OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 27.12.2010 - 16 U 96/10
Fundstelle
openJur 2013, 23403
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Tenor

Das Rubrum des Urteils der 9. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 26.1.2010 (3-9 O 135/08) wird dahingehend berichtigt, dass die Klägerin nicht A AG sondern A GmbH heißt.

Die Berufung der Klägerin gegen das vorgenannte Urteil wird zurückgewiesen.

Die erweiterte Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 90.814,72 € festgesetzt.

Gründe

I.

Die Parteien streiten um einen Bereicherungs- und Schadensersatzanspruch der Klägerin aus einem Zins-Swap-Geschäft.

Die Klägerin ist eine Holding für Firmen aus dem Bereich der Schmuckherstellung und des Schmuckvertriebs. Ihre einzige Tätigkeit besteht in der Finanzierung der B GmbH. Die Beklagte ist eines der Spitzeninstitute des genossenschaftlichen Bankensektors in Deutschland mit Sitz in ….

Der Geschäftsführer der Klägerin, Herr Gf, stellte 2004 fest, dass sich die Gewinnmarge in seinem Unternehmen immer weiter verringerte. Er wandte sich zunächst an seine Hausbank, die Bank1, da er von seinem Freund, Herrn Dr. C, darauf hingewiesen worden war, dass die Bank1 Finanzprodukte anbietet, die es ermöglichten, ohne eigenen Kapitaleinsatz Erträge zu erwirtschaften. Da die Bank1 selbst keine Swap-Produkte anbietet, vermittelte sie den Kontakt zur Beklagten. Herr Dr. C hatte selbst ein Zins-Swap-Geschäft mit der Beklagten abgeschlossen.

Die Beklagte stellte der Klägerin zunächst am 11.2.2005 einen Zinswährungs-Swap EUR/HUT vor. Außerdem erläuterte sie der Klägerin, dass sie Swap-Geschäfte nur mit Unternehmen im Sinne von § 14 BGB abschließe und eine Sicherheitsunterlegung von 300.000,-- € verlange. Dieses Angebot wurde von der Klägerin nicht angenommen.

Am 22.7.2005 erläuterte die Beklagte der Klägerin die Funktionsweise eines CMS-Swaps und überreichte die entsprechende Produktinformation. Insoweit wird auf Anlage B 3 zur Klageerwiderung Bezug genommen. Dort wurde auf S. 2 u.a. ausgeführt, dass der vom Kunden zu zahlende Festzins nach oben nicht abgesichert ist. Ein Beispiel auf S. 3 der Produktinformation zeigt, dass bei einem Spread von 0,7% zwischen dem 10-Jahreszins und dem 2-Jahreszins der vom Kunden zu zahlende Zinssatz 6,325 % p.a. beträgt, während er von der Bank lediglich 5 % p.a. erhält und sich so bei einem Nominalbetrag des Geschäfts von 1 Mio Euro ein Verlust von 13.250,-- € p.a. errechnet. Weiter wird auf S. 3 noch einmal darauf hingewiesen, dass die Zinskomponente und der Festsatz des Kunden nach oben nicht abgesichert sind.

Am 2.8.2005 kam es zu einem weiteren persönlichen Beratungsgespräch zwischen den Parteien, bei dem der Klägerin eine Präsentation "Aktives Zinsmanagement" vom 1.8.2005 überreicht wurde, wegen dessen Inhalt auf die Anlage K 2 Bezug genommen wird. Dort wird auf S. 15 erläutert, dass sich der Festzinssatz von 4,8 % p.a. für den Kunden dann erhöht, wenn die Zinsdifferenz zwischen dem 10-Jahreszins und dem 2-Jahreszins kleiner als 1,03 % wird. Weiter heißt es in der Präsentation, dass die Zinskomponente und der Festsatz nach oben nicht abgesichert sind und kein "Worst case" bezifferbar ist.

