VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 06.06.1980 - 8 S 660/80
Fundstelle
openJur 2013, 46890
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1. Zur Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des von einem Nachbarn gegen eine Baugenehmigung erhobenen Widerspruchs.

2. Zur Frage des Nachbarschutzes bei der Festlegung der Geländeoberfläche nach LBO § 2 Abs 8 Nr 3.

3. Zur Zulässigkeit einer Stützmauer nach LBO § 7 Abs 7.

Tatbestand

Die Antragsteller Ziff 1 bis 5, die sich gegen die der Beigeladenen erteilten Baugenehmigungen wenden, sind Eigentümer der Grundstücke K.-Straße, die auf der Westseite der im wesentlichen in Nord-Süd-Richtung verlaufenden K.-Straße in S. liegen, beginnend im Norden mit dem Grundstück K.-Straße (Antragsteller Ziff 2) und endend im Süden mit dem Grundstück K.-Straße (Antragsteller Ziff 1). Das Grundstück K.-Straße liegt etwa 20 m nördlich des S.-Weges, der von der K.-Straße nach Westen abzweigt und dort in die H.-Straße mündet, die parallel zur K.-Straße verläuft und von ihr 90 m entfernt ist. Der Antragsteller Ziff 6 ist Eigentümer des Grundstücks S.-Weg. Dieses Grundstück liegt auf der Nordseite des S.-Weges mit einer Breite von 20 m. Es ist von der K.-Straße etwa 21 m entfernt. An das Grundstück S.-Weg schließt sich nach Westen das Grundstück S.-Weg an, das an dem S.-Weg etwa 22 m breit ist. Die Entfernung des Grundstücks zur H.-Straße beträgt etwa 27 m. Eigentümer des Grundstücks S.-Weg ist der Antragsteller Ziff 7. Auf das Grundstück des Antragstellers Ziff 7 folgt nach Westen das Eckgrundstück H.-Straße, das im Eigentum des Antragstellers Ziff 8 steht. Dieses Grundstück ist an der H.-Straße etwa 21 m breit. Etwa 25 m weiter nördlich von dem Grundstück des Antragstellers Ziff 8 beginnt das Grundstück H.-Straße, das im Eigentum des Antragstellers Ziff 9 steht und an der H.-Straße etwa 20 m breit ist. Es folgt sodann das Grundstück H.-Straße, das an dieser Straße etwa 20 m breit ist und im Eigentum des Antragstellers Ziff 10 steht.

An die Nordseite des Grundstücks H.-Straße grenzt das Grundstück H.-Straße an, das an dieser Straße 22,5 m breit ist und sich auf etwa 27 m nach Osten in die Tiefe erstreckt. Dieses Grundstück steht im Eigentum der Beigeladenen und soll mit einem Wohnhaus bebaut werden. Zwischen den Grundstücken H.-Straße im Süden und H.-Straße im Norden liegt das Grundstück Flst Nr 1712/5, das an der H.-Straße 3 m breit ist und sich auf etwa 30 m nach Osten in die Tiefe erstreckt. Es steht im Eigentum der Beigeladenen und bildet die Zufahrt bzw den Zugang zu dem Grundstück Flst Nr 1713/1, das etwa in der Mitte zwischen der H.-Straße und der K.-Straße liegt. Es ist im Süden 27 m breit und wird in dieser ganzen Breite von dem Grundstück S.-Weg (Antragsteller Ziff 7) begrenzt. Es erstreckt sich in einer Länge von etwa 30 m nach Norden. Es wird auf der Westseite von den Grundstücken H.-Straße und Flst Nr 1712/5 sowie von einem Teil des Grundstücks H.-Straße begrenzt. Auf der Ostseite wird das Grundstück Flst Nr 1713/1 im südlichen Teil zunächst auf eine Länge von 11 m von dem Grundstück K.-Straße, sodann nach Norden anschließend von den Grundstücken K.-Straße (Antragsteller Ziff 4 und 5) begrenzt. Nach Norden schließt sich das Grundstück Flst Nr 1712/2 an, dessen 15 m lange Westgrenze mit der Westgrenze des Grundstücks Flst Nr 1713/1 eine Gerade bildet. Das Grundstück Flst Nr 1712/2 erstreckt sich auf etwa 35 m nach Osten in die Tiefe und überschreitet damit die Ostgrenze des Grundstücks Flst Nr 1713/1 um etwa 9 m. Das Grundstück Flst Nr 1712/2 wird im Osten im wesentlichen von dem etwa 25 m tiefen Grundstück K.-Straße begrenzt, aber auch von Teilen der Grundstücke K.-Straße.

Die Grundstücke der Antragsteller sind mit Wohngebäuden bebaut. Die Grundstücke Flst Nr 1713/1 und 1712/2 stehen im Eigentum der Beigeladenen und sollen mit zwei Wohngebäuden bebaut werden, gegen die sich die Antragsteller wenden. Das Gelände fällt von Westen nach Osten ab.

