OLG Stuttgart, Urteil vom 21.12.2011 - 3 U 92/11
Fundstelle
openJur 2013, 15463
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Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 7.4.2011 - 14 O 238/10 - wirdz u r ü c k g e w i e s e n.2. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Die Streithelfer tragen ihre im Berufungsverfahren entstandenen Kosten selbst.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 250.000,- EUR

Gründe

I.

Die Klägerin hat in I. Instanz als Hausverwalterin in Prozessstandschaft für die Wohnungseigentümer der WEG R... .., S.. einen Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses für Mängelbeseitigungskosten gegen die Beklagte geltend gemacht.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im erstinstanzlichen Verfahren wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 7.4.2011 Bezug genommen.

Das Landgericht Stuttgart hat der Klägerin den geltend gemachten Anspruch auf Zahlung eines Kostenvorschusses in Höhe von 250.000,- EUR nebst Zinsen ohne weitere Beweisaufnahme auf Grundlage der im vorangegangenen selbständigen Beweisverfahren des Landgerichts Stuttgart - 14 OH 19/2006 - eingeholten Sachverständigengutachten zuerkannt. Die weitergehende Feststellungsklage hat das Landgericht abgewiesen.

Das Landgericht hat die Prozessführungsbefugnis der Klägerin bejaht. Die Wohnungseigentümergemeinschaft habe die Durchsetzung der auf die ordnungsgemäße Herstellung des Gemeinschaftseigentums gerichteten Ansprüche an sich gezogen. Aufgrund des Verwaltervertrags und eines Beschlusses der Wohnungseigentümer sei die Klägerin berechtigt, den Anspruch auf Kostenvorschuss als gewillkürte Prozessstandschafterin geltend zu machen.

Der Klägerin stehe gemäß § 637 Abs. 1, 3 BGB der geltend gemachte Vorschussanspruch zu. Der Gewölbekeller habe einen Sachmangel. Der Käufer eines Neubaus mit einem im Untergeschoss bestehenden Gewölbekeller, in dem ohne massive Trennwände Kellerräume und Hobbyräume als Nutzungsart ausgewiesen seien, könne erwarten, dass diese wasserundurchlässig gestaltet seien und eine Luftfeuchtigkeit nicht überschreiten, die eine Nutzung auch zur Aufbewahrung von feuchtigkeitsempfindlichem Lagergut, wie z.B. Papier und Kleidung, sowie als Aufenthaltsraum, der nicht dem Wohnen dient, zulasse. Der im selbständigen Beweisverfahren bestellte Sachverständige B.. habe festgestellt, dass für den Gewölbekeller sowohl im Grundrissplan als auch der Baubeschreibung Keller- und Hobbyräume verzeichnet seien. Hobby-Räume gälten als wohnraumartig genutzte Räume. Da eine thermische Trennung der Räume im Gewölbekeller nicht beabsichtigt gewesen sei, seien an das Raumklima hohe Anforderungen zu stellen. Demgegenüber habe der Sachverständige immer wiederkehrende Eintritte von Wasser und infolge davon auftretende Feuchtigkeitserscheinungen, insbesondere die Durchfeuchtung des Mauerwerks sowie eine hohe Luftfeuchtigkeit, festgestellt.

Die Klägerin könne nach Ablauf der zur Mangelbeseitigung gesetzten Frist einen Vorschuss von 250.000,- EUR auf die bei Beseitigung der Mängel im Wege der Selbstvornahme anfallenden Kosten verlangen. Die Durchfeuchtung beruhe darauf, dass vor dem Gewölbekeller sich als Schichtenwasser aufstauendes Sickerwasser und Kapillarwasser aus dem Baugrund eindrängen. Die allgemein übliche, sicherste und bewährte Art zur Beseitigung sei nach dem Gutachten des Sachverständigen B... die Anbringung einer außenseitigen Mauerwerksabdichtung, was insbesondere wegen umfangreicher Mauerfreilegung Kosten von ca. 250.000,- EUR verursachen werde, wobei eine solche wegen der Nachbarbebauung an den beiden Schildwänden nicht in Betracht komme. Auf die vom Sachverständigen aus wirtschaftlichen Gründen vorgeschlagene innenseitige Mauerwerksabdichtung, die lediglich Kosten von ca. 200.000,- EUR verursachen werde, müssten sich die Wohnungseigentümer nicht einlassen, da es sich um die lediglich zweitbeste Lösung handle und auch die Mehrkosten der außenseitigen Mauerwerksabdichtung nicht unverhältnismäßig hoch seien. Ein Leistungsverweigerungsrecht nach §275 Abs. 2 BGB stehe der Beklagten nicht zu, da ein grobes Missverhältnis der Kosten zum Leistungsinteresse des Gläubigers nicht vorliege. Auch die wegen des Mangels bewirkte Minderung des Grundstückswerts belaufe sich nach dem Sachverständigengutachten auf ca. 200.000,- EUR.

Der Anspruch auf Verzinsung des Vorschussanspruchs beruhe auf §§ 288, 291 BGB.

Wegen des Antrags der Klägerin, die Ersatzpflicht der Beklagten für weitere noch entstehende Schäden festzustellen, hat das Landgericht die Klage abgewiesen.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten. Die Beklagte ist der Ansicht, das Landgericht habe materielles Recht verletzt und beruhe auf einem Verfahrensfehler.

Das Landgericht habe den Inhalt und die Reichweite des werkvertraglichen Mangelbegriffs verkannt. Ein seit Jahrhunderten baulich unveränderter und ebenfalls seit Jahrhunderten durchfeuchteter historischer Gewölbekeller, über dem auf einer wasserundurchlässigen Stahlbetonbodenplatte ein Neubau errichtet worden sei, sei durch die seit jeher vorhandene Feuchtigkeit nicht mangelhaft, da er baulich mit Ausnahme des Aufstellens von Trennwänden für die einzelnen Kellerräume baulich unverändert geblieben sei. Die Vertragsparteien könnten unter diesen Umständen keine Verwendung vorausgesetzt haben, wie dies in einem in Neubauweise errichteten oberirdischen Lager- oder Hobbyraum der Fall gewesen wäre. Insbesondere müsse ein solcher Keller, von dem aus in den oberirdischen Neubau keine Feuchtigkeit aufsteigen könne, weder dichte Außenwände noch trockene Raumluft nach heutigen technischen Standards aufweisen. Die Feststellungen des Sachverständigen zeigten, dass bereits früher Wasser in beträchtlicher Menge und über lange Zeiträume eingedrungen sei. Dies sei bei einem solchen Keller üblich, so dass ein verständiger Käufer damit rechnen müsse. Aus der Baubeschreibung ergebe sich keinerlei Verpflichtung der Beklagten, die auf Herstellung des Neubaustandards oder Sanierung des Gewölbekellers gerichtet sei. Die DIN 18195 gelte grundsätzlich nur für Neubauten. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hätte das Landgericht bei der Beurteilung der Soll-Beschaffenheit zwischen dem oberirdischen Neubau und dem unveränderten Gewölbekeller differenzieren müssen. Eine solche Differenzierung erfolge ja auch hinsichtlich der statischen Beurteilung, da eine statische Ertüchtigung des Gewölbekellers unbeanstandet nicht vorgenommen worden sei.

