Urteil ist nicht rechtskräftig - Nichtzulassungsbeschwerde vom 19.03.2012 - Aktenzeichen BGH XI ZR 119/12

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Einzelrichters der 25. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 24.03.2011 (Az.: 25 O 191/10) wirdzurückgewiesen.

2. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil des Landgerichts und dieses Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Wert der Berufung: bis 725.000 EUR

Gründe

I.

Die Klägerin nimmt die beklagte Bank auf Ausgleich erlittener Verluste wegen einer fehlerhaften Anlageberatung im Zusammenhang mit dem Abschluss eines Swap-Vertrages in Anspruch.

Zu den weiteren Einzelheiten wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Zahlungs- und Feststellungsklage in vollem Umfang stattgegeben. Es hat einen Schadensersatzanspruch auf Rückzahlung des Anlagebetrages unter Abzug erzielter Gewinne in Höhe von insgesamt 192.555,25 EUR sowie einen Anspruch auf Feststellung, dass die Klägerin an die Beklagte keine weiteren Zahlungen aus dem Swap-Vertrag leisten müsse, bejaht. Die Beklagte habe ihre Beratungspflichten schuldhaft verletzt. Aufgrund ihrer besseren Marktkenntnis habe sie eine andere Bewertung des Zinsänderungsrisikos vorgenommen, als sie dies gegenüber der Klägerin offen gelegt habe. Die Beklagte habe nicht darauf hingewiesen, bei Abschluss des Geschäfts bzw. bei Abschluss des Gegengeschäfts eine Marge in Höhe von 1,95 % des Bezugsbetrags (58.500 EUR) vereinnahmt zu haben, welche mit Hilfe entsprechend modellierter Parameter der Swap-Vereinbarung einstrukturiert worden sei, weshalb der Swap-Vertrag anfänglich einen in Höhe dieser Marge negativen Marktwert gehabt habe. Somit habe die Klägerin nicht erkennen können, in welcher Höhe sich die Beklagte ihre Tätigkeit vergüten lasse und wie diese die Marktänderungsrisiken tatsächlich einschätzte. Unerheblich sei, in welcher konkreten Höhe eine Provision einstrukturiert worden sei und ob es sich um einen einfacheren oder komplexeren Zinsswap handele. Ohne Kenntnis des anfänglichen Marktwertes sei eine sachgerechte Anlageentscheidung nicht möglich.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Landgerichts, welches dem Beklagtenvertreter am 30.03.2011 zugestellt wurde, Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte mit dem am 16.04.2011 beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und sie - nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 30.06.2011 - mit dem am 30.06.2011 beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

Mit der Berufung verfolgt die Beklagte die Abweisung der Klageanträge weiter.

Die Beweisaufnahme habe bestätigt, dass die Klägerin umfassend über sämtliche Risiko- und Strukturmerkmale des Swap-Vertrages aufgeklärt worden sei. Das begrenzte Risiko, nämlich ca. 0,5 oder 0,6 % höhere Zinsen als die damals marktüblichen zu zahlen, wenn bestimmte Zinsschranken durchbrochen würden, sei von der Beklagten im einzelnen geschildert und die Entwicklungsszenarien seien besprochen worden. Auch habe der Mitarbeiter der Klägerin aufgrund seiner Ausbildung als Bankkaufmann und als geprüfter Bilanzbuchhalter über ein überragendes Sachwissen im Bereich der Finanzierung und der Zinssicherung verfügt. Einer solchen Aufklärung hätte es nicht bedurft, da mit der Klägerin im Vorfeld der Zeichnung andere vergleichbare Produkte besprochen worden seien und die Klägerin ein vergleichbares Derivat bereits bei einer anderen Bank gezeichnet habe. Zudem habe die Klägerin bereits Spekulationsgeschäfte getätigt gehabt (z.B. hochriskante Optionsgeschäfte in fremden Währungen und Derivategeschäfte zur Währungsabsicherung). Die Möglichkeit der vorzeitigen Glattstellung und der in diesem Fall auszugleichende, möglicherweise negative Marktwert sei besprochen worden. Da die Beklagte das Derivat sofort und komplett durchgehandelt habe, habe sie nicht gegen ihren Kunden gewettet, ein Interessenkonflikt habe nicht bestanden.