Die für eine Bebauung vorgesehenen Grundstücke der Beigeladenen liegen im Bereich des Bebauungsplans K., der vom Gemeinderat der Antragsgegnerin am 14.12.1972 beschlossen worden ist. Die Bekanntmachung der Genehmigung des Bebauungsplans erfolgte am 13.7.1973. Der Bebauungsplan sieht für das fragliche Gelände ein reines Wohngebiet, zwei Geschosse, eine Grundflächenzahl von 0,4 und eine Geschoßflächenzahl von 0,8 vor.

Auf entsprechende Bauanträge der Beigeladenen hin erteilte die Antragsgegnerin, nachdem sie die Anträge zunächst abgewiesen hatte, auf Weisung des Regierungspräsidiums mit Bescheiden vom 22.11.1979 jeweils die Baugenehmigung für je ein Wohnhaus auf dem Grundstück H.-Straße (im wesentlichen Flst Nr 1712/2), auf dem Grundstück H.-Straße (Flst Nr 1713/1) und auf dem Grundstück H.-Straße.

Die für das Grundstück H.-Straße (Flst Nr 1713/1) genehmigten Pläne sehen folgende Bauausführung vor: Auf dem Grundstück ist die Errichtung eines 16,85 m langen und 11,74 m tiefen Mehrfamilienwohnhauses vorgesehen, dessen First in Nord-Süd-Richtung verläuft und das ein Untergeschoß, ein Erdgeschoß, ein Obergeschoß und ein als Dachgeschoß bezeichnetes Geschoß umfaßt. Der Abstand des Gebäudes beträgt zur südlichen Grundstücksgrenze 3 m und zur östlichen Grundstücksgrenze etwa 9 m. Die Erdgeschoßfußbodenhöhe beträgt 288,73 m über NN. Nach dem genehmigten Schnitt liegt die Oberkante des Erdgeschoßfußbodens auf der Westseite 1,2 m und auf der Ostseite 2,7 m über dem vorhandenen Gelände. Das Untergeschoß soll auf seiner Ostseite 4 Garagen aufnehmen. Die Zufahrt zu den Garagen erfolgt über das Grundstück Flst Nr 1712/5. Nach der Ostansicht liegt die Oberkante des Erdgeschoßfußbodens im Süden 3,1 m und im Norden 3 m über dem vorhandenen Gelände, das im übrigen so aufgefüllt werden soll, daß die Oberkante des Erdgeschoßfußbodens nur noch 2,4 m über dem Gelände liegt. Nach der Westansicht liegt die Oberkante des Erdgeschoßfußbodens im Norden 1,3 m und im Süden 1,5 m über dem vorhandenen Gelände. Auf dieser Seite ist eine Auffüllung des Erdreichs dergestalt vorgesehen, daß die Erdgeschoßfußbodenoberkante nur noch 0,6 m über dem Gelände liegt.

Auf der Nordseite und der Südseite des Gebäudes ist jeweils ein Stellplatz vorgesehen, vier weitere Stellplätze sind mit ihren Längsseiten parallel zur östlichen Grundstücksgrenze geplant, die beiden nördlichen Stellplätze sind jedoch für das Gebäude H.-Straße bestimmt. Das vorhandene Gelände östlich des Gebäudes H.-Straße wird bis zur östlichen Grundstücksgrenze dergestalt aufgeschüttet, daß der Hof eine waagerechte Ebene bildet mit der Folge, daß das Gelände an der Ostgrenze um 1,5 m aufgeschüttet werden muß. Zur Abstützung des Geländes ist entlang der östlichen Grundstücksgrenze eine 1,5 m hohe Stützmauer geplant.

Die für das Grundstück H.-Straße (Flst Nr 1712/2) genehmigten Pläne sehen ua folgendes vor: Auf diesem Grundstück ist ein weiteres 16,85 m langes und 11,74 m breites Mehrfamilienhaus geplant, dessen First in Nord-Süd-Richtung verläuft und das ein Untergeschoß, ein Erdgeschoß, ein Obergeschoß und ein als Dachgeschoß bezeichnetes Geschoß aufweist. Der Abstand des Gebäudes beträgt zur nördlichen Grundstücksgrenze 3 m und zur westlichen Grundstücksgrenze 6 m. Das Gebäude überschreitet die östliche Baugrenze um 2,4 m nach Osten. Die Erdgeschoßfußbodenoberkante ist auf 288,43 m über NN festgelegt. Das Untergeschoß soll auf seiner Ostseite 4 Garagen aufnehmen. Die Zufahrt zu den Garagen erfolgt über das Grundstück Flst Nr 1712/5. Nach der Ostansicht liegt die Oberkante des Erdgeschoßfußbodens im Süden 3,4 m und im Norden 2,8 m über dem vorhandenen Gelände, das so aufgefüllt werden soll, daß die Oberkante des Erdgeschoßfußbodens 2,4 m über dem Gelände liegt. Nach der Westansicht liegt die Oberkante des Erdgeschoßfußbodens im Norden 1,8 m und im Süden 1,2 m über dem vorhandenen Gelände. Auf dieser Seite ist eine Auffüllung des Geländes dergestalt vorgesehen, daß die Erdgeschoßfußbodenoberkante 0,4 m über dem Gelände liegt.