Das Landgericht habe auch nicht überprüfen lassen, ob es für die nachträgliche Abdichtung von aus Naturstein bestehenden erdberührter Teile von Altbauten anerkannte Regeln der Technik gebe. Solche ergäben sich etwa aus dem von der Arbeitsgemeinschaft für Bauwerkserhaltung entwickelten WTA-Merkblatt 4-6-05/D. Denkbar sei insbesondere eine innenseitige Abdichtung mit Noppenbahnen des Herstellers Delta-PT, die zu Kosten von ca. 55.000,- EUR führe.

Höhere Anforderungen könnten allenfalls an die als Hobbyraum bezeichneten Sondereigentumsflächen gestellt werden. Die beiden 13,5 qm und 11qm großen Räume könnten einen Mangel aufweisen, weil eine für die Nutzung als Hobbyraum zu hohe Luftfeuchtigkeit vorliege, zu deren Geltendmachung die Wohnungseigentümergemeinschaft nicht befugt sei. Zudem verlange auch insoweit der auszulegende Begriff Hobbyraum nicht nach den vom Sachverständigen zugrunde gelegten Luftfeuchtigkeitswerten, denn der Käufer könne nicht die Vorstellung gehabt haben, dass dort nicht dem Wohnen dienende Aufenthaltsräume im Sinne der LBO errichtet würden.

Darüber hinaus sei die vom Sachverständigen bevorzugte außenseitige Mauerwerksabdichtung an den Kämpferwänden verbunden mit einer innenseitigen Abdichtung an den Schildwänden technisch nicht zweckmäßig und könne dazu führen, dass das Mauerwerk zu sehr ausgetrocknet und dadurch geschädigt werde. Der Sachverständige habe Alternativen nicht ausreichend geprüft. Die tatsächlich beanstandeten Mängelsymptome ließen sich beispielsweise mit dem Kosten von ca. 10.000,- EUR verursachenden Einbau einer Entlüftungsanlage zuverlässig beheben, da zwar gelegentliche Wassereintritte nicht verhindert, aber die Durchfeuchtung der Wände und die zu hohe Luftfeuchtigkeit beseitigt werden könnten. Mehr schulde die Beklagte nicht.

Ansprüche wegen Mängeln an dem im Sondereigentum der Eheleute G... stehenden Hobbyraum Nr. ... seien aufgrund deren vorbehaltloser Abnahme erloschen. Neben dem Einbau einer Entlüftungsanlage sei mit einem Aufwand von ca. 8.400,- EUR eine Verbesserung der Feuchtigkeitsproblematik hinsichtlich der Hobbyräume durch oberirdische Maßnahmen zur Ableitung von Regenwasser (wasserdichte Anschlüsse der umliegenden Straßenoberfläche an das Gebäude, Austausch der Rasengittersteine durch Asphalt und Erneuerung der Entwässerungsrinnen) möglich. Alleine dies führe durch Verminderung der Belastung durch aufstauendes Wasser zur Verhinderung von Wassereintritten.

Eine vollständige Trockenhaltung des Kellers könne nach den Vorgaben des WTA-Merkblatts 4-6-05/D unter Verwendung von Dichtschlämme auch mit einem Kostenaufwand von lediglich 47.365,- EUR hergestellt werden.

Schließlich habe der Sachverständige auch die Wertminderung von 200.000,- EUR fehlerhaft durch eine Annäherung an die Minderung des Verkehrswerts berechnet. Dabei habe er die Kosten für die vertraglich nicht geschuldete Herstellung zugrunde gelegt und sei fehlerhaft davon ausgegangen, dass der Keller im derzeitigen Zustand keinen Nutzungswert habe, was zu einer Minderung der erzielbaren Mieten um 20 % führe. Realistischerweise liege die gesamte Wertminderung für alle Gewölbekellerflächen bei maximal ca. 20.000,- EUR. Ein Sanierungsaufwand in Höhe des 12,5-fachen sei unverhältnismäßig.

Das Urteil beruhe auf einem Verfahrensfehler. Das Gericht habe keinen Hinweis darauf gegeben, dass im Falle des Scheiterns eines Einigungsversuchs nach dem Verhandlungstermin vom 9.9.2010 ein Urteil verkündet werde. Nachdem insbesondere der Klägerin eine Fristverlängerung bis 15.4.2011 eingeräumt worden sei, habe die Beklagte nicht mit der Verkündung des Urteils am 7.4.2011 rechnen müssen.

Die Streithelfer vertreten die Meinung, das Landgericht habe die Vorschrift des § 275 Abs. 1 BGB nicht richtig angewendet, denn die Herstellung einer Außenisolierung sei an dem historischen Keller technisch unmöglich. Sie führe nämlich zur Einsturzgefahr für den Gewölbekeller und die Nachbarbebauung. Da die Wohnungseigentümer die Kosten für eine Außenisolierung sonst über den Kaufpreis hätten mit zahlen müssen, handle es sich um Sowieso-Kosten. Entgegen der Meinung des Landgerichts liege auch kein Mangel der Hobbyräume vor. Auch für die Erwerber G... sei unübersehbar gewesen, dass sich der Hobbyraum nicht in einem modernen neu erstellten Gebäude mit Fenster, Heizung usw. befunden habe. Zu den für einen historischen Gewölbekeller üblichen Nutzungen wie Lagerung von Kartoffeln, Flaschen, Gurken-, Most- und Weinfässern sei der Hobbyraum aber tauglich ebenso etwa zur Abhaltung von Wein- oder Mostproben. Auch dies könne als Hobby betrachtet werden. Der erforderliche Aufwand für eine Nachbesserung belaufe sich nach dem Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. H... auf lediglich ca. 47.000,- EUR. Der Vorschlag des Sachverständigen B... entspreche weder der DIN 18195 noch dem WTA-Merkblatt 4-6-05/D. Bei der Bemessung des Minderwerts mit ca. 200.000,- EUR habe der Sachverständige nicht berücksichtigt, dass die Eheleute G... den sogenannten Hobbyraum für nur rund 10.000,- EUR gekauft hätten. Dies stelle den maximalen Verkehrswert dar.

Die Beklagte beantragt mit Schriftsatz vom 27.7.2011 (Bl. 153 d. A.):

1. Das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 7.4.2011 - Az. 14 O 238/11 - wird abgeändert.

2. Die Klage wird abgewiesen.

Die Streithelfer schließen sich dem Antrag der Beklagten an.

Die Klägerin beantragt mit Schriftsatz vom 25.5.2011 (Bl. 111 d. A.),

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Die Beklagte habe im selbständigen Beweisverfahren auf das Ergänzungsgutachten des Sachverständigen vom 6.8.2009 keine Stellungnahme mehr abgegeben und damit dessen Inhalt akzeptiert. Auf die nach Abschluss des Beweisverfahrens ergangene Aufforderung der Klägerin vom 31.8.2009 (Anl. K 4 d. A.) zur Vornahme der Abdichtung des Gewölbekellers im Wege der äußeren Mauerwerksabdichtung sowie der Abdichtung der Entwässerungsleitungen bis spätestens 30.11.2009 habe die Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 21.9.2009 (Anl. K 5 d. A.) ihre Nacherfüllungsverpflichtung uneingeschränkt anerkannt. In einem Telefonat der Prozessbevollmächtigten vom 19.10.2009 sei klar gestellt worden, dass es sich bei der Aufforderung vom 31.8.2009 nicht um ein Schreibversehen gehandelt habe (Aktennotiz vom 22.10.2009, Anl. K 6 d. A.). Mit Schreiben vom 13.11.2009 habe die Beklagte ihre Verpflichtung nochmals anerkannt (Anl. K 7 d. A.). Damit sei die Beklagte mit Einwendungen gegen das Haupt- und Ergänzungsgutachten des Sachverständigen B... präkludiert und nicht mehr berechtigt, sowohl den Mangel als auch ihre Verpflichtung zur Mangelbeseitigung/Nacherfüllung in Abrede zu stellen.

