingegen mit dem Zusatz "ebenso" (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10 [unter II 2 d bb (2)]).
Wenn auch bei Swapgeschäften, die nicht zu Absicherungszwecken geschlossen, sondern ohne konkreten Grundgeschäftsbezug zu Spekulationszwecken eingegangen werden, der in dem negativen Marktwert zum Ausdruck kommende Interessenkonflikt besonders augenfällig ist (vgl. Schmieder, WuB I G 1. - 16.12), ist die Lage bei einem zu Absicherungszwecken geschlossenen Swap nicht grundsätzlich anders. Ebenso wie bei einem zu Spekulationszwecken geschlossenen Swap muss auch bei einem solchen Geschäft der mit derivativen Geschäften nicht vertraute Kunde gewöhnlich nicht erkennen, dass die Berechnungsformel des Absicherungsswaps nicht (nur) so gewählt ist, dass die Bank während der Laufzeit des Swaps Gewinne erzielen kann, wenn sich das Zinsniveau für sie günstig entwickelt, sondern sie darüber hinaus durch die Einstrukturierung eines negativen Marktwertes durch Hedgegeschäfte einen Gewinn erzielt.
(3) Zusammenfassend liegt es der Sache nach bei der Verpflichtung zur Information über den negativen Marktwert nicht anders als bei der - ebenfalls eine Konkretisierung der allgemeinen Aufklärungspflicht über Interessenkollisionen darstellenden - Pflicht zur Offenlegung von Rückvergütungen. Für deren Bestehen ist weder die Höhe der dem Kunden nicht offenbarten Vergütung entscheidend, noch das Anlageprodukt, noch der Umstand, ob das Finanzgeschäft dem Anwendungsbereich des WpHG unterfällt (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Januar 2009 - XI ZR 510/07 [unter II 1 b bb]). Ebenso wenig kommt es für das Bestehen der allgemeinen Aufklärungspflicht auf die Motive des Kunden und den von ihm mit dem Finanzgeschäft verfolgten Zweck an. Diese Umstände können vielmehr erst Bedeutung erlangen im Rahmen der Prüfung, ob die Verletzung der in Rede stehenden Aufklärungspflicht für den Entschluss des Kunden zum Vertragsschluss ursächlich war, woran es beispielsweise fehlen kann, wenn sich der von dem Kunden gewünschte Effekt nur mit vergleichbaren Finanzprodukten erzielen lässt (vgl. BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10 [unter A II 5 b bb (2) (c) (aa)], Urteil vom 26. Februar 2013 - XI ZR 318/10 [unter II 2 b bb]; Beschlüsse vom 20. November 2012 - XI ZR 440 und 441/11 [jeweils unter II 4 b bb] sowie XI ZR 415/11 [unter II 6 b bb]; Beschluss vom 19. Februar 2013 - XI ZR 414/11 [unter II 3 b]; Urteil vom 26. Februar 2013 - XI ZR 183/11 [unter A II 2 c dd]).
cc) Die konkrete Höhe eines zu Lasten des Kunden in einen Swap einstrukturierten negativen Marktwertes ist - auch insoweit gilt entsprechendes wie für die Aufklärungspflicht über Rückvergütungen - einerseits für die Frage des Bestehens einer Aufklärungspflicht über den Marktwert ohne Bedeutung, andererseits aber einer der Umstände, auf die sich die Aufklärungspflicht erstreckt.
(1) Für das "Ob" der Aufklärungspflicht kommt es auf die Höhe des negativen Marktwertes nicht an.
Bei der Verpflichtung der Bank zur Aufklärung über einen zu Lasten des Kunden strukturierten negativen Anfangswert eines Swaps geht es nicht darum, dem Kunden zu erklären, dass die Bank an dem Abschluss des Geschäftes verdient oder ihm die Höhe des Gewinns der Bank offenzulegen. Von daher ergeben sich aus der Marge und deren Höhe auch keine Anhaltspunkte für die Verpflichtung zur Offenlegung des negativen Marktwertes (so aber wohl OLG Frankfurt a. M., Urteil vom 27. Dezember 2010 - 16 U 96/10, BeckRS 2012, 17099). Auch Sinn der - oftmals sogenannten - "kickback Rechtsprechung" ist es nicht, dem Kunden ungefragt Einblick in die Verdienststruktur der Bank zu geben. Die Pflicht zur Offenbarung von Rückvergütungen unter dem Gesichtspunkt der Aufklärung eines nicht offenliegenden Interessenkonfliktes knüpft daran an, dass dem Kunden einerseits von ihm zu zahlende Provisionen (sei es als gesonderter Ausgabeaufschlag, sei es als aus dem Anlagebetrag entnommene Position) offengelegt werden, ihm andererseits aber nicht mitgeteilt wird, dass auch die ihn beratende Bank zu den Empfängern dieser Provisionen zählt. Vergleichbar geht es bei der Offenlegung des Umstandes, dass die beratende Bank zu Lasten des Kunden einen negativen Anfangswert in das empfohlene Produkt einstrukturiert hat, um die Aufklärung des Kunden über diesen, ihm so nicht erkennbaren Umstand.
(2) Inhaltlich schließt die Offenlegungspflicht die Höhe des negativen Marktwertes - jedenfalls ihrer Größenordnung nach - ein.
Dem steht nicht entgegen, dass der aufklärungspflichtige Interessenkonflikt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs weder in der generellen Gewinnerzielungsabsicht der Bank noch in der konkreten Höhe der von ihr einkalkulierten Gewinnmargen besteht (so BGH, Urteil vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10 [unter II 2 d bb (2) (d)]). Aus der Tatsache, dass die Höhe der Marge nicht zu den die Aufklärungspflicht auslösenden Umständen zählt, folgt nicht, dass die Aufklärungspflicht inhaltlich die Höhe der Marge nicht einbezöge. So sprechen die einleitenden Wendungen des Bundesgerichtshofs zur Verpflichtung über die Aufklärung über den negativen Marktwert (vgl. BGH, a.a.O. [unter II 2 d bb]) und seine Erläuterungen zur fehlenden Auflösung des Interessenkonfliktes durch das Hedging (vgl. BGH, a.a.O. [unter II 2 d bb (2) (a)]), wo jeweils die konkrete Höhe des von der dortigen Bank einstrukturierten negativen Anfangswertes genannt wird, ebenso für die Erstreckung der Aufklärungspflicht auf die Höhe des Marktwertes wie der Verweis des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, a.a.O. [unter II 2 d bb (2)]) auf den Aufsatz von Roller/Elster/Knappe (ZBB 2007, 345), die von einer die Vergütungsbestandteile (und damit wohl auch deren Höhe) umfassenden Aufklärungspflicht ausgehen (vgl. Roller/Elster/Knappe, a.a.O. S. 357). Vor allem aber spricht die Parallele zu der - gleichfalls eine Konkretisierung der allgemeinen Aufklärungspflicht über (mögliche) Interessenkollisionen bildenden - Pflicht zur Aufklärung über Rückvergütungen (auf die sich Roller/Elster/Knappe, a.a.O. S. 357 stützen) dafür, die Aufklärungspflicht auf die Höhe zu erstrecken. Auch diese Pflicht wird nicht durch die Höhe der Rückvergütung begründet, bezieht inhaltlich aber die Höhe der Vergütung jedenfalls ihrer Größenordnung nach mit ein (vgl. BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10 [unter A II 3 a]; Urteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 [unter II 4 b bb]; Beschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10 [unter II 2 a dd]).
dd) Schließlich besteht die Pflicht zur Aufklärung des Kunden über einen zu seinen Lasten in einen Swap einstrukturierten negativen Marktwert unabhängig von der Aussagekraft des Marktwertes für die kaufmännische Bewertung des Swaps.