Auf der Nordseite des Geländes H.-Straße ist eine Grenzgarage vorgesehen. Auf dem Grundstück sind zur Ostseite hin 6 Stellplätze angeordnet, die von der östlichen Grundstücksgrenze etwa 5 m entfernt sind. Die beiden am weitesten im Süden angeordneten Plätze sind für das Grundstück H.-Straße bestimmt. Das vorhandene Gelände östlich des Gebäudes H.-Straße soll aufgefüllt werden, ohne daß den genehmigten Plänen entnommen werden könnte, bis zu welcher Stelle die Auffüllung in welcher Höhe erfolgt.

Mit der Erteilung der Baugenehmigungen wurden die von Nachbarn erhobenen Einwendungen zurückgewiesen. Zur Begründung wurde ua ausgeführt, hinsichtlich der Überschreitung der Baugrenze mit dem Gebäude H.-Straße habe Befreiung erteilt werden können.

Gegen die genannten Baugenehmigungen legten die Antragsteller mit Schriftsatz vom 15.12.1979 Widerspruch ein. Sie machten ua geltend, die vorgesehenen Gebäude träten infolge der Hanglage viergeschossig in Erscheinung, es seien aber nur zwei Geschosse zugelassen. Die Bauten widersprächen dem Charakter der Bebauung in der Umgebung. Insbesondere die Aufschüttungen mit bis zu 3 m hohen Stützmauern seien unzulässig. Unzumutbar sei die starke Konzentrierung von Stellplätzen und Garagen im rückwärtigen Bereich der Grundstücke.

Das Regierungspräsidium wies die Widersprüche mit Bescheid vom 6.2.1980 als unbegründet zurück. Es führte ua aus, die angefochtenen Baugenehmigungen seien rechtmäßig. Ein Widerspruch zu dem maßgeblichen Bebauungsplan liege nur insofern vor, als mit einem Gebäude (H.-Straße) die Baugrenze geringfügig überschritten werde. Insoweit sei rechtmäßig Befreiung erteilt worden. Die festgelegte Zahl von zwei Vollgeschossen werde nicht überschritten.

Gleichzeitig ordnete das Regierungspräsidium den sofortigen Vollzug des Widerspruchsbescheids an.

Am 13.2.1980 haben die Antragsteller beim Verwaltungsgericht Stuttgart Klage erhoben mit dem Antrag, die Baugenehmigungen vom 22.11.1979 aufzuheben. Über die Klagen ist noch nicht entschieden.

Gleichzeitig haben die Antragsteller beantragt, die aufschiebende Wirkung ihrer gegen die Baugenehmigungen erhobenen Klagen wiederherzustellen. Zur Begründung haben sie ua geltend gemacht, der Bebauungsplan für das fragliche Gebiet sei ungültig, im Falle seiner Gültigkeit liege jedoch ein Verstoß gegen § 15 der Baunutzungsverordnung vor. Hinsichtlich der Stellplätze sei auch ein Verstoß gegen § 69 Abs 9 LBO gegeben. Das Untergeschoß sei nach § 2 Abs 3 Nr 3 LBO als Vollgeschoß zu rechnen.

Das Verwaltungsgericht hat mit Beschluß vom 7.3.1980 die aufschiebende Wirkung der Klage hinsichtlich der Baugenehmigungen betreffend die Gebäude H.-Straße wiederhergestellt. Hinsichtlich des Gebäudes H.-Straße hat es den Aussetzungsantrag abgelehnt. Zur Begründung der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung hat es ausgeführt, nach vorläufiger Beurteilung sei von der Gültigkeit des Bebauungsplans auszugehen. Ob die Gebäude H.-Straße mit § 15 BauNVO zu vereinbaren seien, lasse sich nicht ohne weiteres sagen. Ohne die zugelassenen Anschüttungen seien die Untergeschosse Vollgeschosse. Mit der Genehmigung der Anschüttungen haben die Behörde die Geländeoberfläche nach § 2 Abs 8 Nr 3 LBO festgelegt. Bei dieser Entscheidung habe die Behörde auch die Belange der Nachbarn einbeziehen müssen. Insoweit könnten die Antragsteller in ihren Rechten verletzt sein. Es bedürfe auch noch der Klärung, ob die Anordnung der Stellplätze rechtmäßig sei.

Gegen den der Beigeladenen am 14.3.1980 zugestellten Beschluß hat diese mit einem am 21.3.1980 eingekommenen Schriftsatz Beschwerde eingelegt.

Es beantragt,

den Beschluß des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 7.3.1980, soweit er die aufschiebende Wirkung wiederherstellt, zu ändern und den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung insgesamt zurückzuweisen.

Sie trägt ergänzend vor, ein Verstoß gegen § 15 der Baunutzungsverordnung könne nicht angenommen werden, da die beiden Gebäude sich im Rahmen des Bebauungsplans hielten. Sollten die Stellplätze nicht im Einklang mit dem Gesetz stehen, so könnten sie auch anders angeordnet werden, insbesondere käme eine Anordnung entlang der H.-Straße in Betracht. Die Anschüttungen seien in weit geringerem Umfange vorgesehen, als von den Antragstellern behauptet werde.