Nachdem der Geschäftsführer der Klägerin verstanden hatte, wie sich die Zinskurven entwickeln müssen, um einen entsprechenden Gewinn oder einen entsprechenden Verlust zu erwirtschaften, schloss er mit der Beklagten am 3.8.2005 ein CMS-Swap-Geschäft mit der Beklagten über einen Nominalbetrag von 1 Mio Euro ab. Zugleich unterzeichnete er den von der Beklagten übersandten Aufklärungs- und Beratungsbogen. Hinsichtlich des Inhalts dieses Bogens wird auf die Anlage K 3 Bezug genommen. Dort heißt es u.a., dass eine inverse Zinsstruktur zu einer Zinsverteuerung führen kann und den Barwert des Zinsderivates stark negativ werden lässt.

Am 10.11.2008 wurde das CMS-Swap-Geschäft gegen Zahlung des aktuellen Marktwertes von 8.300,-- € einvernehmlich aufgelöst, wobei sich die Klägerin die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen ausdrücklich vorbehalten hat.

Die Klägerin hat im Rahmen des CMS-Swap-Geschäfts an die Beklagte 90.814,72 € gezahlt, während die Beklagte 10.000,-- € an die Klägerin gezahlt hat. Mit der Klage macht die Klägerin den Differenzbetrag geltend.

Die Klägerin hat vorgerichtlich mit Schreiben vom 16.7.2008 die Anfechtung des CMS-Swap-Geschäfts vom 3.8.2005 gegenüber der Beklagten erklärt.

Die Klägerin trägt vor, sie sei von der Beklagten über die Risiken des CMS-Swap-Geschäfts nicht hinreichend aufgeklärt worden. Im übrigen sei sie über die Eigenschaft des CMS-Swaps zur Zinsoptimierung getäuscht worden, da sich der CMS-Swap nicht zur Zinsoptimierung eigne. Auch habe die Beklagte sie über die Markterwartung des Swaps getäuscht.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zur Zahlung von 80.814,72 € zu verurteilen;

hilfsweise, für den Fall des (teilweise) Obsiegens der Klägerin mit dem Klageantrag zu 1) festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin auch sämtliche weiteren Schäden zu ersetzen, die aus dem am 3.8.2005 geschlossenen CMS-Swaps mit der Referenznummer ... noch entstehen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen, die Klägerin über Chancen und Risiken des CMS-Swap-Geschäfts ausreichend aufgeklärt zu haben.

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 26.1.2010 abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Klägerin stehe kein bereicherungsrechtlicher Rückgewähranspruch zu, weil keine wirksame Anfechtung der Annahmeerklärung des CMS-Swap-Geschäfts erfolgt sei. Es liege keine arglistige Täuschung im Sinne von § 123 BGB vor. Der Geschäftsführer der Klägerin habe erklärt, die Beklagte habe ihm die Funktionsweise des CMS-Swaps erläutert und er habe sie auch verstanden. Es liege auch keine Täuschung über die Zinsoptimierungseigenschaften des Swaps vor. Wer die Funktionsweise des Swaps verstanden habe, wisse auch, in welchem Umfang die eigene Zinsbelastung beeinflusst werde. Die Klägerin habe die Täuschung über die Markterwartung nicht hinreichend dargetan. Unklar sei auch, über welche Tatsache die Beklagte getäuscht haben soll. Eine konkrete Vorhersage der Zinsentwicklung sei nicht erfolgt.

Auch werde der Spekulationscharakter deutlich aus den vorgelegten Unterlagen. Die Klauseln des Swap-Vertrages verstießen auch nicht gegen das Transparentgebot, da die Berechnungen der Beklagten klar und verständlich seien. Die Beklagte sei nicht verpflichtet gewesen, die Klägerin über den Marktwert zu informieren, denn der Marktwert sei eine stichtagsbezogene Bewertung, die keine Aussage über die weitere Entwicklung zulasse. Auch liege keine Pflichtverletzung des abgeschlossenen Anlage- und Beratungsvertrages vor. Es sei nicht ersichtlich, dass die Klägerin nicht anleger- und objektgerecht beraten worden sei. Wer als Geschäftsführer einer Holding daran interessiert sei, ohne eigenen Kapitaleinsatz Erträge zu erwirtschaften, müsse wissen, dass dies nur mit dem Eingehen erheblicher Risiken möglich ist. Auch die Präsentationsunterlagen der Beklagten enthielten an mehreren Stellen Hinweise auf das erhebliche Risiko des Geschäfts.