Es mag sein, dass die Höhe des Marktwerts lediglich eine zu einem bestimmten Stichtag finanzmathematisch ermittelte Rechengröße darstellt, die nicht das sich aus dem Geschäft künftig ergebende oder vom Markt erwartete reale Risiko widerspiegelt, das seinerseits nur auf Grundlage volkswirtschaftlicher Prognosen sinnvoll beurteilt werden kann. Hierauf kommt es, wie durch die Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofs entschieden ist, für die hier in Rede stehende Aufklärungspflicht jedoch nicht an. Inhalt der Pflicht zur Aufklärung über den zu Lasten des Kunden strukturierten negativen Anfangswert eines Swaps ist unter dem Blickwinkel der allgemeinen Pflicht zur Aufdeckung (möglicher) Interessenkonflikte nicht die Unterrichtung des Kunden über die Eigenschaften des Produktes, seiner Eignung für die von ihm verfolgten Zwecke und seiner Chancen auf einen Erfolg des Geschäftes. Deshalb ist es nicht erheblich, ob und inwieweit der anfängliche negative Marktwert einen Rückschluss auf die wahrscheinliche Verteilung von Gewinnen und Verlusten dem Grunde und/oder der Höhe nach überhaupt zulässt. Bei der Aufklärung über den negativen Anfangswert geht es darum dem Kunden zu zeigen, dass die ihn beratende Bank die Risikostruktur des ihm empfohlenen Produktes zu seinen Lasten abweichend von dem rechnerischen fairen Wert so konstruiert hat, dass es für sie handelbar wird.
Soweit die von dem Markt verwandten Berechnungsmodelle nicht das reale Risiko des Produktes widerspiegeln, sondern lediglich eine finanzmathematische Modellwahrscheinlichkeit ausdrücken, ändert dies nichts daran, dass erst durch den Einsatz der finanzmathematischen Berechnungsmodelle die Handelbarkeit dieser Produkte hergestellt wird, die mit ihrer Hilfe gefundenen Ergebnisse die Bewertung der mit dem Swap verbundenen Risiken durch den (Finanzhandels-)Markt ausdrücken und die Bank das Produkt gemessen an dieser (Finanz‑)Marktbewertung zu Lasten des Kunden ausgestaltet hat. Es ist Sache des Kunden, die sich aus der Kenntnis dieser, ihm nicht ohne weiteres erkennbaren und deshalb offenbarungspflichtigen Umstände ergebende Rolle der ihn beratenden Bank zu überdenken. Hierzu muss ihn die Beratung ebenso in die Lage versetzen wie dazu, eine etwa vorhandene Abweichung zwischen der finanzmathematischen Marktbewertung einerseits und einer auf volkswirtschaftliche Prognosen gegründeten, möglicherweise realeren Bewertung andererseits bei seiner Entscheidung selbst abzuwägen und dabei möglicherweise zu der von der Beklagten für richtig gehaltenen Einschätzung zu gelangen, dass den die Handelbarkeit herstellenden Wahrscheinlichkeitsmodellen für seine Entscheidung keine Bedeutung zukommt, weil sie ihm bei der Frage des Abschlusses des Vertrages nicht weiterhelfen.
ee) Dahinstehen kann, ob die Klägerin als geeignete Gegenpartei im Sinne von § 31b Abs. 1 WpHG anzusehen ist. Die hier in Rede stehende Pflicht ist Bestandteil der allgemeinen, gegenüber jedermann geltenden vertraglichen Verpflichtung zur Aufdeckung möglicher vertragszweckgefährdender Interessenkonflikte und damit von etwaigen Absenkungen des Schutzstandards auf der Grundlage von § 31b Abs. 1 WpHG nicht umfasst.
ff) Den danach bestehenden Anforderungen hat die Beklagte nicht genügt.
(1) Sie hat der Klägerin weder vor Abschluss des Rahmenvertrages noch der einzelnen Swapgeschäfte erläutert, dass die Konditionen der empfohlenen Swaps von ihr - der Beklagten - zur Ermöglichung von Gegengeschäften ("Hedging") bewusst so gestaltet werden, dass der (Finanz‑)Markt die Risiken der Klägerin nach den zur Verfügung stehenden Simulationsmodellen negativer sieht als die gegenläufigen Interessen ihres Geschäftsgegners bzw. der Anfangswert der Geschäfte von dem anhand finanzmathematischer Berechnungsmodelle ermittelten theoretischen mathematischen ("rechnerisch fairen") Wert zu Lasten der Klägerin abweicht. Diese Zusammenhänge, die nicht notwendig durch Verwendung bestimmter Schlagworte wie dem des negativen Marktwertes, sondern der Sache nach zu erläutern sind, hat die Beklagte der Klägerin nicht offenbart. In den von der Beklagten geschilderten Äußerungen ihrer Berater und den von ihnen verwandten Präsentationen kommen sie nicht hinreichend zum Ausdruck.
Mit dem Wissen, dass (1.) Swapgeschäfte über einen sich stets ändernden Marktwert verfügen, zu dem sie vorzeitig aufgelöst werden können, (2.) sie - die Beklagte - beim Abschluss von Swapgeschäften unmittelbar Gegengeschäfte (sog. Hedging) zu den am Markt erzielbaren Konditionen tätige, um auf diese Weise die sich aus den Swapgeschäften ergebenden Chancen und Risiken unmittelbar weiterzugeben und sich entsprechend abzusichern, (3.) die der Klägerin in den Swapgeschäften gewährten Konditionen schlechter sind als die für die Beklagte für die Gegengeschäfte am Markt erzielbaren und (4.) die sich aus dem Unterschied zwischen Markt- und Kundenkonditionen ergebende bankübliche Marge es der Beklagten ermöglicht, ihre Kosten abzudecken und Gewinn zu erzielen, ergibt sich noch nicht das zur Beurteilung der Rolle der Beklagten für die Klägerin notwendige Gesamtbild.
Dem steht nicht entgegen,dass sich die Einpreisung von Produktkosten und Marge nur dadurch erreichen lässt, dass die Konditionen des Kunden von dem rechnerisch fairen Wert zu seinen Lasten abweichen. Dieser Umstand ändert nichts daran, dass die in dem negativen Anfangswert ausgedrückten Zusammenhänge dem Kunden so nicht erkennbar sind und ihm nicht offenliegt, dass die Bestandteile des ihm empfohlenen Geschäftes nach finanzmathematischen Modellen bewertet werden und die Beklagte die von ihrem Kunden übernommene Risikoposition unter Zuhilfenahme dieser Berechnungsmodelle - über deren Aussagekraft und Nutzen außerhalb der Preisstellung im Handel man unterschiedlicher Meinung sein mag - so gestaltet, dass der Markt seine Risiken negativer sieht als die gegenläufigen Risiken. Diese Zusammenhänge gehen über die von der Beklagten ihren Angaben zufolge vermittelten Informationen hinaus.
Die Beklagte beruft sich ohne Erfolg darauf, dass sie der Klägerin weiter erläutert habe, aufgrund des Hedging wirtschaftlich nicht die Gegenpartei der Klägerin zu werden, sondern die Rolle eines Finanzintermediärs einzunehmen, der die am Markt verfügbaren Konditionen sondiert, strukturiert und an seine Kunden weitergibt. Durch dieses Verhalten hat sie den bei Abschluss des Swapgeschäftes bestehenden Interessenkonflikt nicht vermieden oder gelöst. Das Hedging versetzte sie nicht in die Rolle eines neutralen Mittlers zwischen der Klägerin und dem Markt. Auch wenn infolge der Hedging-Geschäfte ein etwaiger Verlust der Klägerin nicht (spiegelbildlich) den Gewinn der Beklagten abbildet, so hat sie - wie bereits ausgeführt - gerade wegen des Hedgings im Zeitpunkt der Beratung ein Interesse daran, das Swapgeschäft unter bestimmten, für die Klägerin etwas ungünstigeren Konditionen abzuschließen, um nachfolgend das Gegengeschäft am Markt zu üblichen Konditionen verkaufen zu können. Dieser fortbestehende Interessenkonflikt wurde durch die behaupteten Erläuterungen gegenüber der Klägerin nicht aufgehellt, sondern bagatellisiert, ja regelrecht verschleiert.
Die Klägerin war auch jederzeit aufklärungsbedürftig. Insoweit ist unerheblich, ob ihr bei Umgestaltung von Swapgeschäften die Einpreisung aktueller negativer Marktwerte abgelöster Swapgeschäfte bekannt geworden ist. Auch wenn der Klägerin die negative Entwicklung eines laufenden Swapgeschäftes aufgrund der Mitteilung des aktuellen negativen Marktwertes bekannt ist, so eröffnet ihr dies nicht den beschriebenen Interessenkonflikt. Bei jeder Umstrukturierung weist der neue Swap neben dem eingepreisten negativen Marktwert zusätzlich ebenfalls einen anfänglichen negativen Marktwert auf, der das Chancen-Risiko-Verhältnis weiter zu ihren Lasten verschiebt.