Die Antragsteller beantragen,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie führen zur Begründung ihres Antrags ergänzend aus, die Vorschriften über eine ordnungsgemäße Entwässerung würden nicht eingehalten.

Die Antragsgegnerin weist ergänzend darauf hin, der Sofortvollzug sei mit Recht angeordnet worden. Die Lage der Stellplätze könne auch noch nachträglich geändert werden.

Gründe

Die Beschwerde der Beigeladenen ist zulässig, aber sachlich jedoch nicht begründet.

Die Antragsgegnerin hat mit Bescheiden vom 22.11.1979 jeweils eine Baugenehmigung für je ein Wohngebäude auf den Grundstücken H.-Straße erteilt. Die gegen diese Baugenehmigungen von den Antragstellern erhobenen Widersprüche hat das Regierungspräsidium mit Bescheid vom 6.2.1980 als unbegründet zurückgewiesen. Gleichzeitig hat das Regierungspräsidium den sofortigen Vollzug der drei Baugenehmigungen angeordnet. Das Verwaltungsgericht hat mit Beschluß vom 7.3.1980 die aufschiebende Wirkung der von den Antragstellern erhobenen Anfechtungsklage hinsichtlich der Baugenehmigungen betreffend die Gebäude H.-Straße wiederhergestellt. Hinsichtlich des Gebäudes H.-Straße hat es den Aussetzungsantrag abgewiesen. Die Beschwerde der Beigeladenen richtet sich gegen den Beschluß des Verwaltungsgerichts insoweit, als in ihm in bezug auf die Gebäude H.-Straße die aufschiebende Wirkung wiederhergestellt worden ist. Die Beschwerde der Beigeladenen hat jedoch keinen Erfolg, da das Verwaltungsgericht mit Recht davon ausgegangen ist, daß insoweit die Voraussetzungen für die Anordnung der sofortigen Vollziehung nicht vorliegen.

Nach § 80 Abs 1 VwGO haben Widerspruch und Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung. Die aufschiebende Wirkung entfällt nach § 80 Abs 2 Nr 4 VwGO in den Fällen, in denen die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten von der Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, besonders angeordnet wird. Das Gericht der Hauptsache kann allerdings in einem solchen Fall gemäß § 80 Abs 5 S 1 VwGO die aufschiebende Wirkung wiederherstellen. Zu einer Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung wird es regelmäßig dann kommen, wenn die Klage offensichtlich begründet ist. Umgekehrt scheidet eine Anordnung über die aufschiebende Wirkung gemäß § 80 Abs 5 S 1 VwGO immer dann aus, wenn die Klage offensichtlich aussichtslos ist. Im übrigen ist die Begründetheit eines Aussetzungsantrags danach zu beurteilen, ob das öffentliche Interesse bzw das private Interesse eines Beteiligten am Vollzug das private Interesse an der Aussetzung überwiegt, wobei bei einer Nachbarklage ein überwiegendes Interesse eines Beteiligten insbesondere dann zu bejahen ist, wenn das eingelegte Rechtsmittel mit erheblicher Wahrscheinlichkeit erfolglos bleiben wird und zugleich eine Fortdauer seiner aufschiebenden Wirkung dem begünstigten Beteiligten gegenüber unbillig erscheinen muß (BVerwG, Beschl v 22.11.1965, DVBl 66, 273; VGH Bad-Württ, Beschl v 14.5.1979 - VIII 419/79 -).

Hinsichtlich der Gebäude H.-Straße geht das Verwaltungsgericht mit Recht davon aus, daß sich bei dem gegenwärtigen Sachstand nicht feststellen läßt, die Klagen der Antragsteller werden mit erheblicher Wahrscheinlichkeit erfolglos bleiben.

Die zur Begründetheit einer Klage erforderliche Verletzung von Rechten eines Nachbarn (§ 113 Abs 1 S 1 VwGO) setzt voraus, daß die Baugenehmigung in seine rechtlich geschützten Interessen eingreift und rechtswidrig ist. Rechtlich geschützte Interessen des Nachbarn liegen vor, soweit Bauvorschriften ausschließlich oder wenigstens zum Teil auch dem Schutze der Interessen Dritter, des Nachbarn, zu dienen bestimmt sind (BVerwG, Beschl v 25.2.1954, BVerwGE 1,83 sowie Urt v 4.2.1966, DVBl 66,272; VGH Bad-Württ, Beschl v 14.5.1979 - VIII 419/79 -).