Gegen dieses der Klägerin am 28.1.2010 zugestellte Urteil hat sie mit einem am Montag, dem 1.3.2010 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt, die sie nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 26.4.2010 mit einem an diesem Tag eingegangenen Schriftsatz begründet hat.

Zur Begründung ihres Rechtsmittels trägt die Klägerin vor, das Swap-Geschäft habe weder dem Erfahrungs- noch dem Kenntnisstand der Klägerin entsprochen. Sie sei vollkommen unzureichend aufgeklärt worden. Das Landgericht habe die Pflichten aus dem WpHG verkannt und Beratung mit Aufklärung gleichgesetzt. Zu Unrecht sei angenommen worden, dass einem Kunden das eigene Interesse seines Beraters bewusst sein müsse, denn teilweise würden Finanzdienstleister Finanzprodukte als kostenlose Serviceleistung vermitteln. Beim anfänglichen negativen Marktwert handele es sich um eine zweckdienliche Information im Sinne des § 31 Abs. 2 Nr. 2 WpHG a.F., die eine Bank einem Kunden mitzuteilen habe. Die bloße Übergabe von Termsheets sei keine ausreichende Beratung. Zu Unrecht habe das Landgericht auch ein Mitverschulden der Klägerin angenommen.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 26.1.2010 aufzuheben,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 80.814,72 € zu zahlen,

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin auch sämtliche weiteren zukünftigen Schäden zu ersetzen, die aus dem am 3.8.2005 geschlossenen CMS-Swap mit der Differenznummer ... noch entstehen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen und die erweiterte Klage abzuweisen.

Sie trägt vor, die Klägerin habe sich gezielt über die Bank1 an die Beklagte gewandt, um die mit dem streitgegenständlichen Swap-Geschäft verbundene Möglichkeit der Generierung von Erträgen ohne eigenen Kapitaleinsatz zur Erschließung neuer Einkunftsquellen zu nutzen. Hätte die Klägerin nicht auf eine vorzeitige Beendigung des Swaps gedrängt, hätte die Anlage mit einem Gewinn von 2.500,-- € geendet. Die Beratung der Klägerin sei anlage- und anlegergerecht gewesen. Der Geschäftsführer der Klägerin habe bei seiner Anhörung vor dem Landgericht angegeben, dass er sich ausreichend beraten gefühlt habe. Das Swap-Geschäft sei zur Zinsoptimierung geeignet. Zur Angabe einer Verlustwahrscheinlichkeit sei die Beklagte nicht verpflichtet gewesen, zumal künftige Zinsentwicklungen nicht vorhergesagt werden können. Ein Maximalverlust habe nicht beziffert werden können. Auch habe keine Pflicht bestanden, auf länger zurückliegende inverse Zinsphasen und einen anfänglichen negativen Marktwert hin zu weisen.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Das Rubrum des landgerichtlichen Urteils ist gemäß § 319 ZPO dahingehend zu berichtigen, dass die Klägerin nicht A AG, sondern A GmbH heißt. In der Klageschrift ist ausdrücklich erwähnt, dass die Klägerin die A GmbH sein soll. Ein Parteiwechsel hat seit diesem Zeitpunkt nicht mehr stattgefunden.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, sie ist insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

Die Klägerin hat die Klage in der Berufungsinstanz erweitert. Während die Klägerin ihren Feststellungsantrag in 1. Instanz als Hilfsantrag gestellt hat, hat sie ihn in der Berufungsinstanz unbedingt gestellt. Hierin liegt eine Klageänderung (Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 69. Aufl. § 264 Rz. 13 m.w.N.), die den Anforderungen des § 533 ZPO genügt, weil sie sachdienlich ist. Aber selbst wenn man im Wechsel vom Hilfsantrag zum Hauptantrag lediglich eine Berichtigung im Sinne von § 264 Nr. 1 ZPO sehen wollte (so BAG NZA 2006, 1053), wäre die Feststellungsklage als unbedingte Klage zulässig.

Das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ist gegeben, da möglicherweise weitere Ansprüche, insbesondere Zinsansprüche, aus einer etwaigen Pflichtverletzung der Beklagten entstehen können.

Die Berufung hat aber in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht die Klage abgewiesen und auch die erweiterte Klage ist unbegründet.