(2) Unabhängig davon hat die Beklagte den sie treffenden Aufklärungspflichten deshalb nicht genügt, weil sie die Höhe - oder zumindest die Größenordnung - des einstrukturierten negativen Anfangswertes nicht offengelegt hat.
d) Die Beklagte hat ihre Pflichtverletzung zu vertreten. Die gegen sie sprechende Vermutung des § 280 Abs. 1 S. 2 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 18. Januar 2007 - III ZR 44/06 [unter II 4]; Urteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07 [unter II 2 b aa]) ist nicht widerlegt.
Aus dem von der Beklagten hervorgehobenen Umstand, dass erstmals mit dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 22. März 2011 (XI ZR 33/10) höchstrichterlich eine Pflicht zur Aufklärung über den negativen Anfangswert eines Swapgeschäftes formuliert wurde, folgt nicht, dass eine Bank in der Zeit davor nicht schuldhaft handelte, wenn sie eine solche Information unterließ. Wie schon ausgeführt, handelt es sich bei der Pflicht zur Aufklärung über einen zu Lasten des Kunden in einen Swap einstrukturierten negativen Anfangswert um eine Konkretisierung der allgemeinen Pflicht zur Aufdeckung möglicher vertragszweckgefährdender Interessenkonflikte. Diese Pflicht trifft eine Bank nicht nur, soweit sie als Anlageberater agiert, sondern gehört zu den allgemeinen vertraglichen Pflichten (vgl. etwa BGH, Urteil vom 19. Dezember 2000 - XI ZR 349/99 [unter I 2 b und I 2 c aa] zur Pflicht der Bank, über eine von ihr durch eine Gebührenteilungsvereinbarung mit einem Vertragspartner ihres Kunden geschaffene Gefährdung von dessen Interessen aufzuklären; Urteil vom 17. Dezember 1991 - XI ZR 8/91, NJW-RR 1992, 373 [unter II 1 und II 2 a] sowie Urteil vom 24. April 1990 - XI ZR 236/89, NJW-RR 1990, 876 [unter II 1 a und b] jeweils zu der Verpflichtung der kreditgebenden Bank zur Aufklärung über Umstände, aus denen sich ein schwerwiegender Interessenkonflikt der Bank ergibt). Wie die gerade genannten Beispiele zeigen, ist diese allgemeine Pflicht zur Aufklärung über Interessenkollisionen seit Jahrzehnten immer wieder Gegenstand der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gewesen (vgl. in Bezug auf die Pflicht zur Aufklärung über Rückvergütungen als Konkretisierung dieser allgemeinen Pflicht die Darstellung im Beschluss des BGH vom 29. Juni 2010 - XI ZR 308/09 [unter 1 b aa und bb]). Dementsprechend hat auch das Landgericht Frankfurt am Main, das mit Urteil vom 10. März 2008 - 2-4 O 388/06 (WM 2008, 1061 sowie bei juris) eine Verpflichtung der Bank zur Aufklärung des Kunden über den negativen Anfangswert eines Swaps angenommen hat, diese Pflicht der allgemeinen Pflicht zur Offenlegung von Interessenkonflikten entnommen und sich zur Begründung unter anderem auf das bereits zitierte Urteil des Bundesgerichtshofs vom 19. Dezember 2000 bezogen (vgl. LG Frankfurt a.M., a.a.O. [unter II 2 b]). Vor diesem Hintergrund kann weder davon gesprochen werden, der Bundesgerichtshof habe mit dem Urteil vom 22. März 2011 eine Wende eingeleitet noch verbleibt Raum für die Annahme eines unvermeidbaren Rechtsirrtums mit der Folge, dass jedenfalls die in § 280 Abs. 1 S. 2 BGB enthaltene Vermutung fahrlässigen Handelns von der Beklagten nicht widerlegt werden kann. Dies gilt zumal deshalb, weil vor der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 22. März 2011 keine gefestigte höchstrichterliche Rechtsprechung bestand, auf die die Beklagte die Annahme hätte stützen können, die Aufklärungspflichten bei Swapgeschäften seien nicht strenger als bei sonstigen Finanzprodukten.
Die Beklagte konnte auch nicht ohne Weiteres davon ausgehen, der Informationsbedarf des Kunden sei bei Swapgeschäften nicht größer als etwa bei Darlehen. Beide Bankprodukte sind nicht miteinander vergleichbar. Während Swapgeschäfte relativ neu sind und daher von der Beklagten intensiv beschult wurden, sind Darlehen Schuldverträge, die für Banken typisch sind, aber auch außerhalb des Bankensektors weit verbreitet und daher jedermann bekannt sind. Anders als bei Swapgeschäften ist bei Darlehen der zwischen Bank und Kunde bestehende Interessenkonflikt offenkundig. Ebenso offenkundig ist, dass die Saldierung der wechselseitigen Zahlungen abgezinst auf den Zeitpunkt der Darlehensvergabe für den Darlehensnehmer stets negativ ausfällt. Die aus Anlass der Beratung zu den streitgegenständlichen Swapgeschäften nach der Schilderung der Beklagten erfolgte Nachfrage, wie die Beklagte diese Produkte kostenlos anbieten könne, ergibt für Darlehen von vornherein keinen Sinn. Auch eine Erklärung, sie sei zwar formalrechtlich, nicht aber wirtschaftlich die Gegenpartei des Darlehensnehmers und vergebe Darlehen nicht, um daran zu verdienen, wäre undenkbar.
Weiter kann sich die Beklagte nicht mit Erfolg auf die Verbreitung von Swapgeschäften berufen. Die Häufigkeit eines Rechtsgeschäfts ist zwar von Bedeutung dafür, welchen Kenntnisstand des Kunden die Bank erwarten darf. Vorliegend hat die Klägerin jedoch erstmalig mit der Beklagten Swapgeschäfte abgeschlossen, weshalb die Beklagte Vorkenntnisse in Bezug auf den anfänglichen negativen Marktwert nicht unterstellen durfte. Entsprechendes wird von der Beklagten auch nicht substantiiert dargetan. Soweit der Bürgermeister der Klägerin vorher im Rahmen seiner Tätigkeit als Kämmerer der Stadt Emsdetten bereits mit der Beklagten und auch mindestens mit einer anderen Bank Swapgeschäfte getätigt hatte, gibt es keinerlei Anhaltspunkt dafür, dass dort eine ordnungsgemäße Aufklärung über den bei Swapgeschäften auf Seiten der Bank bestehenden Interessenkonflikt erfolgt war. Die Beklagte hatte daher keinen Grund zu der Annahme, von einer fehlenden Aufklärungsbedürftigkeit der Klägerin auszugehen.
Soweit sich die Beklagte darauf beruft, der (Bundes‑)Verband öffentlicher Banken habe für seine Mitgliedsbanken durch ein umfassendes Anwaltsgutachten klären lassen, dass die ultravires-Lehre Swapgeschäften mit Kommunen nicht entgegen stehe, ist dies für die Frage der Aufklärungspflicht über den anfänglichen negativen Marktwert ohne Aussagekraft. Dasselbe gilt für die Ausführungen der Beklagten, wonach die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Ernst & Young GmbH bestätigt habe, dass die Beklagte ihren Geschäftsbetrieb so eingerichtet und organisiert hat, dass sämtliche aufsichtsrechtliche Vorgaben eingehalten und insbesondere ausreichende Vorkehrungen getroffen waren, um Interessenkonflikte zu vermeiden. Die sonstigen Ausführungen zur kommunalrechtlichen Zulässigkeit von Swapgeschäften führen ebenfalls nicht zu einer geänderten Beurteilung.
e) Aus der Pflichtverletzung der Beklagten ist der Klägerin ein Schaden entstanden.
aa) Dieser Schaden liegt schon in dem Abschluss der Swapverträge. Ist in das Recht eines Vertragspartners, zutreffend informiert über die Verwendung seines Vermögens selbst zu bestimmen, eingegriffen worden, so stellt in der Regel der (unwiderrufliche oder vollzogene) Erwerb eines Finanzproduktes oder sonstigen Vermögensgegenstandes, der auf einer Aufklärungs- oder Beratungspflichtverletzung beruht, bereits für sich genommen - mithin unabhängig von der Werthaltigkeit des Produktes - einen Schaden dar und berechtigt den Interessenten, die Rückabwicklung des für ihn nachteiligen - weil seinen konkreten Vertragszielen und Vermögensinteressen nicht entsprechenden - oder auch nur auf einem von den Mängeln fehlerhafter Aufklärung beeinflussten Entschluss beruhenden Geschäftes zu verlangen (vgl. BGH, Urteile vom 26. Februar 2013 - XI ZR 498/11 [unter II 5 a]; vom 24. März 2011 - III ZR 81/10 [unter II 1]; vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09 [unter II A 3] vom 8. März 2005 - XI ZR 170/04 [unter II 1 b] und vom 26. September 1997 - V ZR 29/96, NJW 1998, 302 [unter II 2 b cc]).
bb) Für diesen Schaden war die Pflichtverletzung der Beklagten ursächlich.