Der für die Baugrundstücke maßgebliche Bebauungsplan K. vom 14.12.1972 läßt zwei Vollgeschosse zu. Nach § 18 der Baunutzungsverordnung v 26.6.1962 (BGBl I S 429) idF der Bek v 26.4.1968 (BGBl I S 1237, ber BGBl 1969 I S 11) - BauNVO - gelten als Vollgeschosse Geschosse, die nach landesrechtlichen Vorschriften Vollgeschosse sind oder auf ihre Zahl angerechnet werden. Gemäß § 2 Abs 7 S 1 der Landesbauordnung v 6.4.1964 (GBl S 151) idF der Bek v 20.6.1972 (GBl S 351) - LBO - sind Vollgeschosse Geschosse, die zwischen der festgelegten, im Mittel gemessenen Geländeoberfläche und dem Dachraum mindestens 2 m hoch sind. Es ist danach nicht zu bezweifeln, daß bei beiden streitbefangenen Gebäuden Erdgeschoß und Obergeschoß Vollgeschosse im Sinne der genannten Bestimmung darstellen. Auf die Zahl der Vollgeschosse werden nach § 2 Abs 8 Nr 3 LBO Untergeschosse, die teilweise Stellplätze oder Garagen enthalten, angerechnet, wenn dieser Teil des Untergeschosses mehr als 2,2 m oder der übrige Teil des Untergeschosses mehr als 1,2 m über die festgelegte, im Mittel gemessene Geländeoberfläche hinausragt. Die Festlegung dieser Geländeoberfläche liegt im Ermessen der Baurechtsbehörde. Das Verwaltungsgericht stützt seine Entscheidung nach Auffassung des Senats zutreffend ua auf die Erwägung, daß jedenfalls dann, wenn die Festsetzung der Zahl der Vollgeschosse nachbarschützend ist, den Nachbarn in bezug auf die Festlegung der Geländeoberfläche ein Recht auf fehlerfreie Ausübung des Ermessens zustehen könnte und daß bei der Festlegung der Geländeoberfläche in bezug auf die Gebäude H.-Straße möglicherweise ein Ermessensfehler vorliegt.

Hierbei ist folgendes zu berücksichtigen: Beim Gebäude H.-Straße liegt auf der Westseite die Oberkante des Erdgeschoßfußbodens im nördlichen Endpunkt 1,3 m und im südlichen Endpunkt 1,5 m über dem vorhandenen (natürlichen) Gelände. Auf der Ostseite liegt die fragliche Oberkante im Norden 3 m und im Süden 3,1 m über dem vorhandenen Gelände. Ähnliche Maße ergeben sich für das Gebäude H.-Straße (1,8 m und 1,2 m im Westen, 3,4 m und 2,8 m im Osten). Hieraus folgt, daß bei beiden Gebäuden das Untergeschoß gemäß § 2 Abs 8 Nr 3 LBO als Vollgeschoß anzurechnen wäre, wenn von dem vorhandenen Gelände ausgegangen werden müßte, denn das in § 2 Abs 8 Nr 3 LBO festgelegte Maß für den Untergeschoßteil mit Garagen von 2,2 m und für den sonstigen Teil von 1,2 m wird überschritten.

Die Baurechtsbehörde hat die Geländeoberfläche, die für die Frage der Anrechnung des Untergeschosses nach § 2 Abs 8 Nr 3 LBO maßgebend ist, nun nicht ausdrücklich festgelegt. Es kann jedoch davon ausgegangen werden, daß mit der Genehmigung der Planunterlagen die dort eingezeichnete neue Geländeoberfläche als die nunmehr maßgebliche mittelbar festgelegt ist. Bei dem Gebäude H.-Straße soll das Gelände auf der Westseite im Norden um 0,5 m und im Süden um 0,9 m sowie auf der Ostseite im Norden um 0,4 m und im Süden um 0,7 m angeschüttet werden. Bei dem Gebäude H.-Straße beträgt das Maß der Anschüttung auf der Westseite im Norden 0,9 m und im Süden 0,4 m, auf der Ostseite im Norden 0,9 m und im Süden 0,3 m. Durch die Festlegung der Geländeoberfläche gemäß diesen Anschüttungen wird bewirkt, daß das Untergeschoß gemäß § 2 Abs 8 Nr 3 LBO nicht mehr als Vollgeschoß anzurechnen ist. In einem solchen Fall, in welchem mit der Genehmigung von Anschüttungen zugleich darüber entschieden wird, ob ein Geschoß als Vollgeschoß anzurechnen ist, und in welchem es zudem darum geht, Geländeanschüttungen des hier in Frage stehenden Umfanges zuzulassen, besteht für die Baurechtsbehörde besonderer Anlaß zu prüfen, ob im Rahmen der gemäß § 2 Abs 8 Nr 3 LBO vorzunehmenden Ermessensentscheidung die Geländeoberfläche gemäß den beabsichtigten Geländeanschüttungen festgelegt werden kann. Bei hängigem Gelände ist hierbei auch zu erwägen, welche Gesichtspunkte es rechtfertigen, bergseits die Geländeoberfläche höher festzulegen, als es dem vorhandenen (natürlichen) Gelände entspricht. Vorliegend ist ferner für die talseitige Bauausführung in Rechnung zu stellen, daß die Oberkante des Erdgeschoßfußbodens bei dem Gebäude H.-Straße bis zu 3,1 m und bei dem Gebäude H.-Straße bis zu 3,4 m über dem vorhandenen Gelände liegt.