Das Gesamtinvestitionsvolumen der Klägerin zeige, dass der Nominalbetrag des Derivats nicht wider die Interessen der Klägerin festgesetzt worden sei. Mit dem Swap-Vertrag habe sich die Klägerin gegen den künftig zu erwartenden Anstieg des Marktzinsniveaus absichern wollen. Dieser Zweck des Swap-Vertrages sei von der Klägerin vereitelt worden, indem sie ihre späteren Investments abredewidrig zu Festzinskonditionen finanziert habe. Die Beweisaufnahme habe ergeben, dass die Klägerin die Beklagte während der Verhandlungen über den Swap-Vertrag über Änderungen ihres Investitionsvorhabens nicht informiert habe. Dadurch sei der der Swap-Vertrag wirtschaftlich sinnlos und die Bewertungseinheit (Grund- und Sicherungsgeschäft) zerstört worden, weshalb die Klägerin einen behaupteten Schaden nicht auf die Beklagte abwälzen könne.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des am 11.06.2010 verkündeten Urteils des Landgerichts Stuttgart, Az. 21 O 1/10, die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags verteidigt die Klägerin das landgerichtliche Urteil.

Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben.

Zwischen den Parteien ist ein Beratungsvertrag zustande gekommen, welcher die Beklagte zur umfangreichen Aufklärung verpflichtete (1). Die Beklagte hat die Klägerin im Zusammenhang mit dem Zins-Swap weder objektgerecht (2) noch anlegergerecht (3) beraten. Die schuldhafte Verletzung der Beratungspflichten (4) war ursächlich für den eingetretenen Schaden (5). Ein Mitverschulden fällt der Klägerin nicht zur Last (6). Der Feststellungsantrag ist begründet (7).

1.

Zwischen den Parteien ist nicht streitig, dass mit der Empfehlung des Zins-Swaps und der damit einhergehenden Präsentation und Erläuterung durch die Beklagte ein Beratungsvertrag zustande gekommen ist.

Tritt ein Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs angenommen (BGH WM 2006, 851). Inhalt und Umfang der Beratungspflicht hängen dabei von den Umständen des Einzelfalls ab. Maßgeblich sind einerseits der Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden und andererseits die allgemeinen Risiken, wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapitalmarktes, sowie spezielle Risiken, welche sich aus den Besonderheiten des Anlageobjekts ergeben (BGH Urt. v. 22.03.2011, XI ZR 33/10; Urt. v. 6.07.1993, IX ZR 12/93).

Die Beklagte ist auf eigene Initiative gegenüber der Klägerin beratend tätig geworden. Aus dem Beratungsvertrag war die Beklagte verpflichtet, die Klägerin vollständig, verständlich und richtig über das Anlageobjekt zu informieren (objektgerechte Beratung). Das empfohlene Anlageobjekt muss zudem auf den Kunden zugeschnitten, also anlegergerecht sein. Bewertungen und Empfehlungen müssen hingegen ex ante betrachtet lediglich vertretbar sein.

2.

Die Beklagte hat die Klägerin im Rahmen der objektgerechten Beratung nicht pflichtgemäß über die Risiken des Swaps und das deswegen erforderliche Risikomanagement aufgeklärt.

a)

Ein Zins-Swap ist ein Zinsderivat, das den Austausch von Zinszahlungsverpflichtungen für eine bestimmte Zeit auf einen vorher festgelegten Nennbetrag beinhaltet. Es handelt sich um Verträge, die zur Spekulation auf eine günstige, aber ungewisse Entwicklung des Marktes - hier des Zinsmarktes - in der Zukunft verleiten, wodurch ohne Einsatz eigenen Vermögens bzw. ohne Aufnahme eines förmlichen Kredits ein Gewinn ermöglicht werden soll. Die besondere Gefährlichkeit dieser Geschäfte liegt darin, dass sie mit den Risiken einer Hebelwirkung und der Gefahr verbunden sind, planwidrig zusätzliche Mittel einsetzen zu müssen (vgl. BGH, B. v. 21.03.2006 - XI ZR 116/05; NJW 2002, 1943). Ursprünglich dienten Zins-Swaps zur Absicherung gegen mögliche Schwankungen der Zinsen aus einem Grundgeschäft (etwa Kreditgeschäft), mittlerweile werden sie jedoch auch als Spekulationsinstrument ohne Grundgeschäft genutzt.