(1) Steht die Verletzung einer Aufklärungspflicht fest, wird die Kausalität der Aufklärungspflichtverletzung für die Entscheidung des Kunden vermutet. Dabei kann dahinstehen, ob dem Kunden für den Ursachenzusammenhang zwischen der Beratungspflichtverletzung und seiner Entscheidung zum Vertragsschluss eine gewisse, durch die Lebenserfahrung begründete (tatsächliche) Vermutung zugutekommt (vgl. in diesem Sinne BGH, Urteil vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05 [unter III 2 b aa]; Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07 [unter II 1 a]; Urteil vom 22. März 2010 - II ZR 66/08 [unter II 2 a]; Urteil vom 17. Mai 2011 - II ZR 123/09 [unter II 2 a und b]; Urteil vom 14. April 2011 - III ZR 27/10 [unter II 4]; ähnlich Urteil vom 13. Januar 2004 - XI ZR 355/02 [unter II A 2 d: tatsächliche Vermutung]; etwas anders - ohne Bezugnahme auf die Lebenserfahrung - Beschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10 [unter II 2 b]; Beschluss vom 19. Juli 2011 - XI ZR 191/10 [unter 2 c]), oder es sich um eine aus dem Schutzzweck der Aufklärungspflicht herzuleitende Beweislastumkehr handelt (so BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10 [unter A II 5 a aa]). Jedenfalls gilt diese Kausalitätsvermutung, die das Recht des Kunden sichert, in eigener Entscheidung und Abwägung über das Für und Wider seiner Investition zu befinden (vgl. BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10 [unter A II 5 a cc]; Urteil vom 13. Dezember 2011 - XI ZR 51/10 [unter III 3 b aa]; Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 321/08 [unter B I 2 b aa]; Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08 [unter II 2 c bb]), einschränkungslos für jeden einzelnen Beratungsfehler (vgl. BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 - III ZR 203/09 [unter II 5 d]; Beschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10 [unter II 2 b]; Urteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10 [unter A II 5 a aa]), insbesondere auch dann, wenn pflichtwidrig eine Interessenkollision nicht offengelegt wurde (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10 [unter II 2 f]). Sie wird durch das Bestehen von Handlungsvarianten nicht in Frage gestellt, sondern greift unabhängig davon ein, ob es für den Kunden bei gehöriger Aufklärung vernünftigerweise nur eine Handlungsalternative gegeben, er sich also nicht in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte (vgl. BGH, Urteil vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05 [unter III 2 b bb]; Urteil vom 22. März 2010 - II ZR 66/08 [unter II 2 a]; Urteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10 [unter A II 5 a cc]). Es ist Sache des Aufklärungspflichtverletzers, die Kausalitätsvermutung durch konkreten, auf das Verhalten des betroffenen Kunden abstellenden Vortrag zu widerlegen (vgl. BGH, Beschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10 [unter II 2 b]; Urteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10 [unter A II 5 a aa und cc]; Urteil vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05 [unter III 2 b aa (2)]; Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 321/08 [unter B I 2 b aa] und Urteil vom 17. Mai 2011 - II ZR 123/09 [unter II 2 c]).
(2) Die Beklagte hat diese zugunsten der Klägerin streitende Vermutung nicht entkräftet. Sie hat keine konkreten Umstände aufgezeigt, die nicht - wie die von ihr postulierte Unerheblichkeit der Kenntnis des Kunden von dem negativen Anfangswert für dessen Entscheidung - die tatsächliche Vermutung selbst in Frage stellen, sondern auf das konkrete Verhalten der Klägerin abstellen und die Kausalitätsfrage im Hinblick darauf in anderem Licht erscheinen lassen. Daher liefe die von der Beklagten beantragte Vernehmung der bei der Klägerin für den Abschluss der Geschäfte verantwortlichen Personen auf eine unzulässige Ausforschung hinaus.
Auf die Kenntnis der Klägerin von der grundsätzlichen Entgeltlichkeit der von der Beklagten erbrachten Leistungen kommt es nicht an. Ein etwa vorhandenes Wissen der Klägerin über eine von der Beklagten mit dem Abschluss der Swapgeschäfte verdiente Marge bedeutet nicht, dass sie die Geschäfte auch abgeschlossen hätte, wenn ihr bewusst gewesen wäre, dass die Beklagte die Swaps bewusst so ausgestaltet hatte, dass sie keine ausgeglichenen Startchancen beinhalteten. Auch ein etwa ausdrücklich geäußerter Wunsch, keine gesondert ausgewiesene Vergütung zahlen zu wollen, ändert daran nichts.
Deswegen ist es auch unerheblich, ob Vertreter der Klägerin bei Präsentationen der Beklagten im Juli 2010 und März 2011 erklärt haben, dass ihnen die Bedeutung des Marktwertes und die in die Swapgeschäfte einstrukturierte Marge ohnehin bekannt und für ihre Anlageentscheidung ohne praktische Bedeutung sei. Dabei kann es sich nur um die von der Beklagten vermittelte Kenntnis gehandelt haben, da die Klägerin nur mit ihr Swapgeschäfte abgeschlossen hat und Anhaltspunkte für eine auf anderem Wege erlangte Kenntnis fehlen. Soweit der Bürgermeister der Klägerin bereits vorher als Kämmerer der Stadt Emsdetten am Abschluss von Swapgeschäften beteiligt war, ergibt sich daraus aus dem bereits angeführten Grund keine andere Beurteilung. Die Äußerung der Klägerin bezog sich aber damit nicht auf den in Rede stehenden Interessenkonflikt, weil die Beklagte darüber gerade nicht hinreichend aufgeklärt hat, sondern der tatsächlich bestehende Interessenkonflikt mit den Erläuterungen zum Hedging verschleiert wurde. Davon ausgehend lässt die zitierte Äußerung indes keinerlei Rückschluss auf das Anlageverhalten der Klägerin bei ordnungsgemäßer Aufklärung über den tatsächlich fortbestehenden Interessenkonflikt zu, weil sie auf Grundlage der Erläuterungen der Beklagten in dem irrtümlichen Glauben erfolgt ist, die Beklagte habe den Interessenkonflikt gelöst und sei nunmehr im Rahmen der Beratung als unabhängiger Mittler zu ihren Gunsten tätig.
Aus denselben Erwägungen unerheblich ist ebenso die weitere Behauptung der Beklagten, die Klägerin hätte die Swapgeschäfte auch abgeschlossen, wenn ihr der Umstand erläutert worden wäre, dass diese einen anfänglichen negativen Marktwert in Höhe der einstrukturierten Marge enthielten. Diese zusätzliche Information wäre durch die unzutreffende Erläuterung der Beklagten, sie löse den Interessenkonflikt durch das Hedging, ebenfalls wieder entwertet worden. Infolge der behaupteten Erklärungen der Beklagten wäre der fortbestehende Interessenkonflikt trotz Mitteilung des anfänglichen negativen Marktwertes bagatellisiert und der Klägerin damit insgesamt nicht verdeutlicht worden. Davon ausgehend kommt es nicht darauf an, wie sich die Klägerin bei Mitteilung des anfänglichen negativen Marktwertes verhalten hätte; selbst wenn man das tatsächliche Vorbringen der Beklagten zu ihren Erläuterungen im Übrigen zugrunde legt, ist eine fehlende Kausalität nicht festzustellen.
Ohne Bedeutung für die Beurteilung der Kausalitätsfrage ist, inwiefern sich die Klägerin bei anderen Geschäften von deren Abschluss durch einen negativen Marktwert abhalten ließ. Darlehen und Swapgeschäfte sind, wie schon ausgeführt, nicht miteinander vergleichbar. Von daher kommt auch dem Umstand keine Indizwirkung zu, dass sich die Klägerin bei anderen Geschäften an der Höhe der Marge der Beklagten nicht interessiert gezeigt haben mag. Überdies ist entscheidender Punkt im Rahmen der hier diskutierten Aufklärungspflichtverletzung nicht die Höhe der Marge, sondern die für die Klägerin als Kundin so nicht erkennbaren Zusammenhänge, unter denen sich die Beklagte die Erzielung ihres Gewinnes ermöglicht hat.