Nach einem von der Klägerin vorgerichtlich eingeholten Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. K... vom 12.7.2006 seien die Hobby-Räume im Gewölbekeller wegen der Feuchtigkeit auch nicht als Lagerräume nutzbar. Sie seien für jegliche Nutzung untauglich und damit wertlos.

Der Gerichtssachverständige B... habe festgestellt, dass der Gewölbekeller mangelhaft sei. Daran sei die Beklagte nach Abschluss des selbständigen Beweisverfahrens und aufgrund ihres Anerkenntnisses gebunden. Insgesamt habe das Landgericht die Sach- und Rechtslage zutreffend gewürdigt.

Gegen die Abweisung der Feststellungsklage hat die Klägerin kein Rechtsmittel eingelegt.

Die Beklagte und die Streithelfer haben weder den dem behaupteten Anerkenntnis der Beklagten zugrunde liegenden Schriftverkehr noch den behaupteten Inhalt des Telefongesprächs vom 19.10.2011 bestritten. Die Beklagte vertritt die Meinung, dass darin allerdings weder ein konstitutives noch ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis zu sehen sei. Noch im Schreiben vom 13.11.2009 sei vermerkt, dass unterschiedliche Sanierungsvarianten diskutiert werden sollten. Danach könne ein eindeutiges Angebot zum Abschluss eines deklaratorischen Schuldanerkenntnisses nicht festgestellt werden. Zumindest ergebe sich keine Bindung an ein bestimmtes technisches Sanierungsverfahren. Die Beklagte sei auch mit Einwendungen gegen das im selbständigen Beweisverfahren eingeholte Gutachten nicht präkludiert, da eine Frist zur Stellung von Anträgen und Ergänzungsfragen nicht gesetzt worden sei.

Mit dem außerhalb eines nachgelassenen Schriftsatzrechts eingereichten Schriftsatz vom 7.12.2011 hat die Beklagte die Ansicht vertreten, das zur Begründung eines deklaratorischen Schuldanerkenntnisses herangezogene Vorbringen der Klägerin sei nicht unstreitig, da die Klägerin zu der erforderlichen Annahme eines Anerkenntnisses nichts vorgetragen habe. Ob eine gegebenenfalls auf einen Hinweis des Senats erhobenen Behauptung einer Annahme der Erklärung noch zugelassen werden könne, sei zu prüfen.

Die Streithelfer wenden sich darüber hinaus gegen die Angriffe der Klägerin gegen die Beklagte hinsichtlich des vorangegangenen Beweissicherungsverfahrens, diese nicht Verfahrensbeteiligte desselben waren, da ihnen die Streitverkündung nicht zugestellt worden war. Auch ein angebliches Anerkenntnis der Beklagten binde die Streithelfer nicht.II.

Die zulässige Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 7.4.2011 ist unbegründet und daher zurückzuweisen. Der Klägerin steht aufgrund des Anerkenntnisses der Beklagten der geltend gemachte Anspruch zur Zahlung eines Vorschusses von 250.000,- EUR auf die Mangelbeseitigungskosten gemäß § 637 Abs. 1, 3 BGB i. V. m. § 781 BGB zu.

1. Das angefochtene Urteil leidet nicht an einem Verfahrensfehler. Insbesondere handelt es sich nicht um ein den Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs verkürzendes Überraschungsurteil. Entgegen dem Vorbringen der Beklagten hat das Landgericht das Urteil nicht überraschend während einer noch bis 15.4.2011 laufenden Stellungnahmefrist bereits am 7.4.2011 verkündet.

Die ursprünglich bis 15.4.2011 gesetzte Frist beruhte auf der Verlängerung einer der Klägerin gesetzten Frist zur Mitteilung, ob eine gütliche Einigung in Betracht komme. Damit war den Parteien nach Schluss der mündlichen Verhandlung keine Möglichkeit für neuen Vortrag eröffnet, insbesondere nicht der Beklagten. Zudem hatte das Landgericht trotz der Fristverlängerung den Verkündungstermin vom 7.4.2011 aufrechterhalten. Daraus konnten die Parteien klar erkennen, dass eine Entscheidung nicht zwangsläufig erst nach dem 15.4.2011 ergehen werde. Nachdem die Klägerin bereits mit Schriftsatz vom 11.2.2011 (Bl. 70 d. A.), welcher der Beklagten und den Streithelfern übermittelt wurde, darum gebeten hatte, dem Verfahren Fortgang zu geben, und auf die Sachstandsanfrage der Klägerin vom 10.3.2011 (Bl. 71 d. A.) das Landgericht mit der an sämtliche Beteiligten übermittelten Verfügung vom 14.3.2011 (Bl. 72 d. A.) die Klägerin auf den Verkündungstermin vom 7.4.2011 hingewiesen hatte, konnten sämtliche Verfahrensbeteiligten davon ausgehen, dass die Klägerin keine weitere Stellungnahme abgeben werde und daher am 7.4.2011 eine Entscheidung ergehen konnte.

Ein weiterer Hinweis darauf, dass die Feststellung der Mangelhaftigkeit alleine auf das im selbständigen Beweisverfahren eingeholte Gutachten gestützt werde, wonach keine Bauwerksabdichtung nach DIN 18195 erfolgt sei, war vor Verkündung des Urteils nicht erforderlich. Die Parteien hatten ausreichend Gelegenheit zum Gutachten des Sachverständigen vom 15.12.2008 sowie dessen Ergänzung vom 6.8.2009 Stellung zu nehmen.

Im Übrigen wäre ein bestehendes Defizit im Berufungsrechtszug geheilt worden.

2. Die Klägerin stützt die Klage nunmehr auch auf ein vorgerichtlich abgegebenes Anerkenntnis der Beklagten. Dabei handelt es sich um neues Vorbringen im Sinne des § 531 ZPO, welches jedoch zuzulassen ist.

In der Berufungserwiderung (dort S. 3, Bl. 203 d. A.) hat die Klägerin erstmals vorgetragen, die Beklagte habe mit Schreiben ihres damaligen anwaltlichen Vertreters vom 21.9.2009 (Anl. K 5, Bl. 215 d. A.) und vom 13.11.2009 (Anl. K 7, Bl. 218 d. A.) die Nacherfüllungsverpflichtung uneingeschränkt anerkannt. Die Beklagte wendet sich gegen eine Wertung der Schreiben als Anerkenntnis, während die Streithelfer sich auf den Hinweis beschränken, ein Anerkenntnis sei jedenfalls für die Streithelfer nicht bindend. Der zwischen den damaligen anwaltlichen Vertretern gewechselte Schriftverkehr als solcher sowie der Inhalt des Telefonats vom 19.10.2009 sind hingegen nicht bestritten.