Gemäß der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist im Rahmen der objektgerechten Beratung nicht nur eine Erläuterung aller Elemente der Formel zur Berechnung des variablen Zinssatzes und der Auswirkung aller denkbaren Entwicklungen, sondern auch eine deutliche Aufklärung des Kunden über die Unausgewogenheit des Chancen-Risiko-Profils der Zinswette erforderlich. Gerade bei hochkomplexen Produkten muss der Kunde hinsichtlich des Risikos den gleichen Kenntnis- und Wissensstand wie die Bank erlangen, da er sonst nicht eigenverantwortlich über das Eingehen der Zinswette entscheiden kann. Entscheidend für das Ausmaß an Beratungspflichten sind demnach die Relationen Flexibilität des Produkts und das einzugehende Risiko des Kunden (BGH Urt. v. 22.03.2011, XI ZR 33/10; Urt. v. 6.07.1993, IX ZR 12/93; vgl. auch Spindler NJW 2011,1920).

Der streitgegenständliche Swap wurde auf eine feste Laufzeit (10 Jahre) geschlossen und legte einen fiktiven Nominalbetrag (3.000.000 EUR) zu Grunde, ohne dass eine reale Geldzahlung erfolgte. Die Klägerin verpflichtete sich für die gesamte Laufzeit zu Zahlungen an die Beklagte in Höhe des jeweiligen 3-Monats-EURIBOR bezogen auf den Nominalbetrag. Die Beklagte verpflichtete sich zur Zahlung eines festen Zinssatzes von 3,85 % aus dem Nominalbetrag. Lag der 3-Monats-EURIBOR oberhalb von 5,10 % oder der 10-Jahres-EUR-CMS-Satz unterhalb von 4,2 %, so erhöht sich der zu zahlende feste Zinssatz für die aktuelle Periode und die Restlaufzeit auf 5,45 %. Die Vereinbarung dieser optionalen Zinserhöhung enthielt für die Klägerin ein nicht überschaubares Risiko. Zwar war im Falle steigender Zinsen (3-Monats-EURIBOR) der von ihr zu leistende Zinssatz auf 5,45% gedeckelt. Allerdings verblieb es bei der Verteuerung für die Restlaufzeit, auch wenn die Zinssätze nur kurzfristig die Schwelle überschritten hätten und anschließend wieder deutlich gefallen wären. Gleiches gilt für den Fall des Sinkens der langfristigen Zinsen (10-Jahres-CMS-Satz). Hier stellte sich trotz sinkender Zinsen eine Verteuerung für die Klägerin ein. Zu einer verantwortbaren Risikoeinschätzung bedurfte es daher einer fundierten Vorstellung, mit welcher Wahrscheinlichkeit und zu welchem Zeitpunkt während der 10-jährigen Vertragslaufzeit eine der Schwellen erreicht werden würde.

Hätte die Klägerin wegen der geplanten Investition einen 10-jährigen Kredit über das Nominalkapital von 3 Mio. EUR ohne Tilgungsleistungen mit einem variablen Zinssatz des jeweiligen 3-Monats-EURIBOR aufgenommen, wäre für sie die Belastung verhältnismäßig überschaubar gewesen. Sie hätte sich auf eine maximale Zinslast von 5,45% p.a. einstellen und dies mit den aktuellen Kreditkonditionen am Markt vergleichen können. Da allerdings die Investition unstreitig noch nicht feststand, bestand die Möglichkeit, dass der Swap-Vertrag ohne Grundgeschäft bleiben würde und die Klägerin mit Vertragsschluss daher eine offene Risikoposition in Höhe der Differenz zwischen dem 3-Monats-EURIBOR und dem Maximalzinssatz für die Dauer von 10 Jahren erwarb. Beispielsweise hätten allein eine Zinsdifferenz von 2 Prozentpunkten für die Dauer von 9 Jahren dann Verluste in Höhe von 540.000 EUR (ohne Abzinsung) generieren können. Der voraussichtliche Verlust eines Swap-Vertrages ist kennzeichnend für das Marktpreisrisiko. Der Marktwert lässt sich börsentäglich ermitteln und spiegelt den abgezinsten Wert der zukünftigen Zahlungsströme der wechselseitigen Zahlungsverpflichtungen des Swaps (legs) wider. Er orientiert sich an der Meinung der Marktteilnehmer unter Anwendung standardisierter Berechnungsmethoden, sofern der Vertrag - wie hier - Options-Bestandteile hat. Der Marktwert wird im Falle der vorzeitigen Auflösung des Swap-Vertrages erlöst und kann positiv oder negativ sein.