Der Klägerin steht kein Bereicherungsanspruch nach § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alternative BGB gegen die Beklagte zu. Die Beklagte hat die Zahlung der Klägerin nicht ohne Rechtsgrund erhalten.

Das Swap-Geschäft, das zwischen den Parteien abgeschlossen wurde, ist nicht unwirksam nach § 306 Abs. 3 BGB. Diese Vorschrift setzt voraus, dass eine Klausel unwirksam ist und das Festhalten der Klägerin an dem Vertrag für diese eine unzumutbare Härte bedeuten würde. Die Klägerin beanstandet lediglich die Formel zur Berechnung der Gegenleistung der Beklagten.

Das Gericht kann offen lassen, ob es sich bei dieser Formel um eine allgemeine Geschäftsbedingung handelt, denn sie verstößt entgegen der Auffassung der Klägerin nicht gegen §§ 307 Abs. 1, 310 Abs. 3 BGB. Die Klausel ist nicht intransparent. Die Klägerin kann unter Anwendung der Grundrechenarten die verschiedenen Szenarien durchrechnen.

Außerdem enthält die Präsentationsmappe der Beklagten auch Rechenbeispiele, aus denen die Möglichkeiten der Entwicklung des Swap-Geschäfts hervorgehen (Anlage B 3).

Der Vertrag ist auch nicht nach § 142 Abs. 1 BGB nichtig, denn die Anfechtungserklärung der Klägerin im Schreiben vom 16.7.2008 (Anlage K 10) wegen arglistiger Täuschung ist unbegründet. Eine arglistige Täuschung der Klägerin durch die Beklagte liegt nicht vor. In Betracht kommt insoweit lediglich eine Täuschung durch Verschweigen.

Das Verschweigen von Tatsachen stellt nur dann eine Täuschung dar, wenn hinsichtlich der verschwiegenen Tatsache eine Aufklärungspflicht besteht. Über Umstände, die für die Willensbildung des anderen Teils offensichtlich von ausschlaggebender Bedeutung sind, ist ungefragt aufzuklären.

41Es kann offen bleiben, über welche Umstände im einzelnen im Rahmen eines CMS-Swap-Geschäfts von der Beklagten aufzuklären ist, denn weitere Voraussetzung ist eine Arglist der Beklagten.

Arglist erfordert Vorsatz, wobei bedingter Vorsatz genügt. Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte vorsätzlich wichtige Informationen der Klägerin vorenthalten hat, um zu einem Vertragsschluss zu gelangen, bestehen nicht. Dies gilt insbesondere deshalb, weil der Geschäftsführer der Klägerin bei seiner Anhörung vor dem Landgericht am 2.6.2009 erklärt hat, die Berater der Beklagten hätten ihm die Funktionsweise des Swaps erklärt und er habe verstanden, wie die Zinskurven sich entwickeln müssen, um einen entsprechenden Gewinn oder Verlust zu erwirtschaften.

Außerdem wurden der Klägerin ausweislich des Aufklärungs- und Beratungsbogens (Anlage K 3) die Basisinformationen BVR über Termingeschäfte und eine Produktbeschreibung übergeben. Darüber hinaus erfolgte auch eine mündliche Beratung, bei der der Geschäftsführer der Klägerin Fragen zur Anlage in den CMS-Zinsdifferenz Swap stellen konnte. Anhaltspunkte dafür, dass die Mitarbeiter der Beklagten Informationen bewusst vorenthalten haben, sind nicht vorhanden

Auch ein Anspruch aus Schadensersatz aus § 37 d Abs. 4 WpHG besteht nicht, da die Klägerin kein Verbraucher, sondern Unternehmer ist.