Die Baurechtsbehörde muß ihr Ermessen entsprechend dem Zweck des Gesetzes ausüben; aus dem Zweck der jeweiligen Vorschrift ergeben sich die Richtung des auszuübenden Ermessens und die Umstände, die bei der Ermessensentscheidung zu beachten sind (VGH Bad-Württ, Urt v 17.11.1970 - III 199/66 -). Eine ordnungsgemäße Ermessensausübung setzt des weiteren voraus, daß die Behörde die öffentlichen Interessen mit den privaten Interessen der an einer Entscheidung Beteiligten sowie die privaten Interessen mehrerer Beteiligter untereinander abwägt (VGH Bad-Württ, Urt v 17.12.1968 - III 259/68 -). Im vorliegenden Falle hätte die Baurechtsbehörde gegebenenfalls erwägen müssen, welche Nachteile für die Nachbarn dadurch entstehen, daß die Geländeoberfläche gemäß den vorgesehenen Anschüttungen festgelegt wird, wodurch bewirkt wird, daß das Untergeschoß nicht mehr als Vollgeschoß anzurechnen ist. Die Behörde hätte andererseits in Rechnung stellen müssen, welche Gesichtspunkte für die dann von ihr vorgenommene Festlegung sprechen. Sie hatte im Hinblick auf die von den Nachbarn zu befürchtenden Nachteile möglicherweise auch Anlaß zu erwägen, ob diesen Gesichtspunkten nicht auch dann noch ausreichend entsprochen ist, wenn die Festlegung der Geländeoberfläche derart erfolgt, daß die Oberkante des Erdgeschoßfußbodens um ein bestimmtes Maß (zB 50 cm bis 1 m) gesenkt werden müßte, um die Anrechnung des Untergeschosses als eines Vollgeschosses zu vermeiden.

Daß die Behörde in diesem Sinne ausreichende Erwägungen angestellt hätte, erscheint nach dem Inhalt der angefochtenen Verfügungen nicht zweifelsfrei. Schließlich geht das Verwaltungsgericht zutreffend davon aus, daß eine Festsetzung in einem Bebauungsplan über die Zahl der Vollgeschosse auch nachbarschützend sein kann (OVG Münster, Beschl v 25.2.1964, BRS 15,53; VGH Kassel, Urt v 28.9.1967; BRS 18,204; OVG Saarlouis, Beschl v 25.5.1970, AS 11,419; VGH Bad-Württ, Beschl v 8.9.1970, DWW 70,340 und Urt v 27.10.1972 - VIII 308/71 -; vgl hierzu auch BVerwG, Urt v 2.3.1973, BRS 27,297) und daß dementsprechend auch ein nachbarschützender Charakter der Festsetzung über die Geschoßzahl in dem Bebauungsplan K. in Betracht kommt.

Es ist ferner nicht zweifelsfrei, ob das in den Plänen als Dachgeschoß bezeichnete Geschoß als Dachgeschoß oder als Vollgeschoß zu werten ist. Nach § 2 Abs 7 LBO sind Vollgeschosse Geschosse, die zwischen der festgelegten, im Mittel gemessenen Geländeoberfläche und dem Dachraum mindestens 2 m hoch sind. Auf die Zahl der Vollgeschosse sind nach § 2 Abs 8 Nr 1 LBO Dachgeschosse anzurechnen, wenn sie über mindestens zwei Dritteln der Grundfläche des darunterliegenden Geschosses die für Aufenthaltsräume erforderliche lichte Höhe haben. Dachgeschosse sind gemäß § 2 Abs 4 LBO Geschosse, die ganz im Dachraum liegen oder in den Dachraum hineinragen, aber unterhalb des Dachraums weniger als 2 m hoch sind, wobei der Dachraum am Schnitt von Außenwand und Dachhaut beginnt. Im vorliegenden Fall kann nicht ohne weiteres gesagt werden, die Beigeladene beabsichtige neben der Errichtung eines Erdgeschosses und eines Obergeschosses lediglich die Ausführung eines nichtanrechenbaren Dachgeschosses. Denn die östliche Außenwand im Erdgeschoß und im Obergeschoß der beiden Gebäude ist im Bereich des sog Dachgeschosses auf eine Höhe von 2,3 m weitergeführt. Erst auf dieser weitergeführten östlichen Außenwand liegt das Dach auf. Ein solches Geschoß ist möglicherweise kein Dachgeschoß mehr, wie der VGH Bad-Württ bereits in seinem Beschluß vom 14.5.1979 (VIII 419/79) ausgeführt hat. Gegen die Annahme eines Dachgeschosses spricht zusätzlich der Umstand, daß auf der Westseite der Gebäude auf eine Länge von 10 m im Bereich des sog Dachgeschosses Loggien mit der Maßgabe eingebaut werden sollen, daß in diesem Bereich das Geschoß auf der Westseite durch eine 2,3 m hohe Außenwand abgeschlossen wird, auf der erst das Dach aufliegt.