Das Verlustrisiko des Kunden setzt sich somit während der Laufzeit des Vertrages aus der Summe der einerseits seit Vertragsbeginn erhaltenen oder geleisteten Zinszahlungen und dem aktuellen Marktwert zusammen (vgl. Senat: Urt. v. 14.12.2011, 9 U 11/11).

b)

Auch wenn die Beklagte pflichtgemäß über die Funktionsweise des Swaps aufgeklärt hat, so erhielt die Klägerin keine ausreichende Beratung über die mit dem Swap verbundenen Risiken. Insbesondere hätte die Beklagte bei der Beratung die Möglichkeit in den Blick nehmen müssen, dass es nicht zu der geplanten Investition und dem damit verbundenen Finanzierungsbedarf der Klägerin kommt. Sie wusste, dass zum Zeitpunkt des Abschlusses des Swap-Vertrages die Klägerin noch keine konnexe Finanzierung hatte. Sie hätte die Klägerin daher vorsorglich auch über die Risiken eines spekulativen Swaps ohne Grundgeschäftsbezug aufklären müssen. Angesichts des hohen, unter Umständen sogar existenzgefährdenden Verlustrisikos hätte es einer deutlichen Warnung bedurft.

Zwar hat die Beklagte ansatzweise über das Marktpreisrisiko aufgeklärt, indem sie der Klägerin die Auflösung des Swap-Vertrages zum gegebenenfalls negativen Marktwert, also mit Zahlungspflicht der Klägerin, aufgezeigt hat. Für einen nicht erfahrenen Kunden genügt dies jedoch nicht. Er muss zusätzlich darüber aufgeklärt werden, dass die Beherrschung dieses Risikos zwingend ein effektives Risikomanagement verlangt, damit rechtzeitig Verluste begrenzt werden können (vgl. Rudolf in: Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl., Rn. 19.65). Dies setzt voraus, dass der Anleger sich seiner Risikobereitschaft bewusst wird und beispielsweise einen Maximalverlust sowie einen realistisch erzielbaren Ertrag festlegt, die er zum Maßstab seiner Strategie wählt. Um insbesondere sich abzeichnende Verluste verhindern zu können, muss er die während der Vertragslaufzeit durch die Nettozahlungen erzielten Erträge mit dem jeweils aktuellen Auflösungspreis in der Form des aktuellen Marktwertes saldieren. Zudem muss er sich eine Meinung über die zukünftige Entwicklung des Marktwertes bilden können. Ohne Verständnis für das Marktpreisrisiko als charakteristisches Risiko des Vertrages (Clouth in: Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, 3. Aufl., Rn. 1040) ist er nicht in der Lage zu erkennen, dass er die Entwicklung des Marktpreises ständig und engmaschig überwachen muss, um erforderlichenfalls den richtigen Ausstiegszeitpunkt wählen zu können. Hierzu muss der Anleger wissen, dass er ohne professionelle Hilfsmittel nicht in der Lage ist, allein den Marktwert beispielsweise auf der Grundlage der Entwicklung der tagesaktuellen Zinssätze zu ermitteln. Die Ermittlung ist deutlich komplexer und war für die Klägerin angesichts der Optionsstrukturen des Zinssatzswap-Vertrages nicht möglich (vgl. Senat, Urt. v. 14.12.2011, 9 U 11/11).

c)

Die Klägerin wurde nur unzureichend darüber aufgeklärt, dass es sich bei dem Swap ohne Grundgeschäft um ein Spekulationsgeschäft handelt. Die von der Beklagten zu Beratungszwecken verwendeten Unterlagen (vgl. Präsentation vom 24.05.2007- Anlage B 3) verharmlosen das Verlustrisiko. So wird von der Absicherung des Höchstzinssatzes (dort S. 2), vom Chancenzins (dort S. 6), von Veräußerung zu den dann gültigen Marktkonditionen, wobei je nach Marktentwicklung zusätzliche Kosten entstehen können (S. 7/8), berichtet. Eine Größenordnung wird nicht genannt. Zwar hat die Beklagte z.B. im Schreiben vom 28.11.2006 der Klägerin vermittelt, Verluste aus Zinszahlungen könnten durch vorzeitige Auflösung des Vertrags aufgefangen werden. Sie hat aber nicht klargestellt, dass die Auflösung im Falle eines negativen Marktwertes mit erheblichen Verlusten für den Kunden verbunden sein kann.