Das Gericht kann auch offen lassen, ob als Anspruchsgrundlage für einen Schadensersatzanspruch der Klägerin ein selbständiger Beratungsvertrag anzunehmen ist, den die Parteien zusätzlich zu dem Swap-Geschäft konkludent abgeschlossen haben oder ob ein vorvertragliches Schuldverhältnis vorliegt, das ebenfalls Beratungspflichten über das veräußerte Finanzprodukt zum Inhalt hat. Zwar kommt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs konkludent ein Beratungsvertrag zwischen einem Finanzdienstleister und einem Anlageinteressenten zustande, wenn ein Kunde an eine Bank herantritt, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden und die Beratung auch durchgeführt wird (BGH NJW 1987, 1815, 1816). Allerdings ging es zum einen im vorliegenden Fall der Klägerin nicht um die Anlage eines Geldbetrages und zum anderen ist die Klägerin auf Empfehlung eines Freundes und der Bank1 an die Beklagte herangetreten, um einen Swap-Vertrag, der von der Beklagten angeboten wurde, zu schließen. Die Beklagte sollte also nicht eine Kapitalanlage mit Dritten vermitteln und hinsichtlich der Eignung der Kapitalanlage für die Klägerin beraten, sondern sie sollte Erläuterungen zu der von ihr konzipierten und angebotenen Kapitalanlage erteilen.

46Aber selbst wenn man den Anspruch auf culpa in contrahendo (§ 311 Abs. 2 Nr. 1, 2 i.V.m. § 280 Abs. 1 BGB) stützen will, besteht eine Beratungspflicht der Beklagten als Finanzdienstleister. Auch der Anbieter von Finanztermingeschäften, der eigene Produkte anbietet, ist verpflichtet, seinen Kunden im Vorfeld des Vertragsschlusses anleger- und objektgerecht zu beraten. Die empfohlene Anlage muss auf das Anlageziel des Kunden zugeschnitten sein und dem Wissensstand und der Risikobereitschaft des Kunden entsprechen.

47Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Die Beratung der Beklagten war anlegergerecht. Wie der Geschäftsführer der Klägerin bei seiner Anhörung angegeben hat, erstrebte die Klägerin einen Gewinn aus einem Finanzprodukt ohne Kapitaleinsatz. Der angegebene Swap entspricht diesem Anlageziel, denn bei Vertragsschluss musste die Klägerin kein eigenes Geld einsetzen. Sie musste lediglich eine erhebliche Sicherheit leisten.

Im Aufklärungs- und Beratungsbogen wurde als Anlageziel angegeben: "Absicherung/Gestaltung von Zinsänderungsrisiken". Der angebotene CMS-Zinsdifferenz-Swap ist zwar ausgerichtet auf eine Änderung von Zinssätzen, insbesondere der Zinsdifferenz. Er sichert aber nicht das Zinsänderungsrisiko ab und er gestaltet es auch nicht unmittelbar. Allerdings ist insoweit zu berücksichtigen, dass es sich bei diesen Begriffen nur um Schlagworte handelt, die den Kern des Geschäfts nicht treffen. Vielmehr kommt es darauf an, ob durch die genaue Darstellung des Geschäfts dem Kunden die Chancen und Risiken des Geschäfts vor Augen geführt werden. Einzelnen Schlagworten kommt insoweit keine tragende Bedeutung zu. Entscheidend ist vielmehr der Gesamtinhalt der Informationen, die im vorliegenden Fall ein zutreffendes Bild des Swap-Geschäftes zeichnen.

Der Aufklärungsumfang richtet sich auch nach der Sachkunde und der Erfahrung des Interessenten. Zwar wusste die Beklagte, dass die Klägerin keine Erfahrung mit Zinsmanagementprodukten hatte. Jedoch war ihr andererseits auch bekannt, dass die Klägerin Vollkaufmann ist und eine Holding. Darüber hinaus ist nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin die einzige Tätigkeit der Klägerin die Finanzierung der B GmbH. Das bedeutet, dass die Klägerin nichts anderes tut, als sich um Finanzierungsfragen zu kümmern. Die Beklagte konnte deshalb davon ausgehen, dass die Klägerin in Finanzfragen versiert ist.

Die Aufklärung des Interessenten muss sich auf die wirtschaftlichen Zusammenhänge und die besonderen Risiken der Anlage beziehen.

Die Aufklärung über die Funktionsweise des Swaps kann von der Klägerin nicht beanstandet werden, denn ihr Geschäftsführer hat bei seiner Anhörung erklärt, die Funktionsweise verstanden zu haben. Es kommt deshalb lediglich in Betracht eine unzureichende Aufklärung über die Risiken des Swap-Geschäfts. Die Darlegungs- und Beweislast für die unzureichende Aufklärung liegt bei der Klägerin. Einen geeigneten Beweis hat sie nicht angeboten. Sie hat lediglich die Vernehmung ihres Geschäftsführers als Partei gemäß § 448 ZPO angeboten. Die förmliche Vernehmung des Geschäftsführers kam aber nicht in Betracht, da es schon an dem notwendigen Anfangsbeweis für eine fehlerhafte Aufklärung fehlt.