Das neue Tatsachenvorbringen ist nach § 530 ZPO rechtzeitig erfolgt. Der Schriftsatz vom 29.9.2011 ist innerhalb der zur Erwiderung auf die Berufungsbegründung bis 4.10.2011 gesetzten Frist eingegangen.

Das neue Angriffsmittel ist nach § 531 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zuzulassen. Die vorgetragenen Umstände sind zwischen den Parteien unstreitig, so dass lediglich die rechtliche Beurteilung der vorgelegten schriftlichen Unterlagen vorzunehmen ist. Neues unstreitiges Vorbringen ist nicht ausgeschlossen (vgl. Zöller-Heßler, ZPO, 29. Aufl. 2012, § 531, Rn. 20).

Zudem handelt es sich um Vorbringen, mit dem der geltend gemachte Anspruch auf eine weitere Grundlage gestützt wird. Da das Landgericht die Klageforderung schon auf eine andere Anspruchsgrundlage gestützt als begründet ansah, war Vorbringen zu den Voraussetzungen einer weiteren Anspruchsgrundlage für die Klägerin entbehrlich. Bedeutung erlangten die eine weitere Anspruchsgrundlage begründenden Tatsachen dann, wenn der Senat den Fall materiell-rechtlich anders beurteilen wollte als das Landgericht Stuttgart. Erfolgt eine Änderung der Beurteilung gegenüber der Vorinstanz, sind neue Angriffsmittel zuzulassen (vgl. Thomas/Putzo-Reichold, ZPO, 32. Aufl. 2011, § 531, Rn. 14).

3. Der im Berufungsverfahren noch geltend gemachte Anspruch der Klägerin auf Vorschuss für die durch Selbstvornahme der Mangelbeseitigung voraussichtlich entstehenden Kosten findet nach dem Anerkenntnis der Beklagten seine Grundlage in § 637 Abs. 1, 3 BGB i. V. m. § 781 BGB.

a) Auf das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien findet das Bürgerliche Gesetzbuch in der seit dem 01.01.2002 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB). Maßgeblicher Anknüpfungszeitpunkt ist der Abschluss der Erwerbsverträge. Zwar stammen sowohl das Baugesuch als auch die Baubeschreibung aus der Zeit vor dem 1.1.2002 und die Parteien haben nicht vorgetragen, wann die jeweiligen Erwerbsverträge geschlossen wurden. Der beispielhaft vorgelegte Erwerbsvertrag von K... und B... G... datiert jedoch vom 30.1.2003 (Anl. K 1 d. A.). Zudem ist in § 2 des Vertrags ausgeführt, dass die Fertigstellung des Vertragsgegenstands bis 31.7.2003 zugesichert werde. Danach kann zugrunde gelegt werden, dass sämtliche Erwerbsverträge aus der Zeit nach dem 1.1.2002 stammen.

Zwar sind die Erwerbsverträge als Kaufverträge bezeichnet. Gleichwohl findet auf die Gewährleistungsansprüche der Ersterwerber gegen den Bauträger wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum grundsätzlich Werkvertragsrecht Anwendung (vgl. BGH NJW 2010, 3089).

b) Die Verpflichtung der Beklagten zur Gewährleistung steht aufgrund der an den Klägervertreter gerichteten außergerichtlichen Schreiben ihres damaligen Verfahrensbevollmächtigten vom 21.9.2009 (Anl. K 5, Bl. 215/126 d. A.) und vom 13.11.2009 (Anl. K 7, Bl. 218/219 d. A.) fest. Die genannten Schreiben stellen sich als deklaratorisches Anerkenntnis dar, das nicht nur die Gewährleistungsverpflichtung dem Grunde nach betrifft, sondern sich auch auf die nach den im selbständigen Beweisverfahren erstatteten Gutachten festgestellten Mängel und die von der Klägerin gewählten Art der Sanierung des Gewölbekellers erstreckt.

aa) Ein konstitutives Schuldanerkenntnis i.S.v. § 781 BGB soll unabhängig von dem bestehenden Schuldverhältnis eine neue selbständige Verpflichtung schaffen, auch wenn der ursprüngliche Anspruch nicht (mehr) besteht oder sich gegen einen Dritten richtet (BGH NJW 1995, 960; Palandt-Sprau, BGB, 71. Aufl. 2012, § 781 Rn. 2). Ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis hingegen soll eine bereits bestehende Schuld lediglich bestätigen und setzt voraus, dass die Parteien das zwischen ihnen bestehende Schuldverhältnis insgesamt oder in einzelnen Beziehungen dem Streit oder der Ungewissheit entziehen wollen und sich dahin einigen (BGH NJW 1995, 960; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Aufl. 2011, Rn. 2528). Die Wirkung des deklaratorischen Schuldanerkenntnisses hängt vom Inhalt der Vereinbarung ab und ist gegebenenfalls durch Auslegung zu ermitteln. In der Regel schließt es alle Einwendungen tatsächlicher und rechtlicher Natur für die Zukunft aus, die der Schuldner bei der Abgabe kannte oder mit denen er mindestens rechnete (BGH WM 1974, 410; Palandt-Sprau, a.a.O., § 781 Rn. 4). Schließlich kann ein Anerkenntnis auch lediglich der Beweiserleichterung dienen. Es enthält dann überhaupt keinen rechtsgeschäftlichen Verpflichtungswillen des Schuldners, sondern ist eine einseitige tatsächliche Erklärung mit dem Zweck, dem Gläubiger Erfüllungsbereitschaft anzuzeigen, um diesen dadurch von Maßnahmen abzuhalten und/oder ihm den Beweis zu erleichtern (BGH NJW-RR 2003, 1196; BGH NJW 2009, 580).

bb) Vor diesem rechtlichen Hintergrund ist die Erklärung des damaligen Verfahrensbevollmächtigten der Beklagten vom 21.9.2009 (Anl. K 5, Bl. 215/126 d. A.) und vom 13.11.2009 (Anl. K 7, Bl. 218/219 d. A.) als deklaratorisches Schuldanerkenntnis zu werten. Die Beklagten sind damit mit sämtlichen in diesem Rechtsstreit erhobenen Einwendungen tatsächlicher und rechtlicher Natur ausgeschlossen.

(1) Dem Schreiben vom 21.9.2009 war zum einen die sachliche Beendigung des selbständigen Beweisverfahrens mit Vorlage des Ergänzungsgutachtens und der Ablauf der eingeräumten Frist zur Stellungnahme auf das Ergänzungsgutachten vorausgegangen. Zum anderen stellte sich das Schreiben als Antwort auf den Schriftsatz des Klägervertreters vom 31.8.2009 (Anl. K 4, Bl. 213 d. A.) dar, womit die Beklagte aufgefordert wurde, die Abdichtung des Gewölbe-Kellers im Wege der äußeren Mauerwerks-Abdichtung sowie die Abdichtung der Entwässerungsleitungen vorzunehmen. Die Wohnungseigentümer seien insbesondere mit einer Abdichtung mittels Schleierinjektion oder mit einer innenseitigen Abdichtung nicht einverstanden, da beide anderen Möglichkeiten sich als Notlösung darstellten. Für den Fall, dass die Beklagte die Arbeiten nicht fristgerecht ausführen sollte, kündigte die Klägerin an, sie werde eine Nacherfüllung dann ablehnen und die Mangelbeseitigung durch ein anderes Unternehmen auf Kosten der Beklagten durchführen lassen. In diesem Fall werde zunächst ein Vorschuss auf die zu erwartenden Mangelbeseitigungskosten von ca. 300.000,- EUR geltend gemacht werden.