Nicht erheblich ist, ob die Klägerin zu keinem Zeitpunkt beabsichtigte, die Swapgeschäfte umgehend wieder zu verkaufen oder aufzulösen, oder sie mit Durchhalteabsicht abgeschlossen hat. Dieser Aspekt ist für die Kausalitätsfrage erheblich, sofern die Verletzung einer Aufklärungspflicht über den negativen Anfangswert eines Swapgeschäftes unter dem Gesichtspunkt der produktgerechten Beratung im Hinblick auf die Handelbarkeit des Swapgeschäftes in Rede steht. Für die hier verletzte Aufklärungspflicht unter dem Gesichtspunkt der Offenlegung eines schwerwiegenden Interessenkonfliktes ist eine etwaige Durchhalteabsicht ohne Bedeutung.
Soweit die Beklagte ferner darauf verweist, die Klägerin halte noch immer an Swapgeschäften fest und habe nach Kenntnis von der unterbliebenen Aufklärung über den negativen Anfangswert der Geschäfte nicht unverzüglich die Rückabwicklung aller Swaps begehrt, lässt dies die Vermutung der Kausalität nicht entfallen. Allerdings kann auf die fehlende Maßgeblichkeit eines Beratungsfehlers für die Anlageentscheidung eines Kunden geschlossen werden, wenn der Kunde nach der Anlageentscheidung Kenntnis von der Fehlberatung erhält, an von ihm erworbenen weiteren - möglicherweise gewinnbringenden - vergleichbaren Anlagen aber festhält und insoweit nicht die unverzügliche Rückabwicklung wegen eines Beratungsfehlers verlangt (vgl. BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10 [unter A II 5 b bb (2) (b) (aa)]; Urteil vom 26. Februar 2013 - XI ZR 318/10 [unter II 2 b cc]). Vergleichbare Indizwirkung kommt dem Vorgehen der Klägerin hier jedoch nicht zu. Die Klägerin ist eine Kommune, die sich an die Gebote der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit zu halten hat. Die Inanspruchnahme der Beklagten auf Schadenersatz ist bei jedem Swapgeschäft aufgrund des hohen Streitwertes mit einem erheblichen Prozess- und Kostenrisiko verbunden. Das gilt umso mehr, als über die rechtliche Beurteilung von weniger riskanten und / oder komplexen Swapgeschäften als dem CMS-Spread-Ladder-Swap, der dem Swap-Urteil des BGH vom 22. März 2011 zugrunde lag, bisher höchstrichterlich nicht entschieden worden ist. Vergleichbares gilt für Fragen der Verjährung, die zudem mit Unsicherheiten der Bewertung des Verhaltens der Beklagten befrachtet ist, in das die Klägerin als Außenstehende keinen Einblick hat. Es ist daher nachvollziehbar, wenn die Klägerin in Anbetracht der erheblichen Erfolgs- und Kostenrisiken bestimmte Swapgeschäfte nicht gerichtlich geltend macht oder zumindest bis zum Ablauf der Verjährungsfrist die weitere Entwicklung der Rechtsprechung abwartet.
2. Der Anspruch der Klägerin ist nicht verjährt.
a) Die Verjährung von Ansprüchen der Klägerin wegen fehlerhafter Beratung im Vorfeld von mit der Beklagten geschlossenen Swapverträgen richtet sich für die vor dem 4. August 2009 geschlossenen Swapgeschäfte grundsätzlich nach dem gemäß § 43 WpHG weiterhin anwendbaren § 37a WpHG in der bis zu diesem Zeitpunkt geltenden Fassung (nachfolgend WpHG a.F.). Die Vorschrift ist gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 2, § 2 Abs. 2b WpHG auch auf Swapgeschäfte anwendbar.
Die dreijährige Verjährungsfrist ist indes beim kündbaren Zahlerswap durch Erhebung der Klage gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt worden. Nach der rechtzeitigen Einreichung der Klage am 6. März 2012 erfolgte die Zustellung am 20. März 2012 und damit "demnächst" im Sinne von § 167 ZPO.
b) Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass der Rahmenvertrag am 14. März 2005 und damit in verjährter Zeit abgeschlossen wurde.
Der Abschluss des Rahmenvertrages ist für den Beginn der Verjährung nicht maßgeblich. Für den Beginn der Verjährung ist nach § 37a WpHG a.F. auf den Zeitpunkt abzustellen, in dem der Anspruch entstanden ist. Dies ist nicht schon bei Abschluss des Rahmenvertrages der Fall - dieser Vorgang lässt die Vermögenslage des Kunden unberührt -, sondern erst mit dem Zustandekommen einzelner Geschäftsabschlüsse (vgl. BGH, Urteile vom 26. Februar 2013 - XI ZR 498/11 [unter II 5 a]; vom 24. März 2011 - III ZR 81/10 [unter II 1]; vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09 [unter II A 3] vom 8. März 2005 - XI ZR 170/04 [unter II 1 b] und vom 26. September 1997 - V ZR 29/96, NJW 1998, 302 [unter II 2 b cc]).
c) Ohnehin könnte sich die Beklagte auf eine etwa eingetretene Verjährung von Ersatzansprüchen wegen Pflichtverletzungen im Vorfeld des Abschlusses einzelner Geschäftsabschlüsse nicht berufen. Das ergibt sich aus folgenden Erwägungen:
Zwar beginnt die Verjährung bei wiederholten Handlungen regelmäßig mit der Beendigung jeder einzelnen schadensstiftenden Handlung, auch wenn weitere gleichartige Handlungen mit gleichem Erfolg nachfolgen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Januar 1984 - I ZR 195/81, GRUR 1984, 820 [unter II 5 a]). Auch bestimmt sich der Schadenseintritt für die Zwecke des Verjährungsrechts bei mehreren Schadensfolgen nach dem Grundsatz der Schadenseinheit mit der Folge, dass sich der gesamte Schaden, der aus einem bestimmten schädigenden Ereignis - also aus ein und derselben pflichtwidrigen Handlung oder Unterlassung - herrührt, als einheitliches Ganzes darstellt und die Verjährung - vorausgesetzt, die übrigen Verjährungsvoraussetzungen liegen ebenfalls vor - in dem Zeitpunkt beginnt, in dem der Gläubiger allgemein Kenntnis von dem Schaden erlangt (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Oktober 2006 - III ZR 144/05 [unter II 2 d aa]; Urteil vom 15. März 2011 - VI ZR 162/10 [unter II 1]).
Ob vor diesem Hintergrund eine Verjährung von Ersatzansprüchen wegen Aufklärungspflichtverletzungen im Vorfeld einzelner, mindestens drei Jahre vor Eingang der Klage bei Gericht abgeschlossener Swapgeschäfte grundsätzlich in Betracht kommt, kann letztlich dahinstehen. Denn bei der Anwendung der Verjährungsvorschriften und der Frage, ob die Beklagte sich uneingeschränkt auf eine etwaige Verjährung berufen kann, dürfen die von den Parteien vereinbarten, von der Beklagten als Allgemeine Geschäftsbedingungen gestellten Regelungen des "Rahmenvertrages für Finanztermingeschäfte" nicht außer Betracht gelassen werden.
Der Rahmenvertrag sieht in Nr. 1 Abs. 2 ausdrücklich vor, dass alle Einzelabschlüsse untereinander und zusammen mit dem Rahmenvertrag einen einheitlichen Vertrag bilden und sie im Sinne einer einheitlichen Risikobetrachtung auf dieser Grundlage und im Vertrauen darauf getätigt werden. Der einheitliche Vertrag kann nach Nr. 7 Abs. 1 des Rahmenvertrages grundsätzlich nur insgesamt, d.h. unter Einbeziehung aller Einzelabschlüsse beendet werden. Eine Ausnahme gilt nur unter besonderen, in Nr. 12 Abs. 5 (B) geregelten Umständen, bei deren Vorliegen allerdings die Gegenpartei auf der Beendigung des gesamten Vertrages bestehen kann. In Nr. 8 Abs. 1 des Rahmenvertrages heißt es, dass der Schaden unter Berücksichtigung aller Einzelabschlüsse berechnet wird und ein finanzieller Vorteil, der sich aus der Beendigung von Einzelabschlüssen - einschließlich solcher, aus denen die ersatzberechtigte Partei bereits alle Zahlungen oder sonstigen Leistungen der anderen Partei erhalten hat - ergibt, als Minderung des im Übrigen ermittelten Schadens berücksichtigt wird.