Da die Beklagte bestreitet, die Klägerin unzureichend beraten zu haben, kann eine Pflichtverletzung der Beklagten nur angenommen werden, wenn sie unstreitig über einen Umstand die Aufklärung unterlassen hat, über den aufzuklären ist.

53Soweit die Klägerin die Ansicht vertritt, sie sei nicht über das eigene Interesse der Beklagten im Geschäft aufgeklärt worden, so überzeugt dies nicht. Eine Aufklärungspflicht bestand insoweit nicht, denn bei dem streitgegenständlichen Swap-Geschäft handelt es sich um ein Eigengeschäft der Beklagten. Dies war der Klägerin bekannt. Damit musste der Klägerin auch klar sein, dass die Beklagte ein eigenes wirtschaftliches Interesse am Geschäft hat, zumal sie keine Vergütung für die Leistung erhalten hat.

Auch ein Hinweis auf den negativen Marktwert bzw. die Marge der Beklagten war nicht erforderlich. Unstreitig ist der Kapitalwert des vereinbarten Swap in Höhe von 2,5 % (§ 25.000,-- €) bei Vertragsschluss negativ gewesen. Es handelt sich insoweit um die Marge, die die Beklagte zur Deckung ihrer Kosten und ihres Gewinns in die Berechnungsformel des Swaps-Geschäfts einkalkuliert hat. Über diese Marge hat die Beklagte die Klägerin nicht unaufgefordert aufgeklärt. Die Klägerin hat auch nicht danach gefragt. Ob eine Bank einen Anlageinteressenten über die Höhe der Marge aufzuklären hat, ist umstritten. Einige Landgericht bejahen eine solche Aufklärungspflicht unter Bezugnahme auf die "kick-back-Rechtsprechung" des Bundesgerichtshofs (Landgericht Hamburg WM 2009, 1282 ff., LG Frankfurt, WM 2008, 1061).

Die überwiegende Ansicht in der Rechtsprechung lehnt dagegen eine Übertragung der "kick-back-Rechtsprechung" des Bundesgerichtshofs auf die Gewinnmargen ab (OLG Düsseldorf WM 2009, 1410, 1412; OLG Frankfurt, WM 2010, 1790 ff., OLG Celle, WM 2009, 2171 ff, OLG Hamburg WM 2010, 973 ff). Die "kick-back-Rechtsprechung" des Bundesgerichtshofs (BGHZ 170, 226 ff) betrifft die Zahlung von Rückvergütungen, die von Dritten bezahlt werden und von denen der Kunde in der Regel nichts erfährt. Beim Swap-Geschäft tritt die Bank dem Kunden als Vertragspartner gegenüber. Bei einem für den Kunden erkennbaren Eigengeschäft der Bank ist offensichtlich, dass die Bank vom Vertragsschluss profitieren will, zumal wenn wie hier keine Vergütung gezahlt wird. Beim Abschluss eines zweiseitigen Vertrages - wie er hier vorliegt - ist kein Vertragspartner verpflichtet, die eigene Verdienstspanne zu offenbaren. Wollte man dies anders sehen, müsste jede Bank auch bei anderen Bankgeschäften mit dem Kunden ihre Margen offenbaren, z.B. bei einem Hypothekenkredit die Refinanzierungskosten darlegen oder bei einem Sparbuch angeben, zu welchem Zinssatz sie die Einlage des Kunden weiter verleiht.

Der Umstand, dass - falls man kein vorvertragliches Schuldverhältnis annimmt - die Parteien einen zusätzlichen Beratungsvertrag geschlossen haben, der die Bank zur anleger- und anlagegerechten Beratung verpflichtet, ändert an diesem Ergebnis nichts, denn ein Anleger erwartet auch im Rahmen eines Beratungsvertrages nicht, dass die Bank ihm ihre Marge offenbart, zumindest nicht ungefragt.