Auf dieses Schreiben antwortete der damalige anwaltliche Vertreter der Beklagten mit Schreiben vom 21.9.2009, er stelle namens seiner Mandantin klar, dass diese die Mängel an dem Kellergeschoß der WEG R... ... im Wege der Nachbesserung beseitigen lassen werde. Angesichts des Umfangs der auszuschreibenden Arbeiten und der Schwierigkeit, die mit der Durchführung verbunden seien, werde die Frist als solche nicht zu halten sein. Zudem sei ihm ein Punkt nicht klar: Bekanntlich habe die Beklagte im Rahmen ihrer Ergänzungsfragen die Auffassung vertreten, eine außenseitige Abdichtung sei sinnvoller, während der Sachverständige bekanntlich eine innenseitige Abdichtung vorgeschlagen habe. Er fragte deshalb nach, ob das Ansinnen der Klägerin auf einem Schreibversehen beruhe.

Hierauf antwortete der Beklagtenvertreter telefonisch, dass es sich nicht um ein Schreibversehen handle, die Klägerin verlange eine Sanierung gemäß S. 14 ff des Ergänzungsgutachtens.

Mit Schreiben vom 13.11.2009 teilte deren damaliger anwaltlicher Vertreter mit, er stelle namens der Beklagten nochmals klar, dass sich an deren Bereitschaft, die Mängel im Bereich des Kellergeschosses des Gebäudes der WEG auf eigene Kosten beheben zu lassen, nichts geändert habe. Er bitte allerdings um Verständnis dafür, dass seine Mandantin diese Schadensersatzansprüche aufgrund ihrer enormen Höhe zunächst beim Haftpflichtversicherer des verantwortlichen Architekten regulieren müsse. Unter Hinweis darauf, dass wegen des zwischenzeitlich eröffneten Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Architekten, hinsichtlich der jenem gegen den Haftpflichtversicherer zustehenden Deckungsansprüche ein Recht auf abgesonderte Befriedigung geltend gemacht werden müsse, bat der damalige anwaltliche Vertreter der Beklagten um Einräumung einer Frist zur Beseitigung der Mängel bis 28.2.2010. Das erklärte Anerkenntnis zur Beseitigung der im Beweisverfahren festgestellten Mängel führe zu einem Neubeginn der Gewährleistungsfristen, so dass der Klägerin kein Nachteil entstehe.

(2) Die vom damaligen, unstreitig von den Beklagten mit ausreichender Vertretungsmacht ausgestatteten anwaltlichen Vertreter der Beklagten abgegebenen Erklärungen haben eindeutig rechtsgeschäftlichen Charakter. Nach Abschluss des selbständigen Beweisverfahrens, in welchem umfangreiche Begutachtungen erfolgten, lag die Ansicht des Sachverständigen über die für eine sichere Sanierung des Gewölbekellers erforderlichen Maßnahmen zur Beseitigung der dort herrschenden Luft- und Mauerwerksfeuchtigkeit für die Beteiligten offen. Die in den Gutachten dargestellten Möglichkeiten fanden auch in den Schriftsätzen der anwaltlichen Vertreter der Parteien Niederschlag.

Der damalige anwaltliche Vertreter der Beklagten hatte die Absicht, die Auseinandersetzung um die Ursache und die Verantwortlichkeit der Beklagten für das eingedrungene Wasser aus dem Streit zu nehmen. Anders lässt sich die im Schriftsatz vom 13.11.2009 verwendete Formulierung das erklärte Anerkenntnis zur Beseitigung der im Beweisverfahren festgestellten Mängel ... nach dem Horizont eines verständigen Empfängers unter Berücksichtigung der Verkehrssitte nicht verstehen. Schon die Verwendung des Begriffs Anerkenntnis durch einen Rechtsanwalt spricht überaus stark dafür, nicht nur ein tatsächliches Anerkenntnis ohne Rechtsbindungswillen anzunehmen.

Ähnliches gilt für den Hinweis, das Anerkenntnis führe zu einem Neubeginn der Gewährleistungsfristen. Hätte der damalige anwaltliche Vertreter der Beklagten die Ergebnisse des selbständigen Beweisverfahrens dem Grunde und der Höhe nach nicht anerkennen wollen, läge für einen Rechtsanwalt nahe, lediglich eine Erklärung dergestalt abzugeben, dass auf die Erhebung der Einrede der Verjährung verzichtet werde.

Zudem bezog sich die Erklärung des Anerkenntnisses nicht lediglich auf die im selbständigen Beweisverfahren festgestellten Mängel, sondern auf den Anspruch auf Beseitigung der Mängel. Die Eindeutigkeit des Bezugs der Erklärung auf die Gewährleistungsansprüche zeigt sich auch darin, dass die Beklagte um die Einräumung einer Frist zur Beseitigung der Mängel bat. Wäre sie nicht von einer verbindlichen Verpflichtung zur Mangelbeseitigung ausgegangen, hätte sie nicht um Fristverlängerung zur Erfüllung der Verpflichtung bitten müssen, sondern darum, dass die Klägerin mit der gerichtlichen Geltendmachung der Ansprüche noch zuwarten möge.

Der Bezug des Fristverlängerungsgesuchs nicht nur auf einen bestimmten Gewährleistungsanspruch, sondern darüber hinaus auf eine bereits im Einzelnen festgelegte Art der Mangelbeseitigung zeigt auch, dass nicht lediglich ein sogenanntes tatsächliches Anerkenntnis ohne besonderen rechtsgeschäftlichen Verpflichtungswillen des Schuldners (vgl. zur Möglichkeit eines solchen Anerkenntnisses BGH NJW 2009, 580) beabsichtigt war. Der dem Anerkenntnis damit beigemessene Erklärungsgehalt geht deutlich über die Wirkung eines Zeugnisses des Anerkennenden gegen sich selbst hinaus, das in einem Prozess allenfalls zu einer Beweislastumkehr führen oder eine bei der Beweiswürdigung zu berücksichtigende Indizwirkung begründen könnte.