Ob die Beklagte - wie vom Landgericht angenommen - zur Vermeidung eines Interessenkonflikts zur Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert verpflichtet war, kann dahin gestellt bleiben (vgl. dazu BGH, Urteil vom 22.03.2011, XI ZR 33/10). Hierfür spricht, dass der von der Beklagten angebotene Swap-Vertrag wegen der enthaltenen Optionsbestandteile komplex und für die Klägerin nicht durchschaubar war. Zur Mitteilung des anfänglichen Marktwerts war sie bereits zum Zweck des Risikomanagements verpflichtet.

Auch wenn die Beklagte nicht verpflichtet war, den Swap-Vertrag zu überwachen, hätte sie die Klägerin auf die Notwendigkeit einer eigenverantwortlichen und engmaschigen Marktpreisüberwachung hinweisen müssen. Die in dem Swap-Vertrag enthaltenen Risiken konnten die von der Beklagten als wahrscheinlich dargestellten Chancen um ein Vielfaches überschreiten und existenzbedrohende Dimensionen annehmen. Um Letzteres zu vermeiden, war - wie dargestellt - ein effektives Risikomanagement der Klägerin zwingend erforderlich, auf welches die Beklagte hätte hinweisen müssen (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 14.12.2011, 9 U 11/11). Dazu gehört auch die Information, welchen Marktwert der Vertrag beim Abschluss hat und ob dieser gegebenenfalls negativ ist.

Nach den gem. §§ 529, 531 ZPO bindenden Feststellungen des Landgerichts war vorliegend in den Swap eine Marge von 58.500,00 EUR einstrukturiert, so dass der Vertrag in Höhe von 1,95 % der Betragssumme einen negativen Marktwert aufwies (vgl. BGH, Urt. v. 22.03.2011, XI ZR 33/10). Bereits dieser anfängliche Marktwert wurde der Klägerin pflichtwidrig verschwiegen.

Dass der Klägerin die Bedeutung und die Höhe des anfänglichen negativen Marktwertes sowie das Erfordernis des Risikomanagements bekannt waren, hat auch die Beklagte nicht behauptet. Auch wenn - ergänzend zu der knappen Erwähnung im vorausgegangenen Schriftwechsel (vgl. Schreiben vom 28.11.2006 - Anl. B6) und in den Präsentationsfolien vom 24.5.2007 (Anl. B3 - S. 7, 8: "Der Zinsswap kann jederzeit zu den dann gültigen Marktkonditionen wieder veräußert werden. Je nach Marktentwicklung kann die Veräußerung des Zinsswap zu zusätzlichen Kosten führen) - in dem Beratungsgespräch der negative Marktwert im Falle einer für die Klägerin ungünstigen Zinsentwicklung thematisiert worden ist, so reichte dies nicht aus, um dieser die Notwendigkeit der professionellen Beobachtung der Marktwertschwankungen des Swaps zu verdeutlichen. Die Wortwahl der Beklagten lässt den Kunden vielmehr in dem irrigen Glauben, dass es ausreiche, die Erfolgsaussichten des Swaps anhand der Markterwartungen bezüglich der Zinsentwicklung zu beurteilen (vgl. Senatsurteil vom 26.2.2010, 9 U 164/08). Der Klägerin wurde weder etwas über die Zeitabstände noch über die Art der und Weise der Überwachung (z.B. Notwendigkeit, den aktuellen Marktwert fachmännisch schätzen zu lassen) mitgeteilt.

d)

Ob die von der Beklagten einkalkulierten Marge banküblich oder verkehrsüblich war, ist vor dem Hintergrund der zentralen Bedeutung des Marktwertes für die Beurteilung des Vertrages unerheblich.

e)

Auch wenn es sich bei der Klägerin nicht um eine Privatperson handelt, konnte die Beklagte nicht davon ausgehen, dass die Klägerin zur Überwachung des Marktpreises in der Lage ist. Die Pflicht, auf die Notwendigkeit eines effektiven Risikomanagements hinzuweisen, wird nicht durch die Praxis der Banken beseitigt, ohne konkrete vertragliche Vereinbarung den Swap-Vertrag zu überwachen, nach eigenem Gutdünken Auflösungsempfehlungen zu geben und in freigewählten Abständen den Marktwert dem Kunden mitzuteilen (vgl. Senatsurteil vom 14.12.2011, 9 U 11/11).