Müßte hingegen von einem Dachgeschoß ausgegangen werden, kommt in Betracht, daß es nach § 2 Abs 8 Nr 1 LBO als Vollgeschoß angerechnet werden müßte. Nach dieser Vorschrift findet eine solche Anrechnung statt, wenn das Dachgeschoß über mindestens zwei Dritteln der Grundfläche des darunterliegenden Geschosses die für Aufenthaltsräume erforderliche lichte Höhe von 2,3 m (vgl § 23 Abs 1 AVO/LBO) hat. Die Grundfläche des darunterliegenden Geschosses beträgt bei beiden Gebäuden 197,81 qm (16,85 m x 11,74 m). Nach den genehmigten Plänen hat das Dachgeschoß auf einer Fläche von etwa 16,85 m x 9,5 m = 154,57 qm die lichte Höhe von 2,3 m. Selbst wenn hinsichtlich des Treppenaufgangs und der Bereiche in der Nordostecke und in der Südostecke Abzüge in Rechnung gestellt werden, dürfte das Maß von zwei Dritteln der Grundfläche des darunterliegenden Geschosses (= 131,88 qm) überschritten sein.

Ist das Dachgeschoß als Vollgeschoß zu werten, ist nach Norden und Süden der Grenzabstand nicht eingehalten, denn nach § 7 Abs 2 S 1 LBO muß der Grenzabstand bei Gebäuden mit mehr als zwei Vollgeschossen mindestens 1,5 m je Vollgeschoß an dieser Wand betragen. Ist das Dachgeschoß als solches zu werten und gemäß § 2 Abs 7 Nr 1 LBO anzurechnen, ist es bei Berechnung des Grenzabstandes gemäß § 7 Abs 2 S 2 LBO zu berücksichtigen, wenn es an der in Frage stehenden Wand auf mindestens zwei Dritteln der Länge des darunterliegenden Geschosses die für Aufenthaltsräume erforderliche lichte Höhe hat. Die Länge der Wand des darunterliegenden Geschosses beträgt 11,74 m. Es kommt deshalb darauf an, ob das Dachgeschoß auf der Nordseite des Gebäudes H.-Straße und auf der Südseite des Gebäudes H.-Straße auf eine Länge von 7,83 m die Höhe von 2,3 m aufweist. Dies ist nach den genehmigten Plänen sehr wahrscheinlich der Fall. Dann wäre ebenfalls ein Grenzabstand von 4,5 m einzuhalten.

Das Gebäude H.-Straße überschreitet mit seiner Ostseite in der gesamten Länge von 16,85 m die für das Baugrundstück in dem Bebauungsplan K. festgelegte östliche Baugrenze um 2,4 m. Es handelt sich somit um eine Inanspruchnahme einer außerhalb der Baugrenzen gelegenen Fläche von 40,44 qm. Die Antragsgegnerin hat in den Baugenehmigungen vom 22.11.1979 insoweit gemäß § 31 Abs 2 des Bundesbaugesetzes v 23.6.1960 (BGBl I S 341) idF der Bek v 18.8.1976 (BGBl I S 2256), geändert durch Ges v 6.7.1979 (BGBl I S 949), - BBauG 79 - Befreiung erteilt. Zur Begründung wurde ausgeführt, die Abweichung sei geringfügig und auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen vertretbar. Nach § 31 Abs 2 BBauG 79 kann ua Befreiung erteilt werden, wenn städtebauliche Gründe die Abweichung rechtfertigen und die Grundzüge der Planung nicht berührt werden (Nr 2) oder wenn die Durchführung des Bebauungsplans zu einer offenbar nicht beabsichtigten Härte führen würde (Nr 3). In beiden Fällen muß hinzutreten, daß die Abweichung auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist. Hierbei muß eine Interessenabwägung stattfinden, wobei die nachbarlichen Interessen mit der Maßgabe zu beachten sind, daß ihre Beeinträchtigung nur zulässig ist, soweit es im Hinblick auf entsprechend starke Interessen des Bauherrn an der Abweichung von einer Bauvorschrift (und im Hinblick auf eventuell für die Befreiungserteilung sprechende öffentliche Belange) vertretbar und gerechtfertigt erscheint (VGH Bad-Württ, Beschl v 8.9.1970, DWW 70,340). Ob diese Befreiungsvoraussetzungen vorliegen, muß der Prüfung im Hauptverfahren vorbehalten bleiben, falls davon auszugehen ist, daß die Festsetzung der Baugrenze nachbarschützend ist. Eine solche Annahme ist umso naheliegender, als die fraglichen Gebäude in der mittleren von drei Bauzeilen erstellt werden sollen, so daß es auf die Wahrung der Abstände der Bauzeilen in besonderem Maße ankommen könnte. Der nachbarschützende Charakter einer Baugrenze ist in der Rechtsprechung wiederholt bejaht worden (VGH Bad-Württ, Beschl v 21.12.1967 - III 815/67 - und Urt v 1.12.1971 - VIII 622/69 -).