Die von der Beklagten zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 66, 250) rechtfertigt eine andere Beurteilung nicht. Jener Entscheidung lag eine durch versicherungsrechtliche Besonderheiten geprägte spezielle Konstellation zugrunde. Dabei war zu berücksichtigen, dass der Verwendung des Begriffs Anerkenntnis im Zusammenhang mit der versicherungsrechtlichen Abwicklung von Schadensfällen eine andere Bedeutung zukommt als bei der Verwendung im Zusammenhang mit sonstigen privatrechtlichen Auseinandersetzungen. Maßgeblich für die Entscheidung des Bundesgerichtshofs war, dass dort der Versicherer nach Durchführung des durch die Versicherungsbedingungen vorgegebenen Verfahrens einen einseitigen Bescheid erteilt hatte, in welchem er die Formulierung haben wir unsere Leistungspflicht anerkannt verwendete. Dies stellte lediglich eine einseitige Meinungsäußerung des Versicherers und Information an den Anspruchsberechtigten dar, die die Fälligkeit der anerkannten Entschädigung herbeiführe, im übrigen aber keine rechtsgeschäftliche, potentiell schuldbegründende oder schuldabändernde Regelung bewirken solle. Zwar könne auch eine solche Erklärung die Bedeutung eines Schuldanerkenntnisses erlangen, jedoch nur dann, wenn zuvor Streit oder Ungewissheit über Grund oder Höhe der Leistungspflicht des Versicherers unter den Beteiligten geherrscht habe und das Anerkenntnis erkennbar zu dem Zweck abgeben worden sei, diesen Streit oder die Ungewissheit beizulegen. Damit steht die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Bejahung der Voraussetzungen eines deklaratorischen Schuldanerkenntnis nicht entgegen. Zum einen ist die vom vormaligen Beklagtenvertreter abgegebene Erklärung eindeutig nicht als einseitiger Bescheid aufzufassen, zum anderen war dem Anerkenntnis eine Auseinandersetzung vorausgegangen, die mit der Abgabe des Anerkenntnisses beigelegt werden sollte.

Die bloße Mitteilung der Erfüllungsbereitschaft hätte im damaligen Stadium der rechtlichen Auseinandersetzung der Parteien nur wenig Sinn gemacht. Sofortige Maßnahmen, wie sie etwa in einer umgehenden Durchführung von Reparaturarbeiten vor Durchführung einer Beweissicherung gesehen werden könnten, die abzuwenden gewesen wären, standen nicht an. Vielmehr hatte die Klägerin nach der bereits einige Jahre währenden Auseinandersetzung der Parteien über die Verantwortlichkeit der Beklagten für Mängel und über die Art und den Umfang der erforderlichen Sanierungsmaßnahmen eine Frist zur Mangelbeseitigung gesetzt. Das Anerkenntnis konnte auch keine Erleichterung der Beweisführung verschaffen, denn die vorangegangenen rechtlichen Auseinandersetzungen im selbständigen Beweisverfahren hatten bereits zu einer umfangreichen und ausführlichen Begutachtung geführt, die einer späteren gerichtlichen Entscheidung als Beweisgrundlage dienen konnte. Dabei standen die Anerkenntniserklärung und die Beendigung des selbständigen Beweisverfahrens in einem engen zeitlichen Zusammenhang.

Nach der Geltendmachung konkreter Gewährleistungsansprüche auf Grundlage einer umfangreichen Begutachtung durch die Klägerin, konnte es der Beklagten bei Gesprächen mit der Klägerin nicht mehr darum gehen, in Auseinandersetzungen über die Verantwortlichkeit sowie über Art und Umfang der zur Mangelbeseitigung erforderlichen Maßnahmen einzutreten. Hätte insoweit eine deutliche Uneinigkeit zwischen den anwaltlichen Vertretern der Parteien bestanden, wäre nur der Weg Klageverfahren denkbar gewesen. Dass die Beklagte die sachdienliche technische Sanierungsweise auch nach dem im selbständigen Beweisverfahren erzielten Ergebnis der Beweisaufnahme nicht als abschließend geklärt ansah, steht der Erklärung eines deklaratorischen Schuldanerkenntnisses nicht entgegen. Denn Zweck einer solchen Erklärung ist es gerade, eine bestehende Uneinigkeit zu klären. Aus dem Vorbringen der Beklagten ist dagegen nicht nachzuvollziehen, aus welchem Grund der sie vormals vertretende Rechtsanwalt die in den Schreiben vom 21.9.2009 und vom 13.11.2009 formulierten Erklärungen abgegeben hat und welcher andere konkrete Erklärungsgehalt außer dem eines Anerkenntnisses den Formulierungen beigemessen werden sollte.

Vor diesem Hintergrund konnte es dem damaligen anwaltlichen Vertreter der Beklagten ersichtlich nur darum gegangen sein, den bestehenden Streit ohne Durchführung eines weiteren gerichtlichen Verfahren beizulegen. Dies zeigt sich auch daran, dass in den Schreiben der Beklagten die Erklärung des Anerkenntnisses deutlich abgegrenzt ist von der Anfrage, ob die Kläger im Wege eines Vergleichs nicht doch mit einer von dem Gutachten des Sachverständigen abweichenden Lösung einverstanden sein könnten, wenn die abweichende Lösung etwa eine ausreichend lange Probezeit bestehen würde.

Die tatsächlichen Voraussetzungen eines Anerkenntnisses sind auch nicht deswegen zu verneinen, weil die Klägerin die von der Beklagten angeregten Überlegungen, die nach der im selbständigen Beweisverfahren durchgeführten Begutachtung vorliegenden Mängel auf eine andere Weise zu beseitigen als vom Sachverständigen vorgeschlagen, nicht kategorisch ablehnte und ihre Klage nicht von Beginn an zumindest auch auf das Anerkenntnis stützte. Zunächst bestand kein Anlass für die Klägerin, sich nach dem Anerkenntnis ausschließlich darauf zu stützen und sich auf die dort bestimmte Art der Mangelbeseitigung festzulegen. So erscheint nicht ausgeschlossen, dass sich die Klägerin im Sinne einer gütlichen Einigung auch mit günstigeren Sanierungsmaßnahmen zufrieden geben durfte, wenn sie etwa statische Bedenken hegte oder die mit der Herstellung einer Außenabdichtung einhergehenden erheblichen Belastungen durch Baumaßnahmen scheute.

Die Klägerin war auch keineswegs dazu gezwungen, die Klage von vorneherein auf das Anerkenntnis stützen. Da die rechtliche Beurteilung von Anerkenntniserklärungen in einem gerichtlichen Verfahren von den Gerichten unterschiedlich vorgenommen werden kann, durfte die Klägerin durchaus auch eine andere Anspruchsbegründung heranziehen.