Auf eine eingehende Aufklärung hinsichtlich des Marktwerts und des Risikomanagements durfte die Beklagte auch nicht im Hinblick auf den Wissensstand der Mitarbeiter der Klägerin verzichten. Diese hatten weder aufgrund ihrer beruflichen Tätigkeit noch aufgrund der Erfahrung mit vorausgegangenen Finanzgeschäften die erforderlichen Kenntnisse bezüglich der Chancen und Risiken eines derartigen Swap-Geschäfts.

Der Umstand, dass der Handlungsbevollmächtigte der Klägerin, der Zeuge S., eine Jahrzehnte zurückliegende bankkaufmännische Ausbildung hat und geprüfter Bilanzbuchhalter ist, hat den Beratungsbedarf der Klägerin nicht reduziert. Allein deswegen durfte die Beklagte nicht annehmen, dass diesem die Funktionsweise, die Risiken und der Zweck eines solchen Zinstauschgeschäftes geläufig waren.

Einschlägig ist Fachwissen nämlich nur, wenn es sich gerade auf den Typ des Geschäfts bezieht, über dessen Abschluss der Kunde entscheiden soll. Dass dies der Fall war, hat die Beklagte nicht substantiiert dargelegt. Weder allgemeine betriebswirtschaftliche Kenntnisse noch die Erfahrung des Handlungsbevollmächtigten S. sowie des Prokuristen W. mit Finanzderivaten lassen auf die nötigen einschlägigen Kenntnisse schließen. Selbst wenn die Klägerin in der Vergangenheit einen anderen Swap-Vertrag bei einer anderen Bank abgeschlossen hatte, steht damit noch nicht fest, dass sie dabei umfassend beraten und insbesondere auf die oben erwähnten speziellen Risiken - welche dieser Art von Swapgeschäften innewohnen - hingewiesen wurde. Auch kann aufgrund der Vielgestaltigkeit von Zinsderivaten in Form von Tauschgeschäften aus der Kenntnis der Funktionsweise eines konkreten Zinsswaps nicht auf das Wissen um die Risiken und Chancen eines anderen geschlossen werden.

Eine Einschränkung hinsichtlich des Umfangs der Beratungspflichten gegenüber mittelständischen Unternehmen lässt sich ungeachtet der vorwiegend aufsichtsrechtlichen Funktion des § 31 a Abs. 2 WpHG i.d.F. v. 2007 der zivilrechtlichen Rechtsprechung nicht entnehmen (vgl. BGH NJW 1991, 1106; 1981, 1440; OLG Koblenz WM 2010, 453).

3.

Die Beklagte hat der Klägerin zudem mit dem streitgegenständlichen Swap kein Produkt empfohlen, welches deren Anlagezielen entsprach.

Der Inhalt der Beratung hat sich danach auszurichten, welches Anlageziel der Kunde verfolgt (BGHZ 123, 126). Empfiehlt der Berater einen Swap zu einem Zeitpunkt, zu dem noch nicht feststeht, ob er lediglich zur Absicherung eines konnexen Grundgeschäfts oder zu Spekulationszwecken eingesetzt werden wird, muss er seine Empfehlungen an beiden Verwendungsmöglichkeiten ausrichten. Insbesondere im Vorfeld der Empfehlung eines spekulativen Swap-Geschäfts muss der Berater sorgfältig die Risikobereitschaft des Kunden ermitteln. Er kann nicht davon ausgehen, dass der Anleger das theoretische Maximalrisiko tragen will und muss die konkrete Risikobereitschaft erfragen (Senatsurteil v. 14.12.2011, 9 U 11/11). Dies hat die Beklagte pflichtwidrig unterlassen.

Wie der Senat in diesem Urteil ausgeführt hat, muss der Berater bei der Empfehlung von spekulativen Swap-Verträgen mit hohen Gewinnchancen und Verlustrisiken abklären, mit welchem Ertrag der Anleger aufgrund seiner persönlichen Einschätzung der Marktentwicklung rechnet und bis zu welcher Höhe er bereit ist, Verluste in Kauf zu nehmen, um festzustellen, ob ein darauf ausgerichtetes Risikomanagement möglich ist. Der Berater muss sich vergewissern, dass der Anleger nicht dem Irrtum unterliegt, dieses Risikomanagement laienhaft auf der Grundlage der Beobachtung eines Basiswertes, wie hier der Zinsentwicklung von 3-Monats-EURIBOR und 10-Jahres-EUR-CMS-Satz durchführen zu können. Der Anlageberater muss sich überzeugen, dass der Anleger in der Lage ist, eigenverantwortlich zur Berechnung des Marktwertes und zur Risikoanalyse komplexe Berechnungen anzustellen, bzw. dass er sich bewusst ist, diesbezüglich verbindliche professionelle Unterstützung zu benötigen.