Offen ist ferner die Frage, ob § 69 Abs 9 LBO verletzt ist. Nach dieser nachbarschützenden Vorschrift müssen Stellplätze und Garagen so angeordnet und hergestellt werden, daß ihre Nutzung die Gesundheit nicht schädigt sowie das Arbeiten und Wohnen, die Ruhe und die Erholung in der Umgebung durch Lärm oder Gerüche nicht erheblich stört. In diesem Zusammenhang könnte ins Gewicht fallen, daß nicht nur jedes Gebäude im Untergeschoß je vier Garagen aufweist, die von Osten her anzufahren sind, sondern daß im östlichen Bereich der Grundstücke H.-Straße weitere 10 Stellplätze angeordnet sind.

Im Zusammenhang mit der beabsichtigten Geländeaufschüttung auf dem Grundstück H.-Straße ist entlang der östlichen Grundstücksgrenze die Errichtung einer Stützmauer vorgesehen, die 1,5 m über das Gelände des anschließenden Nachbargrundstücks hinausragt. Die Errichtung einer solchen Stützmauer könnte im Widerspruch zu der nachbarschützenden Vorschrift des § 7 LBO stehen. Nach § 7 Abs 7 1. Halbsatz LBO sind im Grenzabstand oberirdische bauliche Anlagen grundsätzlich unzulässig; nach § 7 Abs 7 2. Halbsatz LBO sind untergeordnete oder unbedeutende bauliche Anlagen, wie Stützmauern, von dem Verbot zwar ausgenommen. Aus dem Zusammenhang der Vorschriften folgt jedoch, daß auch Stützmauern dann unzulässig sind, wenn sie nicht mehr als untergeordnet oder unbedeutend angesehen werden können (vgl VGH Bad-Württ, Beschl v 11.2.1970 - III 104/69 -). Eine Stützmauer mit einer Höhe von 1,5 m auf eine Länge von wohl mehr als 25 m ist aber möglicherweise nicht mehr unbedeutend oder untergeordnet. So wurde zB eine Terrasse mit einer Höhe von 1 m über Gelände nicht mehr als geringfügig erhöht iS des § 7 Abs 7 LBO beurteilt (VGH Bad-Württ, Urt v 15.4.1971 - VIII 767/69 -).

Offen ist ferner die Frage, welche Bedeutung für die Begründetheit einer Nachbarklage dem Umstand zukommt, daß die für das Grundstück H.-Straße genehmigten Pläne nicht ohne weiteres erkennen lassen, wie das aufgeschüttete Gelände ab einem Abstand von 5 m gegenüber dem Gebäude nach Osten gestaltet werden soll, so daß sich auch die Lage der dort vorgesehenen Stellplätze der Höhe nach nicht zweifelsfrei beurteilen läßt. Offen ist auch, ob die Stellplätze östlich des Gebäudes H.-Straße mit einem dort vorhandenen Bauverbot zu vereinbaren sind.

Das Verwaltungsgericht hat schließlich im einzelnen dargelegt, daß dem Hauptverfahren die Prüfung der Frage zu überlassen ist, inwieweit der Bauausführung § 15 BauNVO entgegensteht und ob sich die Antragsteller auf eine eventuelle Verletzung dieser Vorschrift überhaupt berufen können.

Die Entscheidung hängt danach von einer Interessenabwägung ab, ob nämlich das öffentliche Interesse bzw das private Interesse der Beigeladenen am Vollzug das private Interesse der Antragsteller an der Aussetzung überwiegt. Dafür, daß das öffentliche Interesse das private Interesse an der Aussetzung überwöge, sind keine ausreichenden Anhaltspunkte gegeben. Aber auch das private Interesse der Beigeladenen ist nicht so stark, daß hierdurch eine Vollzugsanordnung gerechtfertigt wäre. Zwar muß die Beigeladene mit steigenden Baupreisen rechnen, wenn sie ihr Vorhaben erst später verwirklichen kann. Andererseits befürchten die Antragsteller eine Beeinträchtigung ihrer mit Wohngebäuden bebauten Grundstücke, wobei zu berücksichtigen ist, daß auf Grund einer sofortigen Vollziehung nur schwer und unter Umständen erst in langwierigen Verfahren wieder zu beseitigende Zustände geschaffen werden. Gerade im Hinblick auf die oben im einzelnen dargelegte zweifelhafte Rechtslage erscheint das Interesse der Beigeladenen am Vollzug entsprechend stark gemindert. Es kommt hinzu, daß das Vorhaben auch nach Auffassung der Antragsgegnerin und der Beigeladenen nur auf Grund der Erteilung von Ausnahmen bzw Befreiungen zu verwirklichen ist, so daß die Beigeladene von vornherein mit Verzögerungen auf Grund von Nachbareinwendungen rechnen mußte. Schließlich ist zu berücksichtigen, daß der Rechtsstreit in der Hauptsache beim Verwaltungsgericht bereits anhängig ist, so daß, was dem Senat wesentlich erscheint, mit einer baldigen Entscheidung der Hauptsache sowohl beim Verwaltungsgericht wie auch in der zweiten Instanz gerechnet werden kann. Die Beschwerde war danach als unbegründet zurückzuweisen.

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