(3) Durch das Anerkenntnis haben die Parteien nicht nur die Verantwortlichkeit der Beklagten dem Grunde nach aus dem Streit genommen. Darüber hinaus umfasst das Anerkenntnis auch den Umfang des Schadens sowie die Methode zur Beseitigung. Zweifel daran sind nicht etwa dadurch begründet, dass der damalige anwaltliche Vertreter der Beklagten im Schreiben vom 21.9.2009 nicht sofort den durch eindeutige Beschreibung der begehrten Mangelbeseitigungsmethode und Benennung der voraussichtlichen Mangelbeseitigungskosten klar formulierten Willen der Kläger erkannte, sondern nachfragte, ob ein Schreibfehler vorliege. Was der damalige Prozessbevollmächtigte der Beklagten mit der Frage nach einem Schreibversehen meinte, bezog sich eindeutig darauf, dass die Beklagte im Beweisverfahren nach der Möglichkeit einer Außenabdichtung durch eine Vergelung oder eine Schleierinjektion gefragt hatte, bei der jeweils ein Injektionsmittel von innen über kleine Öffnungen durch die Wände gepresst würde, um dann für eine Außenabdichtung zu sorgen (vgl. den Schriftsatz vom 6.2.2009, Bl. 128/134 d. A. des selbständigen Beweisverfahrens 14 OH 19/06 des Landgerichts Stuttgart). Nachdem im Sachverständigengutachten vom 15.12.2008 mit der Sanierung durch innenseitige Mauerwerksabdichtung mit Abdichtung der Bauwerkssohle lediglich die zweitbeste Lösung (S. 32 des Ergänzungsgutachtens vom 6.8.2009) vorgeschlagen war, weil damit eine Kosteneinsparung von ca. 30 % gegenüber der allgemein üblichen, sichersten und bewährten Art der außenseitig aufgebrachten Abdichtung (S. 14, 31 des Ergänzungsgutachtens vom 6.8.2009) verbunden war, konnte das Verlangen der Kläger nach einer außenseitigen Mauerwerksabdichtung auf den ersten Blick durchaus missverständlich sein. Aus den der Beklagten bekannten Gutachten und der Höhe der angedrohten Vorschussforderung ergab sich jedoch schon nach dem Schreiben des Klägervertreters vom 31.8.2009 eindeutig, dass die mit Kosten von ca. 250.000,- EUR veranschlagte außenseitige Mauerwerksabdichtung gemeint war, wie sie im Ergänzungsgutachten vom 6.8.2009 beschrieben ist. Zudem ist durch die nicht bestrittene Telefonnotiz des Klägervertreters (Anl. K 6) klargestellt, welche Art der Beseitigung die Klägerin verlangte, bevor der damalige anwaltliche Vertreter der Beklagten deren Ansprüche anerkannte.

(4) Das Anerkenntnis war auch nicht bedingt durch die Regulierung des der Beklagten aufgrund eines Planungsfehlers des Streithelfers Ziff. 2 verursachten Schadens durch dessen Haftpflichtversicherer. Aus dem Schreiben vom 13.11.2009 ergibt sich eindeutig, dass die Beklagte sich zur Übernahme einer eigenen unbedingten Verpflichtung bereit erklärte. Anhaltspunkte dafür, dass das Risiko einer Verweigerung eines Eintretens des Haftpflichtversicherer des Streithelfers Ziff. 2, auf den Kläger übertragen werden sollte, sind nicht ersichtlich. Vielmehr zielte die beantragte Fristverlängerung darauf, einen gewissen zeitlichen Aufschub zu erreichen, um die Finanzierung der geschuldeten Verpflichtung durch einen möglichen Regress beim Haftpflichtversicherer der Streithelfer sicherzustellen.

cc) Dem Vorbringen der Klägerin kann auch die Erklärung der Annahme des Anerkenntnisses entnommen werden.

Das sogenannte deklaratorische Schuldanerkenntnis soll eine bestehende Schuld lediglich bestätigen, nicht eine neue Schuld begründen. Es handelt sich daher um einen Schuldbestätigungsvertrag, wegen dessen weitreichender Wirkungen nicht nur die Angebots-, sondern auch die Annahmeerklärung eindeutig feststellbar sein muss (vgl. BGH NJW 2007, 530). Unter den Voraussetzungen des § 151 BGB kann allerdings das Zugehen der Annahme entbehrlich sein, wenn der Zugang nach der Verkehrssitte nicht zu erwarten ist oder der Antragenden auf den Zugang der Erklärung verzichtet hat.

Eine besondere Verkehrssitte besteht bei für den Antragsempfänger lediglich vorteilhaften Geschäften wie einem Schuldanerkenntnis (BGH ZIP 2000, 972). Für die Annahme reicht dann in der Regel aus, dass das Angebot nicht durch eine nach außen erkennbare Willensäußerung abgelehnt wird (BGH NJW 2000, 276). Auch an die Substantiierung des Sachvortrags des darlegungsbelasteten Antragsempfängers dürfen daher keine allzu strengen Anforderungen gestellt werden.

Danach genügt das Vorbringen der Klägerin zu den Umständen des Zustandekommens der Anerkenntniserklärung, um auch eine Annahme zu behaupten. Insbesondere ergibt sich aus dem Sachvortrag der Klägerin, dass der vormalige Beklagtenvertreter das sich aus den Schreiben vom 21.9.2009 und vom 13.11.2009 ergebende Anerkenntnis auf ihr Betreiben im begehrten Umfang abgegeben hat. Nachdem zwischen den Prozessbevollmächtigten in dem Telefonat vom 19.10.2009 klargestellt worden war, dass die Klägerin eine Sanierung gemäß S. 14 des Ergänzungsgutachtens verlangte, konnte die Beklagte die Erklärung einer Annahme eines exakt den Vorstellungen der Klägerin entsprechenden Anerkenntnisses nicht mehr erwarten. Danach reichte zur unzweideutigen Betätigung des Annahmewillens aus, dass die Klägerin die zunächst gesetzte Frist zur Mangelbeseitigung ungeahndet verstreichen ließ. Für die Beklagte war daraus eindeutig zu erkennen, dass die Klägerin das Anerkenntnis akzeptiert hatte.

Der Sachvortrag ist als unstreitig anzusehen und daher im Berufungsverfahren zuzulassen. Die Beklagte hat die Umstände des Zustandekommens des deklaratorischen Schuldanerkenntnisses und damit auch den eine Annahme begründenden Sachvortrag nicht bestritten. Unter Berücksichtigung der geringen Anforderungen an die Substantiierung des Vorbringens zur Annahme eines lediglich vorteilhaften Angebots, war ein gerichtlicher Hinweis nicht geboten.

c) Auf der Grundlage des Anerkenntnisses schuldete die Klägerin damit eine Mangelbeseitigung durch nachträgliche Herstellung einer außenseitigen Mauerwerksabdichtung in der im Ergänzungsgutachten (S. 14, 31 des Ergänzungsgutachtens vom 6.8.2009) dargestellten Art.

aa) Die Beklagten sind nach Erklärung des Anerkenntnisses mit sämtlichen Einwendungen tatsächlicher und rechtlicher Art gegen den anerkannten Anspruch ausgeschlossen, die sie bei Abgabe des Anerkenntnisses kannten oder mit denen sie rechneten. Da das Anerkenntnis auf der Grundlage der sachverständigen Begutachtung im Beweissicherungsverfahren abgegeben wurde, dürfen sich die Beklagten zum einen nicht mehr darauf berufen, dass der Gewölbekeller vertragsgemäß hergestellt sei. Zum anderen sind die Beklagten mit Einwendungen gegen die Art der Mangelbeseitigung ausgeschlossen.