Aus diesen Bestimmungen wird das beiderseitige Interesse der Parteien deutlich, die gesamte auf dem Rahmenvertrag aufbauende Geschäftsbeziehung einschließlich aller Einzelabschlüsse einheitlich zu behandeln und auch im Falle gravierender Leistungsstörungen die Vor- und Nachteile aller, insbesondere auch der bereits vollständig abgewickelten Einzelabschlüsse zu saldieren. Lediglich bestimmte Fälle des Wegfalls der Geschäftsgrundlage berechtigen die Parteien nach Nr. 12 Abs. 5 (B), einen Einzelabschluss gesondert rückgängig zu machen. Kommt es dazu, ist allerdings der Gegenpartei die Befugnis einräumt, den Vertrag insgesamt zu beenden und damit den Grundsatz der einheitlichen Abwicklung der gesamten Geschäftsbeziehung wiederherzustellen.
In dieses Gefüge der - bei entsprechendem Willen nur einer Partei zwingend durchzuführenden - einheitlichen Abwicklung des gesamten Geschäftsverhältnisses würde unzulässig eingegriffen, wenn sich die Beklagte auf eine etwa eingetretene Verjährung von Ersatzansprüchen wegen Pflichtverletzungen im Vorfeld des Abschlusses einzelner Geschäftsabschlüsse berufen könnte. Dann nämlich hätte sie es alleine in der Hand, die in dem Rahmenvertrag zwingend vorgesehene einheitliche Behandlung aller Geschäftsabschlüsse einseitig für Teilbereiche außer Kraft zu setzen. Vor diesem Hintergrund ist es ihr verwehrt, sich auf die Einrede der Verjährung zu berufen.
Dem kann nicht entgegen gehalten werden, die Verklammerung von Rahmenvertrag und Einzelabschlüssen zu einem einheitlichen Vertrag diene ausschließlich dazu, die Einheitsfiktion des § 104 Abs. 2 S. 3 InsO herbeizuführen, und habe keinen weiteren Zweck. Eine solche Beschränkung kommt in den Regelungen des Rahmenvertrages nicht zum Ausdruck. Vielmehr ist die insolvenzbedingte Beendigung der Geschäftsbeziehung ausdrücklich nur einer der in dem Rahmenvertrag geregelten Fälle der Beendigung des Vertrages.
3. Der Ersatzanspruch der Klägerin ist nicht gemäß § 254 Abs. 1 BGB gemindert oder gar ausgeschlossen.
a) Nach § 254 Abs. 1 BGB hängt, wenn bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Geschädigten mitgewirkt hat, die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder anderen Teil verursacht worden ist. Für die Beraterhaftung gilt, dass es dem Beratenen im allgemeinen nicht als Mitverschulden angerechnet werden kann, dass er die Umstände, über die sein Berater ihn hätte aufklären sollen, bei entsprechenden Bemühungen auch ohne fremde Hilfe selbst hätte erkennen können. Er darf vielmehr regelmäßig auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der ihm erteilten Aufklärung und Beratung verlassen, weshalb ein Mitverschulden nur unter besonderen Umständen in Betracht kommt (vgl. BGH, Urteil vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09 [unter II 4] für den Anlageberater sowie Urteil vom 24. Mai 2005 - IX ZR 276/03 [unter B III 1] und Urteil vom 19. Dezember 1991 - IX ZR 41/91, NJW 1992, 820 [unter II 1] für den Rechtsanwalt).
b) Ein nach diesen Maßstäben zu berücksichtigende Mitverschulden der Klägerin ist nicht festzustellen. Es oblag gerade der Beklagten, die Klägerin vollständig und richtig zu beraten. Besondere Umstände, die gleichwohl Raum für die Annahme eines Mitverschuldens geben, liegen nicht vor und werden von der Beklagten im Hinblick auf die Verletzung der Pflicht zur Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert auch nicht geltend gemacht.
4. Der Zahlungsantrag der Klägerin ist in vollem Umfang begründet.
5. Aufgrund der festgestellten Pflichtverletzung hat die Klägerin zudem Anspruch auf Freistellung von der Verpflichtung, weitere Zahlungen auf die angegriffenen Swapgeschäfte zu leisten, und damit Anspruch auf die begehrte Feststellung. Dabei sind jedoch - worauf sich die Beklagte berufen hat - zu ihren Lasten anzurechnende Vorteile zu berücksichtigen.
a) Der Antrag der Klägerin festzustellen, dass aus den zum Gegenstand dieses Rechtsstreits gemachten Swapverträgen keine Zahlungspflichten entstanden sind und/oder entstehen werden, umfasst die tenorierte Feststellung des Freistellungsanspruchs. Die anders lautende wörtliche Fassung des Antrags der Klägerin beruht auf der in der Klageschrift in den Vordergrund ihrer Argumentation gestellten Auffassung, die Verträge seien bereits nicht wirksam zustande gekommen. Ergänzend beruft sie sich jedoch schon ausweislich ihrer Klagebegründung auf Beratungspflichtverletzungen und einen daraus folgenden Schadensersatzanspruch, der rechtlich auf Freistellung von weiteren Zahlungspflichten gerichtet ist, und macht neben der Nichtigkeit auch diese Rechtsfolgen geltend. Angesichts dieser Gericht und Gegner erkennbarer Umstände führt die entsprechend §§ 133, 157 BGB vorzunehmende und an dem allgemeinen Grundsatz auszurichtende Auslegung, wonach mit einer Prozesshandlung von der Partei im Zweifel dasjenige gewollt ist, was nach Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und ihrer recht verstandenen Interessenlage entspricht (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 19. November 2009 - XI ZB 15/09 [unter II 1 b aa]), zu dem Ergebnis, dass der Klageantrag auch auf die Feststellung der zuerkannten Rechtsfolge gerichtet ist.
b) Der ersatzfähige Schaden der Klägerin besteht nicht in der Summe der Nachteile, die sie durch die von ihr zum Gegenstand ihrer Klage gemachten Swapgeschäfte insgesamt erlitten hat, sondern in der Verschlechterung ihrer Vermögenslage, wie sie sich bei einer Gesamtbetrachtung aller mit der Beklagten abgeschlossenen und auf dem gleichen wiederholten Beratungsfehler beruhenden Swapgeschäfte unter Einbeziehung der von der Klägerin erwirtschafteten Gewinne darstellt. Dies gilt unabhängig davon, ob man die von der Klägerin aus anderen Swapgeschäften erzielten Gewinne (bereits) auf der Ebene der zu ihrer alleinigen Darlegungslast stehenden Schadensberechnung mittels eines Gesamtvermögensvergleiches berücksichtigt (so die von der Kammer in dem - beiden Parteien bekannten - Urteil vom 11. Mai 2012 - 8 O 77/11, BeckRS 2012, 11801 unter A II 2 d aa und bb vertretene Auffassung sowie - zur Berechnung des einer Gesellschaft aus der Entscheidung ihres Vorstandes, Swapgeschäfte zu tätigen, entstandenen Schadens - OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 22. März 2011 - 5 U 29/06, BeckRS 2011, 06395), oder (erst) im Rahmen der nur auf entsprechenden Einwand der Beklagten vorzunehmenden und zu deren Darlegungslast stehenden Vorteilsanrechnung (so - für Swapgeschäfte - OLG München, Urteil vom 22. Oktober 2012 - 19 U 672/12, BeckRS 2012, 21797 [unter 2 f]; ebenso - zur Berechnung des einer Gesellschaft aus der Entscheidung ihres Vorstandes, Swapgeschäfte zu tätigen, entstandenen Schadens unter Aufhebung des eben genannten Urteils des OLG Frankfurt a.M. vom 22. März 2011 - BGH, Urteil vom 15. Januar 2013 - II ZR 90/11 [unter II 2 d] sowie - für Aktien- und Optionsgeschäfte - OLG Düsseldorf, Urteil vom 10. Oktober 2002 - 6 U 9/02, bei juris [unter 1]; zur Abgrenzung zwischen Gesamtvermögensvergleich und Vorteilsausgleichung sowie den zwischen beiden bestehenden Unterschieden vgl. Ganter, NJW 2012, 801).
Nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung muss sich ein Geschädigter Vorteile, die in einem adäquatursächlichen Zusammenhang zu dem schädigenden Ereignis stehen, auf den erlittenen Schaden mindernd anrechnen lassen, sofern diese Anrechnung dem Zweck des Schadensersatzes entspricht und weder den Geschädigten unzumutbar belastet noch den Schädiger unbillig begünstigt (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2013 - II ZR 90/11 [unter II 2 d aa] m. w. N). Das wird bejaht, wenn Vor- und Nachteile bei wertender Betrachtungsweise gleichsam zu einer Rechnungseinheit verbunden sind (BGH, Versäumnisurteil vom 12. März 2007 - II ZR 315/05; OLG München, Urteil vom 22. Oktober 2012 - 19 U 672/12). Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn derselbe Beratungsfehler für alle zu saldierenden Geschäfte ursächlich ist (vgl. Stackmann, NJW 2012, 2913/2915; in diese Richtung auch BGH, Urteil vom 28. September 2004 - XI ZR 259/03; zur Anrechnung von Gewinnen aus in gleicher Weise pflichtwidrig abgeschlossenen Zinsderivategeschäften auf den Schadensersatzanspruch wegen einzelner verlustbringender Zinsderivategeschäfte BGH, Urteil vom 15. Januar 2013 - II ZR 90/11 m. w. N).
So liegt es hier, weil die Beklagte die Klägerin bei sämtlichen Swapgeschäften, mithin auch bei denjenigen, die nicht streitgegenständlich sind, nicht über den anfänglichen negativen Marktwert und den damit verbundenen Interessenkonflikt aufgeklärt hat. Hinzu kommt, dass die Vor- und Nachteile aus den einzelnen Swapgeschäften hier sogar rechtsgeschäftlich zu einer Rechnungseinheit verbunden sind. Auf die diesbezüglichen Ausführungen im Rahmen der Erörterung der Verjährung wird Bezug genommen. Aus den dort dargestellten Regelungen des Rahmenvertrages wird das beiderseitige Interesse der Parteien deutlich, bei nicht auf einzelne Geschäfte beschränkten, sondern übergreifenden, sämtliche Swapgeschäfte betreffenden Leistungsstörungen die Vor- und Nachteile zu saldieren. Zieht sich - wie im vorliegenden Fall - der Beratungsfehler durch sämtliche Swapgeschäfte, so entspricht es daher dem eigenen Verständnis der Vertragsparteien und ist nicht unbillig, Vorteile aus Swapgeschäften schadensmindernd anzurechnen. Denn die mit dem Abschluss einzelner Swapgeschäfte verbundenen finanziellen Einbußen der Klägerin stehen nicht isoliert nebeneinander, sondern in Zusammenhang mit den Vorteilen, die sie aus den weiteren, ebenfalls auf Grundlage der von ihr beanstandeten Beratung der Beklagten geschlossenen Swapgeschäften erwirtschaftet hat.
Im Übrigen würde auch ohne die Regelungen des Rahmenvertrages im Ergebnis nichts anderes gelten (so auch OLG München, Urteil vom 22. Oktober 2012 - 19 U 672/12, BeckRS 2012, 21797 [unter 2 f bb]). Die Gewinne und Verluste aus den verschiedenen Swapgeschäften stehen in einem inneren Zusammenhang und der Klägerin kann unter Berücksichtigung der gesamten Interessenlage der Beteiligten und der in Rede stehenden Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten die Vorteilsanrechnung zugemutet werden. Hierdurch wird die Klägerin im Ergebnis lediglich so gestellt, wie sie gestanden hätte, wenn sie sich, wie dies ihrer Behauptung zufolge der Fall gewesen wäre, nach der tatsächlich unterbliebenen, von ihr vermissten vollständigen Aufklärung gegen den Abschluss von Swapgeschäften entschieden hätte. Dann wären ihr nicht nur die Verluste erspart geblieben, sondern sie hätte auch die Gewinne nicht erzielt. Hierbei kommt es letztlich weder auf die rechtliche Verbindung von Rahmenvertrag und Einzelabschlüssen zu einer Einheit an noch darauf, ob die Klägerin bei pflichtgemäßem Handeln der Beklagten bereits von dem Abschluss des Rahmenvertrages oder erst von den Einzelabschlüssen abgesehen hätte. Unabhängig von alledem verbleibt es dabei, dass die einzelnen zustande gekommenen Swapgeschäfte - und zwar sämtliche Einzelabschlüsse - auf dem gleichen, sich im Rahmen eines dauerhaften Geschäftsverhältnisses wiederholenden Fehlverhalten der Beklagten beruhen, nämlich die Klägerin nicht wie geboten über den für sie so nicht erkennbaren Interessenkonflikt aufzuklären, was es rechtfertigt, die gleichartigen fehlerhaften Geschäftsvorfälle hinsichtlich der Anrechnung von Vorteilen miteinander zu verknüpfen (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2013 - II ZR 90/11 [unter II 2 d aa]).
Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass sich eine Bank bei einem Totalausfall der Beratung besser stünde als eine Bank, der nur in Bezug auf einzelne Geschäfte Versäumnisse unterlaufen sind. Der befürchtete Wertungswiderspruch kann nicht eintreten, wenn - wie hier der Fall - ein Beratungsfehler in Rede steht, der die unterlassene Aufklärung über einen für den Abschluss aller Geschäfte bedeutsamen Umstand betrifft. Eine Bank, die nicht bei allen, sondern nur bei einigen Geschäften diesen Umstand nennt, wird im Ergebnis vielfach gar nicht haften, weil es gegen die Kausalität des anfänglichen Beratungsfehlers für die Entscheidung des Kunden spricht, wenn er sich später - zutreffend informiert - erneut für dasselbe Produkt entscheidet (vgl. BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10 [unter A II 5 b bb (2) (b) (aa)]).
c) Der Vorteilsanrechnung steht nicht entgegen, dass die Klägerin ihre Klage nur auf einzelne der für sie verlustreichen Geschäfte gestützt und so den Streitgegenstand des Rechtsstreits beschränkt hat.
"Streitgegenständlich" sind entgegen der Auffassung der Klägerin ohnehin nicht einzelne Geschäfte. Streitgegenstand des Rechtsstreits ist der von der Klägerin geltend gemachte prozessuale Anspruch, der durch den Klageantrag, in dem sich die von der Klägerin in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und den Lebenssachverhalt (Klagegrund) bestimmt, aus dem die Klägerin die begehrte Rechtsfolge herleitet (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 1991 - IX ZR 96/91, BGHZ 117, 1 = NJW 1992, 1172 [unter II 2 a]; Urteil vom 20. Mai 2011 - V ZR 221/10 [unter II 2 a]; Beschluss vom 24. März 2011 - I ZR 108/09 [unter I 1 a]), wobei der Klagegrund alle Tatsachen umfasst, die bei einer natürlichen, vom Standpunkt der Parteien ausgehenden, den Sachverhalt seinem Wesen nach erfassenden Betrachtungsweise zu dem durch den Klagevortrag zur Entscheidung gestellten Tatsachenkomplex gehören (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 1991, a.a.O. [unter II 2 b]; BGH, Urteil vom 20. Mai 2011, a.a.O. [unter II 2 a]; Urteil vom 8. Mai 2007 - XI ZR 278/06 - [unter II 2 b aa]). Der Streitgegenstand wird also durch den gesamten historischen Lebensvorgang bestimmt, auf den sich das Rechtsschutzbegehren der Klägerin bezieht, unabhängig davon, ob einzelne Tatsachen dieses Lebenssachverhalts von den Parteien vorgetragen worden sind oder nicht (vgl. BGH, Urteil vom 19. November 2003 - VIII ZR 60/03 [unter II 1 a aa]); maßgeblich ist allein, dass die Tatsachen objektiv vorliegen und bei natürlicher Anschauung zu dem angesprochenen Lebenssachverhalt gehören (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 1991, a.a.O. [unter II 2 b]; Urteil vom 19. November 2003, a.a.O. [unter II 1 a aa]). Teil dieses Lebenssachverhaltes ist auch die Entstehung von Vorteilen, die aus Rechtsgründen auf den erlittenen Schaden anzurechnen sind. Die Beklagte ist deshalb nicht gehindert sich darauf zu berufen, dass - wäre die von ihr wiederholt begangene Pflichtverletzung ab einem bestimmten Zeitpunkt unterblieben und hätte sie den Interessenkonflikt offenbart - ab diesem Zeitpunkt keine weiteren Einzelabschlüsse zustande gekommen wären, wenn - was die Klägerin für sich reklamiert - die Pflichtverletzung tatsächlich für den Abschluss der Swapgeschäfte ursächlich war. Vor diesem Hintergrund zählt auch das Verhalten der Parteien vor dem Zustandekommen des ersten von der Klägerin in diesem Rechtsstreit angegriffenen Einzelabschlusses - bis hin zu dem Verhalten vor Abschluss des Rahmenvertrages - bei natürlicher Betrachtungsweise mit zu dem historischen Lebensvorgang, aus dem die Klägerin Rechte gegen die Beklagte herleitet und auf den sich die Beklagte zur Geltendmachung anzurechnender Vorteile stützen kann.