Auch die Empfehlung der Anlage als "zur Zinsoptimierung geeignet" würde nicht zu einer Haftung der Beklagten führen. Es ist zwischen den Parteien streitig, ob das an die Klägerin verkaufte Produkt als Mittel der "Zinsverbilligung" oder "Zinsoptimierung" dargestellt wurde. Die Präsentation der Beklagten vom 1.8.2005 (Anlage K 2) trägt als Überschrift "Aktives Zinsmanagement". Allerdings wird in der Beschreibung der Ausgangssituation angegeben, die Anlage sei geeignet für eine Reduzierung der Zinsbelastung. Jedoch wird in dem Aufklärungs- und Beratungsbogen ausdrücklich darauf hingewiesen, dass Zinsderivate von Grundgeschäften losgelöste abstrakte Vereinbarungen sind und dass ein vorhandenes Grundgeschäft (z.B. Rückzahlung eines Darlehens) durch den Abschluss des Zinsderivates nicht verändert wird.

Damit war - unabhängig von einer etwaigen weiteren mündlichen Aufklärung - der Klägerin klar, dass ihre Zinsbelastung aus dem Grundgeschäft nicht durch die Swap-Vereinbarung unmittelbar verändert wird.

Im übrigen lässt sich auch bei diesem Produkt - wie bei allen anderen Kapitalanlagen - ein etwaiger Gewinn auch zur Reduzierung der Zinsbelastung verwenden. Wie der 23. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main in seinem Urteil vom 30.12.2009 (23 U 24/09 = ZIP 2010, 316 ff) ausgeführt hat, sind derartige Begriffe nicht mit finanzmathematischen Maßstäben zu messen. Es ist vielmehr zu berücksichtigen, dass es sich um eine Verkaufspräsentation handelt, bei der auch werbende Gesichtspunkte zu beachten sind und auch eingängige prägnante Formulierungen gewählt werden.

Entgegen der Auffassung der Klägerin ist auch der Hinweis auf den "worst-case" nicht unzureichend. Schon in der Präsentation wird darauf hingewiesen, dass ein "worst-case" nicht bezifferbar ist und die Zinskomponente der Klägerin zuzüglich des Festzinssatzes nach oben nicht abgesichert ist. Damit war der Klägerin klar, dass sie ein unbegrenztes Risiko einging. Soweit die Klägerin die Ansicht vertritt, der "worst-case" sei sehr wohl bezifferbar, die Beklagte hätte der Klägerin zumindest die Größenordnung möglicher Verluste darlegen müssen, überzeugt auch dies nicht. Die Höhe künftiger Zinsen ist nicht vorhersehbar. Die Marktentwicklung ist nicht prognostizierbar. Es ist ohne weiteres möglich, dass sich insoweit Exzesse bilden, mit denen niemand gerechnet hat, so dass eine etwaige Schätzung oder Prognose beim Anleger zur Vorstellung vermeintlicher Sicherheit führen kann, die bei derart höchst spekulativen Geschäften nicht vorhanden ist.

Dass die Beklagte Wahrscheinlichkeitsrechnungen vornehmen kann und mit finanzmathematischen Mitteln versuchen kann, den "worst-case" rechnerisch zu erfassen, mag sein. Aber genau ermitteln lässt er sich nicht. Im übrigen ist gerade die Entwicklung der Zinsen der wesentliche Punkt der Spekulation, die der Anleger betreiben will und auf die er setzt.

Der wahrheitsgemäße Hinweis, dass ein worst-case" nicht bezifferbar ist, reicht als Risikohinweis somit völlig aus.

Das das Rechtsmittel der Klägerin erfolglos war, hat sie die Kosten der Berufung gemäß § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war gemäß § 543 ZPO zuzulassen, da die Frage nach dem Umfang der Aufklärungs- und Beratungspflichten beim Zins-Swap-Geschäft höchst-richterlich noch nicht geklärt ist, insbesondere die Frage, ob eine Bank im Rahmen eines Swap-Geschäfts als Eigengeschäft ihre Marge offenbaren muss, bedarf der höchstrichterlichen Klärung.

Der Streitwert war gemäß § 3 ZPO auf 90.814,72 € fest zu setzen. Dabei wurde der zweite Klageantrag mit 10.000,-- € bemessen.