Aufgrund des weitgehenden, die Art der Mangelbeseitigung gerade mit umfassenden Anerkenntnisses ist den Beklagten auch eine Berufung darauf versagt, dass die Vornahme einer solchen Mangelbeseitigung der Beklagten unzumutbar gemäß § 275 Abs. 2 BGB wäre oder zu unverhältnismäßig hohen Kosten nach § 635 Abs. 3 BGB führte.

bb) Nachdem die Beklagte der Verpflichtung zur Beseitigung der Mängel nicht nachgekommen war, ist die Klägerin nach Ablauf der zur Durchführung der geschuldeten Mangelbeseitigung gesetzten Frist gemäß § 637 Abs. 1 BGB zur Selbstvornahme berechtigt und kann daher gemäß § 637 Abs. 3 BGB einen Vorschuss in Höhe von 250.000,- EUR auf die nach dem Ergänzungsgutachten voraussichtlich entstehenden Kosten der Mangelbeseitigung verlangen. Dieser Betrag ist nach einer groben Schätzung für eine gebrauchstaugliche Instandsetzung des Gewölbekellers durch Anbringung einer äußeren Abdichtung voraussichtlich erforderlich (S. 14, 31f des Ergänzungsgutachtens vom 6.8.2009). Die Höhe der Kosten beruht insbesondere darauf, dass zur Durchführung der Arbeiten die Herstellung eines ausreichend breiten Arbeitsraums vorauszusetzen ist. Dies wiederum erfordert eine umsichtige und sorgfältige Planung sowie geeignete konstruktive Sicherungsmaßnahmen, da sonst die Standfestigkeit des Gewölbekellers oder des Neubaus gefährdet werden könnte.

d) Zurecht hat das Landgericht zur Leistung an die klagende Hausverwalterin verurteilt. Die Wohnungseigentümer konnten im Rahmen der ordnungsgemäßen Verwaltung des Gemeinschaftseigentums gemäß § 21 Abs. 5 Nr. 2 WEG die Ausübung der auf die ordnungsgemäße Herstellung des Gemeinschaftseigentums gerichteten Rechte der einzelnen Erwerber aus den Verträgen mit dem Veräußerer, die nicht wie der Anspruch auf Minderung und kleinen Schadensersatz bereits ihrer Natur nach gemeinschaftsbezogen sind, durch den Mehrheitsbeschluss vom 20.4.2006 auf die rechtsfähige Wohnungseigentümergemeinschaft übertragen (sog. Ansichziehen). Diese ist dann für die Durchsetzung der auf die Beseitigung von Mängeln des Gemeinschaftseigentums gerichteten Ansprüche zuständig (BGH NJW 2010, 3089). Darunter fallen auch die Ansprüche auf Beseitigung von Mängeln am Gemeinschaftseigentum sowie der hier geltend gemachte Anspruch auf Zahlung eines Kostenvorschusses im Hinblick auf die Selbstvornahme nach § 637 Abs. 1 BGB.

Aufgrund der im Verwaltervertrag vom 30.5.2003 sowie dem Beschluss der Wohnungseigentümerversammlung vom 20.4.2006 erteilten Ermächtigung kann die Klägerin diese Ansprüche im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft klageweise geltend machen und Leistung an sich verlangen.

e) Auf den Vorschussanspruch sind nach der Rechtsprechung des OLG Stuttgart (Urteil vom 25.5.2011 - 9 U 122/10 -, NJW-RR 2011, 1242, in welchem ohne Begründung ein Kostenvorschussanspruch ab Verzugseintritt verzinst ist; ebenso OLG Köln, Urteil vom 16.9.2010 - 7 U 158/08 -, veröffentlicht in juris) Verzugs- bzw. Rechtshängigkeitszinsen zu zahlen. Auch wenn begrifflich der Gläubiger keinen Zinsschaden erleiden sollte, da er Kosten für die Mangelbeseitigung regelmäßig erst nach Erhalt des Vorschusses aufwenden wird, handelt es sich um eine Geldforderung, die ab Eintritt des Verzugs zu verzinsen ist. Den Kostenvorschussanspruch hat die Klägerin erstmals mit der am 25.6.2010 zugestellten Klage vom 18.6.2010 geltend gemacht. Die Forderung ist daher gemäß §§ 291, 288 BGB ab 26.6.2010 zu verzinsen.

f) Nachdem der mit der Klage geltend gemachte Anspruch aufgrund des deklaratorischen Schuldanerkenntnisses begründet ist, ist die Durchführung einer Beweisaufnahme zur Feststellung der vertraglichen Vereinbarungen über die geschuldete Beschaffenheit des Gewölbekellers, insbesondere durch Vernehmung der benannten Erwerber unter Berücksichtigung der in der Baubeschreibung vorgesehenen Ausbauarbeiten nicht angezeigt.III.

1. Die Entscheidung über die Kosten in II. Instanz beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Voraussetzungen des § 97 Abs. 2 ZPO sind nicht erfüllt. Zwar kann die Regelung, die der Prozessverschleppung durch Verzögerung des Parteivorbringens entgegenwirken soll, auch dann zur Anwendung kommen, wenn die in II. Instanz obsiegende Partei auch in I. Instanz obsiegt hatte. In einem solchen Fall ist jedoch zum einen sorgfältig zu prüfen, ob im Unterlassen des Vorbringens in I. Instanz ein Verschulden gesehen werden kann. Denn wenn eine Partei schon aufgrund des Vorgetragenen obsiegt, wird ihr regelmäßig aus der Unterlassung weiteren Vorbringens kein Vorwurf gemacht werden können (vgl. Stein/Jonas-Bork, ZPO, 22. Aufl. 2004, § 97, Rn. 12). Zum anderen ist aus der Formulierung der Vorschrift, wonach die Kosten des Rechtsmittelverfahrens der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen sind, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, jedenfalls in Fällen wie dem vorliegenden zu schließen, dass die Regelung nur angewendet werden kann, wenn feststeht, dass die Partei ohne das neue Vorbringen verloren hätte. Bestehen hieran Zweifel, greift die Regelung des § 97 Abs. 2 ZPO nicht ein (vgl. Zöller-Herget, a.a.O. § 97, Rn. 11, Thomas/Putzo-Hüßtege, a.a.O., § 97, Rn. 10). Dass die Klägerin in II. Instanz ohne das Vorbringen eines Anerkenntnisses unterlegen wäre, ist offen.

Zwar wird in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die abweichende Ansicht vertreten, dass die Anwendung des § 97 Abs. 2 ZPO allenfalls dann ausscheide, wenn sicher feststehe, dass das Rechtsmittel auch ohne das neue Vorbringen erfolgreich gewesen wäre (vgl. insbesondere BGH NJW-RR 2005, 866). Allerdings betraf die grundlegende Entscheidung des Bundesgerichtshofs einen von der vorliegenden Sachlage abweichenden Fall, dass die in II. Instanz obsiegende Beklagte in I. Instanz unterlegen war. In einem solchen Fall kann abweichend von der hier zu entscheidenden Konstellation zwanglos angenommen werden, dass das Rechtsmittel gerade wegen des neuen Vorbringens erfolgreich gewesen war.

Die Kosten der Nebenintervention haben gemäß § 101 ZPO auch in II. Instanz die Streithelfer selbst zu tragen.

2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

3. Die Revision wird nicht zugelassen. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Fragen von einer über den vorliegenden Einzelfall hinausgehenden Bedeutung sind nicht ersichtlich. Dies gilt vor allem für die tatbestandlichen Voraussetzungen eines deklaratorischen Schuldanerkenntnisses. Die Fortbildung des Rechts und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht. Die Entscheidung beruht insbesondere hinsichtlich der Beurteilung des Vorliegens eines deklaratorischen Schuldanerkenntnisses auf der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs.

4. Die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 ZPO war auch auf den Schriftsatz der Beklagten vom 7.12.2011 nicht geboten. Weder enthält der Schriftsatz neues erhebliches Tatsachenvorbringen, noch ist ein Hinweis zur Ergänzung des Vorbringens der Klägerin erforderlich (s. o. II. 3. b) cc)).