Unabhängig davon liegt der von der Klägerin erlittene "Schaden" im Sinne von § 280 Abs. 1 BGB nicht (erst) in den im Verlauf der Abwicklung einzelner Geschäfte eingetretenen Verlusten. Mit den Informations- und Aufklärungspflichten des Beraters wird das Recht des Kunden geschützt, in freier Willensentscheidung zutreffend informiert unter über die Verwendung seines Vermögens selbst zu bestimmen; dementsprechend stellt der (unwiderrufliche oder vollzogene) Erwerb eines Finanzproduktes, der auf einer Aufklärungs- oder Beratungspflichtverletzung beruht, unabhängig von der Werthaltigkeit des Produktes bereits für sich genommen einen Schaden dar und berechtigt den Erwerber, die Rückabwicklung des für ihn nachteiligen, weil seinen konkreten Zielen und Vermögensinteressen nicht entsprechenden, Finanzgeschäftes zu verlangen (vgl. BGH, Urteile vom 8. März 2005 - XI ZR 170/04 [unter II 1 b] und vom 24. März 2011 - III ZR 81/10 [unter II 1]; Urteil vom 20. September 2011 - II ZR 277/09 [unter V 1]). Der aus der nach dem Vortrag der Klägerin der Beklagten durchgängig unterlaufenen Pflichtverletzung, sie nicht darüber zu unterrichten, dass in die Swaps zu ihren Lasten ein negativer Anfangswert einstrukturiert wurde, entstandene Schaden liegt also (schon) darin, dass sich die Klägerin ohne zutreffend informiert worden zu sein, überhaupt auf den Abschluss der Swapgeschäfte eingelassen hat, die sie bei richtiger Kenntnis der Umstände nicht eingegangen wäre. Bei der Prüfung der finanziellen Auswirkungen der Pflichtverletzung und damit der Frage, inwieweit der Abschluss der Geschäfte zu einer nach §§ 249 ff. BGB zu ersetzenden Vermögensminderung geführt hat, sind sämtliche - und nicht nur die negativen - Auswirkungen der Geschäfte zu berücksichtigen.
d) Diese Grundsätze der Vorteilsausgleichung gelten auch für den der Klägerin zustehenden Freistellungsanspruch, der in seinem Umfang ebenso durch die anzurechnenden Vorteile beschränkt wird wie ein Zahlungsanspruch. Dies hat zur Folge, dass die Klägerin zu weiteren Zahlungen auf die mit der Beklagten geschlossenen und bei der Bemessung des insgesamt entstandenen Schadens zu berücksichtigenden Swapgeschäfte nur nicht verpflichtet ist, wenn und soweit solche Zahlungen nicht mehr durch schon erzielte Gewinne "aufgezehrt", also bei einer Gesamtbetrachtung zu einer Vermögenseinbuße der Klägerin führen würden. Ob und inwieweit es noch zu Zahlungen auf Swapgeschäfte kommt und der Klägerin daraus anzurechnende Vorteile zufließen, ist ungewiss. Erfolg haben kann das Feststellungsbegehren deshalb kann nur in der tenorierten, gegenüber dem Antrag der Klägerin etwas eingeschränkten Form.
6. Weitergehende Ansprüche stehen der Klägerin nicht unter anderen rechtlichen Gesichtspunkten zu. Sie können insbesondere nicht aus § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB herleitet werden, weil nicht festzustellen ist, dass die Swapgeschäfte bereits dem Grunde nach nichtig und deshalb die Beklagte zur Herausgabe des aus ihnen erlangten verpflichtet ist.
a) Es besteht keine Nichtigkeit aufgrund eines Verstoßes gegen das allgemeine Spekulationsverbot für Kommunen oder eines damit verbundenen Handelns außerhalb des Aufgaben- und Wirkungskreises der Stadt (sog. ultravires-Lehre). Zwar sind die Kommunen verpflichtet, ihre Haushaltswirtschaft wirtschaftlich, effizient und sparsam zu führen und so zu planen und zu führen, dass die stetige Erfüllung ihrer Aufgaben gesichert ist (§ 75 Abs. 1 GO NRW). Hierzu gehört es, Kredite nur für Investitionen und zur Umschuldung aufzunehmen (§ 86 Abs. 1 GO NRW), eine angemessene Liquiditätsplanung sicherzustellen (§ 89 Abs. 1 GO NRW) und bei Geldanlagen auf eine ausreichende Sicherheit zu achten; sie sollen einen angemessenen Ertrag erbringen (§ 90 Abs. 2 Satz 2 GO NRW).
Ob aus diesen Grundsätzen ein Spekulationsverbot für Kommunen folgt und ob der Abschluss der Swapgeschäfte gegen dieses Spekulationsverbot verstieß, kann letztlich dahinstehen, da das Spekulationsverbot jedenfalls kein Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB darstellt (vgl. OLG Naumburg , Urteil vom 24. März 2005 - 2 U 111/04, bei juris Rn. 58; LG Würzburg, Urteil vom 31. März 2008 - 62 O 661/07, bei juris Rn. 37; LG Wuppertal, Urteil vom 16. Juli 2008 - 3 O 33/08, bei juris Rn. 67; OLG Frankfurt, Urteil vom 4. August 2010 - 23 U 230/08., bei juris Rn. 37). Dies gilt schon allein deswegen, weil das Spekulationsverbot, solange sein Umfang nicht ausdrücklich normiert wurde, zu unbestimmt ist, um ein konkretes Verbot im Sinne des § 134 BGB darzustellen.
Zudem richtet sich das Spekulationsverbot ausdrücklich nur an die Gemeinde. Ein Rechtsgeschäft, das nur für einen Vertragspartner verboten ist, ist jedoch regelmäßig gültig (vgl. Palandt-Ellenberger, § 134 BGB Rn. 9 m.w.N.).
b) Die Swap-Geschäfte sind ferner nicht infolge einer Anfechtung der Klägerin wegen arglistiger Täuschung gemäß §§ 123 Abs. 1, 142 Abs. 1 BGB als nichtig anzusehen.
Eine arglistige Täuschung über die "Konnexität" der Swapgeschäfte ist zumindest nicht feststellbar. Dabei kann dahinstehen, ob sie gegen das kommunalrechtliche Spekulationsverbot verstoßen. Selbst wenn dies zutreffen sollte, so gibt es keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagten dies bewusst war und sie die Klägerin vorsätzlich darüber getäuscht hat.
c) Der Abschluss der Swapgeschäfte stellt sich zuletzt nicht als sittenwidrig im Sinne des § 138 Abs. 1, Abs. 2 BGB dar (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 30. Dezember 2009 - 23 U 175/08, bei juris; LG Wuppertal, Urteil vom 16. Juli 2008 - 3 O 33/08, bei juris Rn. 73).
II.
Die zulässige Widerklage ist nicht begründet.
Wie bereits unter I. ausgeführt, ist die Klägerin nicht verpflichtet, Zahlungen aus den streitgegenständlichen Swapgeschäften zu leisten, weil die Beklagte schuldhaft ihre Verpflichtung zur ordnungsgemäßen Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert verletzt hat und davon auszugehen ist, dass der Abschluss der Swapgeschäfte darauf beruht. Aus § 280 Abs. 1 BGB folgt daraus ein Freistellungsanspruch der Klägerin gegenüber der Beklagten.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus § 709 S. 1 und 2 ZPO.
Der Streitwert wird auf € 14.674.867,59 festgesetzt. Dieser Betrag setzt sich zusammen aus den Zahlungsanträgen von Klage und Widerklage und dem Marktwert der mit der Klage angegriffenen Swapgeschäfte in der von der Beklagten in der Klageerwiderung - und damit in hinreichender zeitlicher Nähe zur Klageerhebung - bezifferten Höhe von € 14.627.900,00. Auf diesen Betrag beläuft sich der Wert der negativen Feststellungsklage, die einen anderen Gegenstand als die Widerklage betrifft, weil mit dieser zuvor fällige Zahlungen geltend gemacht werden, § 45 Abs. 1 S. 1 GKG.
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