Nach diesen Maßgaben war die Empfehlung der Beklagten nicht anlegergerecht. Sie hat es versäumt, die Höhe des von der Klägerin evtl. akzeptierten Verlustes zu erfragen. Sie wusste zudem, dass die Klägerin unfähig war, das sich aus dem Swap-Vertrag ergebende hohe Risiko zu beherrschen, weil sie nicht über die Mittel eines geeigneten Risikomanagements und die Fähigkeit verfügte, den Marktpreis zu ermitteln. Der angebotene Swap war daher für die Klägerin ungeeignet und hätte ihr nicht angeboten werden dürfen.

4.

Das vermutete Verschulden hat die insoweit gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB darlegungs- und beweispflichtige Beklagte nicht widerlegt (vgl. BGH, Urteil vom 18.01.2007, III ZR 44/06). Es ist offensichtlich, dass die Beklagte Kenntnis von dem in den Vertrag einstrukturierten negativen Marktwert hatte und zugleich wusste, dass die Klägerin nicht in der Lage war, dessen Bedeutung für die sich aus dem Swap-Vertrag ergebenden Chancen und Risiken sowie die Notwendigkeit eines Risikomanagements zu erfassen. Schließlich war der Beklagten bewusst, dass ihre Wortwahl (Zinssicherung) und die Herausstellung der subjektiven Zinsmeinung der Klägerin (vgl. Präsentation v. 24.05.2007, Anl. B 3, S. 7) geeignet war, von den Risiken des Vertrags abzulenken (vgl. BGH, Urteil vom 22.03.2011, XI ZR 33/10; Senatsurteil v. 27.10.2010, 9 U 148/08).

5.

Zugunsten der Klägerin greift auch die Vermutung des aufklärungsrichtigen Verhaltens ein (BGH, Urteil vom 12.05.2009, XI ZR 546/07). Es ist nicht anzunehmen, dass die Klägerin den Swap-Vertrag abgeschlossen hätte, wenn ihre Repräsentanten verstanden hätten, dass es sich bei diesem Vertrag primär nicht um eine Geschäft zur Zinssicherung, sondern vor allem um ein Spekulationsgeschäft mit hohen Verlustrisiken handelte.

6.

Der Schadensersatzanspruch ist nicht gem. § 254 BGB wegen Mitverschuldens der Klägerin zu kürzen, weil die Klägerin die Beklagte über den Fortgang ihres geplanten Investitionsvorhabens nur unzureichend informiert und in der Folge kein Darlehen mit variablem Zinssatz, sondern entgegen der angeblichen Empfehlung der Beklagten ein Festzinsdarlehen aufgenommen hat. Die Klägerin war nicht zu Mitteilungen nach Abschluss des Swap-Vertrages verpflichtet. Entscheidend kommt es darauf an, ob die Beklagte die Klägerin auf Grund der Beratung in die Lage versetzt hat, die mit dem Swap-Vertrag verbundenen Risiken, auch im Falle des Fehlens eines Grundgeschäfts, zu steuern.

7.

Der Feststellungsantrag ist zulässig, da ein Feststellungsinteresse i.S.d. § 256 ZPO zu bejahen ist. Der Eintritt weiterer Nachzahlungen im Rahmen der Zinsverrechnungen in der Zukunft aufgrund der behaupteten Pflichtverletzung bei der Beratung erscheint wahrscheinlich. Die Klage ist insoweit auch begründet, da die Beklagte wegen der dargestellten Beratungs- bzw. Aufklärungspflichtverletzung der Klägerin zum Schadensersatz verpflichtet ist (s.o. 2, 3).

Die Ausführungen der Klägerin in dem nach der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsatz vom 7.12.2011 waren nur insoweit zu berücksichtigen, als sie keine neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel enthielten und gaben keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen (§ 296a S. 1 ZPO).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO).