Eine Kommune wird innerhalb der kommunalen Daseinsvorsorge im Sinne des § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO (juris: GemO BW) tätig, wenn sie sich über eine von ihr vollständig beherrschte Gesellschaft mit einem Privaten zu einer offenen Handelsgesellschaft zusammenschließt und Grundstücke erwirbt, um so Ziele der Stadtplanung und Stadtentwicklung zu verwirklichen, die sie im Rahmen einer Bauleitplanung nicht ohne Weiteres erreichen könnte (hier: Verringerung der Kubatur, Beeinflussung der mikroklimatischen Strömungsverhältnisse).

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.

3. Der Streitwert wird auf 2.830.000,-- € festgesetzt.

Gründe

I.

Die Antragstellerin begehrt im Wege einer einstweiligen Anordnung von der Antragsgegnerin die Unterlassung des Erwerbs von Eigentum an zwei Grundstücken.

Sie ist ein Wohnungsbauunternehmen und wird ganz überwiegend als Bauträgerin tätig. Ihr Geschäftsfeld besteht u.a. in dem Erwerb von bebauten und unbebauten Grundstücken, deren Bebauung vornehmlich mit Geschosswohnungsbauten, Reihen- und Doppelhäusern sowie der Veräußerung der Wohnungen und Häuser.

Die Beigeladene, eine gemeinnützige Gesellschaft, ist Eigentümerin zweier Grundstücke in zentraler Lage in Baden-Baden (Flurstücknummern XXX und XXX). Für diese im unbeplanten Innenbereich gelegenen Grundstücke besteht derzeit noch keine Bauleitplanung der Antragsgegnerin; lediglich ein Aufstellungsbeschluss für einen Bebauungsplan wurde gefasst.

Beginnend im Frühjahr 2011 suchte die Beigeladene Käufer für ihre Grundstücke, um mit dem Kaufpreis den Neubau eines von ihr betriebenen Pflegeheims in Baden-Baden-Oos zu ermöglichen. Neben der Antragstellerin meldete auch die Antragsgegnerin für diese Grundstücke Interesse an.

Mit notariellem Kaufvertrag vom 14.10.2011 erwarb die XXX oHG von der Beigeladenen die streitigen Grundstücke zu einem Kaufpreis von 5.660.000,-- € und nahm damit ein Kaufangebot der Antragstellerin über zuletzt 6,3 bzw. 6,6 Mio. € nicht an. Der Kaufvertrag sieht vor, dass der Kaufpreis in insgesamt vier Raten zu zahlen ist (vgl. § 4 und § 5 des Kaufvertrags). Die erste Rate wurde am 01.02.2012 zur Zahlung fällig, die zweite Rate wird frühestens zum 01.07.2012, die dritte frühestens zum 01.01.2013 und die letzte Rate bei vertragsgerechter Räumung und Übergabe des Kaufobjekts zur Zahlung fällig. § 9 Ziff. 2 des Kaufvertrags sieht vor, dass die Vertragsparteien verpflichtet sind, unverzüglich nach Kaufpreiszahlung die Auflassung zu erklären und die Eigentumsumschreibung zu bewilligen. In § 10 Ziff. 2 des Kaufvertrags erfolgte eine wechselseitige Bevollmächtigung der den Vertrag schließenden Parteien, die Auflassung zu erklären und entgegenzunehmen. § 10 Ziff. 6 Satz 1 des Vertrags bestimmt ferner, dass die Vollmachten zur Auflassung, Bewilligung der Eigentumsumschreibung und Löschung der Vormerkung unwiderruflich sind.

Bei der Käuferin handelt es sich um einen Zusammenschluss zwischen der XXX, die zu 100% von der Antragsgegnerin gehalten wird, und der Privatfirma XXX. Der am 11.07.2005 geschlossene notarielle Gesellschaftsvertrag der XXX oHG sah zunächst als Gesellschaftszweck u.a. vor, das Grundstück Flurstücknummer XXX in Baden-Baden-Lichtental zu erwerben sowie die Errichtung, die ganze oder teilweise Aufteilung nach dem WEG, den Verkauf – auch als Bauträger im Sinne von § 34c GewO – und die Vermietung einer Wohnanlage für betreutes Wohnen auf diesem Grundbesitz (vgl. § 2 des Gesellschaftsvertrags vom 11.07.2005). Der geänderte Gesellschaftsvertrag vom 13.10.2011 sieht nunmehr – neben einer Umbenennung in XXX oHG – als Gesellschaftszweck u.a. den Erwerb der streitigen Grundstücke sowie die städtebauliche Entwicklung, die Errichtung von Gebäuden, die ganze oder teilweise Aufteilung nach dem WEG und den Verkauf – auch als Bauträger im Sinne von § 34c GewO – auf diesem Grundbesitz vor (vgl. § 2 des Gesellschaftsvertrags vom 13.10.2011.). Die Antragsgegnerin und die XXX GmbH & Co. KG sind an der Gesellschaft jeweils mit einer Einlage von 50.000,-- € beteiligt (vgl. § 4). Gesellschafterbeschlüsse erfolgen gemäß § 7 des Gesellschaftervertrags einstimmig; die Geschäftsführung der Gesellschaft erfolgt durch alle Gesellschafter gemeinschaftlich (§ 8).

In der Gemeinderatsbeschlussvorlage 11.305 vom 11.07.2011, die der Änderung des genannten Gesellschaftsvertrags zugrunde lag, heißt es zur Begründung:

„[…] Für die Entwicklung des Gebietes und die Ausgestaltung des Bebauungsplanes ist deshalb auch ein Wettbewerb beabsichtigt, um eine möglichst optimale Lösung zu erzielen. Dabei ist eine einheitliche städtebauliche Oberplanung erforderlich, die eine auch unter ökologischen Gesichtspunkten optimierte Erschließung des Gebietes ermöglicht. Dabei haben die Erfahrungen bei der Entwicklung der Cité gezeigt, dass zur Durchsetzung der Ziele die öffentlich-rechtlichen Rahmenbedingungen nicht ausreichen, vielmehr eine Eigentümerstellung erforderlich ist. Dies gilt insbesondere auch im Hinblick auf eine Herabzonung der Kubatur von Baulücken auf dem Flurstück-Nr. XXX im Verhältnis zur Umgebungsbebauung, zum bisherigen Bestand bzw. zu erteilten Vorbescheiden als möglichem Ergebnis eines Wettbewerbs, die im Rahmen eines Bebauungsplanverfahrens im Hinblick auf die Abwägung mit Eigentümerbelangen an Grenzen stößt, bzw. angreifbar und damit mit Rechtsunsicherheiten behaftet ist. Auch ließen sich bestimmte gestalterische Anforderungen als Ergebnis eines Wettbewerbs, die in einem Bebauungsplanverfahren möglicherweise nicht umzusetzen wären, durch die Eigentümerstellung erreichen.

Mit der Eigentümerstellung kann auch die konzeptgetreue Umsetzung durch Errichtung und Verkauf von Gebäuden als Ergebnis des Wettbewerbs auf den Flurstücken XXX sichergestellt und damit auch einer abweichenden Bauausführung vorgebeugt werden.

Auch wäre eine behutsame inhaltliche und zeitliche Realisierung und die Vermeidung von Grundstückspreisspekulationen mit negativen Auswirkungen auf den Grundstücksmarkt gewährleistet.“

Am 10.10.2011 hat die Antragstellerin einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt. Zu dessen Begründung macht sie geltend, ihr stehe ein Unterlassungsanspruch aus § 102 Abs. 1 GemO zu, mit dem sie den Abschluss eines Kaufvertrags und die Eigentumsübertragung durch die Antragsgegnerin verhindern könne. Denn bei dem Erwerb handle die Antragsgegnerin entgegen den Vorgaben des § 102 Abs. 1 Nr. 1 GemO. Es fehle am öffentlichen Zweck, da die Antragsgegnerin im Ergebnis als Bauträgerin tätig werde und ihre Tätigkeit – vermittelt über ihre Beteiligung an der XXX und der XXX oHG – nicht den besonderen Interessen der Allgemeinheit bzw. den Einwohnern diene. Er ergebe sich insbesondere nicht aus der Bauleitplanung, da diese nicht Unternehmensgegenstand sein könne. Auch die weitere Zielsetzungen der oHG – Sicherstellung gestalterischer Vorgaben und Wahrung eines gesunden Grundstücksmarkts – rechtfertigten angesichts der privaten Beteiligung der XXX ein solches Unternehmen ebenso wenig wie der Umstand, dass der Antragsgegnerin ausreichend Planungsinstrumente zur Verfügung stünden, die Grundstücksverhältnisse entsprechend zu ordnen.

Ferner sei die Beteiligung der Antragsgegnerin an der oHG auch nach § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO unzulässig. Die Vorschrift sei anwendbar, da die Antragsgegnerin außerhalb der kommunalen Daseinsvorsorge tätig werde. Sowohl nach Umfang als auch Bedeutung stehe nach der Begründung der Antragsgegnerin in der Sitzungsvorlage der Erwerb der Grundstücke, deren Bebauung und ihr Wiederverkauf eindeutig im Vordergrund. Diese Tätigkeit gehöre nicht zur Bauleitplanung und stelle sich damit auch nicht als Daseinsvorsorge dar. Es handle sich vielmehr um eine schlichte Bauträgertätigkeit, für die sowohl in quantitativer als auch in qualitativer Hinsicht ein ausreichendes Angebot des örtlichen Mittelstandes bzw. allgemein der Privatwirtschaft bestehe. Die Mitwirkung der oHG in diesem Zusammenhang solle sich ausschließlich darauf beschränken, dass sie den aufzustellenden Bebauungsplan hinnehme, dass sie insbesondere die im städtebaulichen Interesse der Antragsgegnerin stehenden baulichen Ausnutzungskennziffern akzeptiere und keine Einwände im Rahmen der Abwägung geltend mache unter Berufung auf die bestehenden Baurechte. Hierin sei indessen keine Tätigkeit im Sinne des § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO zu sehen. Insoweit erstaune auch, dass im Gesellschaftsvertrag der oHG, an der immerhin ein Privatunternehmen mit Gewinnerzielungsabsicht beteiligt sei, keine Regelung zu finden sei, dass die oHG sich den städtebaulichen Zielsetzungen vollends unterwerfe. Im Übrigen gelte, dass wenn die Gesellschaft – wie hier – wesentlich erweitert werde, indem insbesondere zum bisherigen Geschäftsfeld ein hierzu funktional abgrenzbarer Geschäftsbereich hinzutrete, der durch § 102 GemO vermittelte „Bestandsschutz“ in Bezug auf die Gesellschaft in ihrem Bestand, den sie bei Einführung des § 102 GemO n.F. gehabt habe, verloren gehe.

Im Übrigen lägen auch die weiteren Voraussetzungen vor; die Beweislast hierfür liege bei der Antragsgegnerin. Sie müsse darlegen und nachweisen, dass private Anbieter den Kauf, die Entwicklung, die Aufteilung und den Verkauf des Areals nicht ebenso gut und wirtschaftlich leisten könnten wie sie selbst. Sofern die Antragsgegnerin dies unter dem schlichten Hinweis darauf, dass sich eine „Herabzonung“ des Areals besser bewerkstelligen lasse, wenn sie Eigentümerin des Areals sei, in den Raum stelle, so verkenne sie bereits den Bezugspunkt des in diesem Zusammenhang anzustellenden Leistungsvergleichs. Gegenüberzustellen seien nämlich die Leistungen der oHG einerseits und die des privaten Anbieters andererseits. Richtigerweise hätte die Antragsgegnerin vor Aufnahme ihrer marktbezogenen Wirtschaftstätigkeit eine Prüfung der relevanten Marktgegebenheiten im Hinblick auf Vorhandensein, Leistungsfähigkeit und Effizienz privater Anbieter vornehmen sowie einen konkreten Vergleich zwischen der Leistungserbringung durch ein kommunales Unternehmen oder einen privaten Anbieter anstellen müssen. Dies sei aber unterblieben. Ferner trete hier abermals der ganz entscheidende Gesichtspunkt hervor, dass es der Antragsgegnerin letztlich um die Qualität der auf dem Areal geplanten Neubebauung gehe. Diese Qualität habe sie aber als Trägerin der Planungshoheit in Gestalt ihrer Bauleitplanung in der Hand, sodass diese „Leistung“ so und so bei ihr verbleibe, sich mithin nicht als „Leistung“ der oHG darstelle. Inhalt der „Leistung“ der oHG sei vielmehr im Ergebnis die Neubebauung des XXX-Areals und der Verkauf der dort neu entstehenden Wohnungen. Es gebe aber keinerlei Anhaltspunkt dafür, dass die Antragsgegnerin dies besser bewerkstelligen könne als sie selbst.

Ein Unterlassungsanspruch ergebe sich ferner aus §§ 3, 4 Nr. 11 UWG. Das UWG könne ergänzend zu den kommunalrechtlichen Vorschriften einschlägig sein, wenn die Gemeinde unlautere Mittel einsetze. Liege ein solches Marktverhalten vor, sei auch ein lauterkeitsrechtliches Eingreifen geboten. Vom Einsatz unlauterer Mittel im Wettbewerbskampf sei insbesondere dann auszugehen, wenn die öffentliche Hand ihre Stellung als öffentlich-rechtliche Körperschaft missbrauche, oder wenn sie sonst aus der Verbindung hoheitlicher und privatwirtschaftlicher Interessen einen unzulässigen Vorsprung vor ihren Mitbewerbern erlange oder erstrebe. Dies sei hier der Fall. Allein der Umstand, dass die hinter der Beigeladenen stehende kirchliche Gesellschaft das geringere Angebot akzeptiert, mithin auf einen Teil des Kaufpreises verzichtet habe, und ihr somit weniger Geld zur Verfügung stehe, um ihre gemeinnützigen Zwecke zu erfüllen, sei ein doch recht eindeutiges Indiz, dass es eine solche Einflussnahme gebe. Zu berücksichtigen sei ferner, dass sich insbesondere die leitenden Vertreter des Aufsichtsrates und des Vorstandes der XXX gGmbH hierdurch dem Vorwurf der Untreue ausgesetzt hätten. Das Wettbewerbsverhalten der Antragsgegnerin erscheine allerdings ungeachtet dessen bereits deshalb wettbewerbswidrig, weil sie es verhindert habe, dass die XXX gGmbH das bestehende Baurecht im Zuge eines Bauvoranfrageverfahrens verbindlich kläre. Es würden bereits dann grundsätzliche Bedenken gegen die Beteiligung einer Kommune an einem Bieterverfahren bestehen, wenn das zu verkaufende Grundstück einer neuen bzw. einer anderen baulichen Nutzung zugeführt werden solle bzw. müsse. In diesem Falle habe die Kommune nämlich bereits von vornherein einen erheblichen Vorteil gegenüber den privaten Anbietern, da sie als Trägerin der Planungshoheit auch die „Hand über dem Baurecht“ habe.

Angesichts des in der Zwischenzeit erfolgten Abschlusses des Kaufvertrages wiesen der vormals und der nunmehr zuständige Berichterstatter auf die mögliche (Teil-)Erledigung des Verfahrens hin.

Im Hinblick darauf machte die Antragstellerin ergänzend geltend, grundsätzlich könne in dem Abschluss eines schuldrechtlichen Vertrags (hier: des Kaufvertrags) durchaus ein erledigendes Ereignis in Bezug auf einen Rechtsstreit eines unterlegenen Konkurrenten – hier also von ihr – liegen, der darauf abziele, dass der bevorzugte Konkurrent (hier: die Antragsgegnerin) die von den beiden Konkurrenten erstrebte Leistung (hier: Grundstückseigentum) erhalte, wenn diese Leistung gleichsam Gegenstand des Vertrags sei. Allerdings lasse sich dies nicht daraus ableiten, dass dem bevorzugten Konkurrenten als Käufer der Grundstücke gemäß § 433 Abs. 2 BGB seinerseits ein Rechtsanspruch auf die Leistung, mithin auf die Übertragung des Eigentums an den Grundstücken, zustehe. Auf dieses Recht könne und müsse er verzichten, wenn seine Bevorzugung rechtswidrig gewesen sei und dem Konkurrenten deshalb ein Anspruch darauf zustehe, dass er den Eigentumserwerb unterlasse. Allein die Existenz eines Anspruchs des bevorzugten Konkurrenten führe also nicht dazu, dass das Rechtsschutzziel des unterlegenen Konkurrenten unerreichbar sei. Hiervon ließe sich vielmehr allenfalls dann ausgehen, wenn der Leistungserbringer (hier: die Beigeladene) von dem bevorzugten Konkurrenten unter Berufung auf den Kaufvertrag verlangen könne, dass er die von ihm zu erbringende Leistung (hier: Grundstückseigentum) annehme, und der Leistungserbringer auf der Annahme der Leistung auch tatsächlich bestehe. Dies wiederum setze voraus, dass der Kaufvertrag wirksam sei und feststehe, dass die Beigeladene ihre Ansprüche aus dem Kaufvertrag gegenüber der Antragsgegnerin auch durchsetzen werde. Nur dann stehe nämlich bereits jetzt fest, dass es aufgrund des Vorliegens eines Kaufvertrag unweigerlich, d.h. ohne dass sich die Antragsgegnerin dem entziehen könne, auch zu dem Erwerb der Grundstücke durch die Antragsgegnerin bzw. die oHG, an der sie über die XXX beteiligt sei, kommen werde. Beides sei hier indessen nicht der Fall. Der Kaufvertrag, der unter Verstoß gegen § 102 Abs. 1 GemO und § 3 UWG bereits in der Vergangenheit abgeschlossen worden sei, sei gemäß § 134 BGB nichtig, da er gegen ein gesetzliches Verbot, nämlich § 102 Abs. 1 GemO, verstoße. Selbst wenn man aber diesen Gesichtspunkt außen vor ließe und entgegen ihrer Ansicht davon ausgehe, der Kaufvertrag zwischen der XXX oHG und der Beigeladenen sei wirksam, sei ihr Rechtsschutzziel deshalb nicht unerreichbar, weil die Möglichkeit bestehe, dass die Beigeladene die Erfüllung des Kaufvertrags in Bezug auf den Eigentumsübergang nicht durchsetze, sondern dass der Kaufvertrag zwischen den Parteien statt dessen einvernehmlich wieder aufgehoben werde oder die Antragsgegnerin mit ihren Gesellschaften sich durch die Zahlung eines „Abstandes“ vom Kaufvertrag löse.

Ein weiterer Nichtigkeitsgrund ergebe sich aus § 138 BGB. So sei in der Rechtsprechung anerkannt, dass ein Rechtsgeschäft, welches die Parteien in der Absicht schlössen, einen Dritten zu schädigen, sittenwidrig im Sinne dieser Bestimmung sei. Dabei sei es nicht erforderlich, dass der eigentliche Zweck dieses Rechtsgeschäfts in der Schädigung des Dritten bestehe. Ausreichend für den Tatbestand des § 138 Abs. 1 BGB sei vielmehr, dass die Parteien als Folge des Rechtsgeschäfts die Schädigung des Dritten kennen und diese billigend in Kauf nehmen würden. Sowohl der XXX als auch der XXX GmbH & Co. KG sei bekannt gewesen, dass es der XXX gemäß § 102 GemO untersagt gewesen sei, den Kaufvertrag zu schließen, da die Antragsgegnerin diese Grundstücke auch über eine von ihr beherrschte Gesellschaft mit Blick darauf nicht habe erwerben dürfen, dass sie der privaten Wirtschaft in diesem Geschäftsfeld keine Konkurrenz machen dürfe, dass es der Antragsgegnerin mithin verwehrt sei, in diesem Geschäftsfeld in Wettbewerb insbesondere mit der Antragstellerin zu treten. Gleiches gelte für die Verkäuferin, die XXX gGmbH.

Auch die Änderungsvereinbarung vom 13.10.2011, mit der der Gesellschaftsvertrag der XXX oHG geändert worden sei, sei unwirksam. Zu dem Zeitpunkt, zu dem der Gesellschaftszweck vertraglich geändert worden sei, mithin am 13.10.2011, habe die zu ändernde Gesellschaft nicht mehr bestanden. Gemäß § 12 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrags vom 11.07.2005 habe die Gesellschaft nämlich mit der Abwicklung des unter § 2 des Gesellschaftsvertrags genannten Vorhabens und der Erfüllung der aufgrund des Gesellschaftsvertrags vereinbarten Leistungen der Gesellschafter geendet. Diese Voraussetzungen hätten bereits vorgelegen, was sich nicht zuletzt darin zeige, dass der ursprüngliche Gesellschaftszweck, nämlich der Erwerb des Grundstücks Flurstücknummer XXX der Gemarkung Baden-Baden-XXX, nicht um den Erwerb der Grundstücke Flurstücknummern XXX, XXX der Gemarkung Baden-Baden erweitert, sondern dass der ursprüngliche Gesellschaftszweck durch den neuen Gesellschaftszweck vollständig ersetzt worden sei. Dies erkläre sich darin, dass sich der ursprüngliche Gesellschaftszweck nach der endgültigen Abwicklung des ersten Projekts erledigt habe. Sei aber die Gesellschaft infolge ihrer Beendigung nicht mehr existent gewesen, so könne sie auch nicht mehr geändert werden. Der Änderungsvertrag vom 13.10.2011 sei somit ins Leere gegangen und es hätte der vollständigen Neugründung einer Gesellschaft bedurft. Dies sei offensichtlich nicht erfolgt. Bereits aus diesem Grunde könne über den Erlass einer einstweiligen Anordnung noch verhindert werden, dass sich die Antragsgegnerin über die XXX an einem Unternehmen beteilige, ohne dass gemäß § 105a Abs. 1 Nr. 1 GemO die Voraussetzungen des § 102 GemO vorliegen würden. Im Übrigen liege in der Änderung der Erwerbsverpflichtung der Gesellschaft auf ein neues Grundstück die gänzliche Aufhebung der bisherigen Gesellschaft.

Zum Anordnungsgrund macht die Antragstellerin ergänzend geltend, selbst nach dem Vortrag der Antragsgegnerin stehe zu befürchten, dass der Eigentumswechsel vollzogen werde, bevor im Rahmen eines Hauptsacheverfahrens darüber entschieden werden könne. Im Übrigen sei für sie überhaupt nicht abzusehen, wann die Parteien die Auflassung erklärten und wann der Eigentumswechsel im Grundbuch vollzogen werde.

Die Antragstellerin beantragt zuletzt,

der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO aufgegeben, es zu unterlassen, Maßnahmen zu ergreifen, die darauf gerichtet sind, dass sie selbst oder ein Unternehmen, an dem sie unmittelbar oder mittelbar über eine von ihr beherrschte Gesellschaft beteiligt ist, Eigentum an den Grundstücken FIst. Nrn. XXX, XXX der Gemarkung Baden-Baden erwirbt, es mithin insbesondere zu unterlassen, sich selbst oder sich mit einem von ihr beherrschten Unternehmen wie der XXX mbH an einem Unternehmen wie der XXX oHG zu beteiligen, dessen Zweck es ist, die Grundstücke FIst. Nrn. XXX und XXX der Gemarkung Baden-Baden zu erwerben, und es insbesondere zu unterlassen, selbst oder durch ein Unternehmen, an dem sie unmittelbar oder mittelbar über eine von ihr beherrschte Gesellschaft beteiligt ist, mit der XXX gGmbH einen Kaufvertrag über die Grundstücke FIst. Nrn. XXX, XXX der Gemarkung Baden-Baden zu schließen, jeweils solange in der Hauptsache nicht rechtskräftig über ihren Unterlassungsanspruch entschieden worden ist.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Sie macht geltend, angesichts des abgeschlossenen Kaufvertrags habe sich das Unterlassungsbegehren der Antragstellerin erledigt. Dies sei auch hinsichtlich der noch ausstehenden Eigentumsübertragung der Fall. Nach den Regelungen des Kaufvertrags werde die Auflassung erst nach Bezahlung der letzten Rate erklärt werden. Dies werde nicht vor 2013/2014 der Fall sein. Auch fehle das Rechtschutzbedürfnis in Bezug auf die Verhinderung der Auflassung und Eintragung, weil das Rechtschutzziel nicht dadurch erreicht werden könne, sie zu verpflichten, den sachenrechtlichen Vollzug zu verhindern. Dafür spreche schon die Tatsache, dass gegenüber der oHG ein schuldrechtlicher Anspruch auf die Eigentumsübertragung bestehe, die nicht in ihrem Alleinbesitz stehe und an der sie auch über keine Mehrheitsbeteiligung verfüge. Insoweit erscheine es ausgeschlossen, dass einer oHG, an der ein Privater mit 50% beteiligt sei, im Hinblick auf § 102 GemO der Eigentumserwerb untersagt werden könne und die Gesellschaft und damit indirekt den Gesellschafter, auf den § 102 GemO nicht anzuwenden sei, zu einem Vertragsverstoß zwinge. Zum anderen ergebe sich dies aus Folgendem: Nach § 10 Ziffer 6 der notariellen Kaufvertragsurkunde sei eine unwiderrufliche Vollmacht zur Auflassung und Bewilligung der Eigentumsumschreibung erteilt worden. Selbst unter Beachtung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach auch eine unwiderrufliche Vollmacht aus wichtigem Grund widerrufen werden und möglicherweise ein wichtiger Grund darin gesehen werden könne, dass ein Gericht den Erwerb vorläufig untersage, würde ihre Anweisung an ihre 100%ige Tochter XXX nicht dazu führen, dass die Vollmacht widerrufen werden könne. Nach dem am 13.10.2011 geschlossenen geänderten Gesellschaftsvertrag der XXX und XXX besitze die XXX lediglich einen Kapitalanteil von 50% (vgl. § 4 des Gesellschaftsvertrages). Die Gesellschafterbeschlüsse müssten darüber hinaus einstimmig erfolgen (§ 7 des Vertrages). Auch erfolge die Geschäftsführung der Gesellschaft durch alle Gesellschafter gemeinschaftlich (§ 8 Ziffer 1). Ohne Mitwirkung der XXX GmbH & Co. KG sei ein Widerruf somit nicht möglich und könne auch nicht erzwungen werden, da ein solcher Widerruf dem Gesellschaftszweck nach § 2 des Vertrages widerspreche, der gerade auch im Erwerb der Grundstücke bestehe. Es sei deshalb weder tatsächlich noch rechtlich davon auszugehen, dass die XXX GmbH & Co. KG bei einem entsprechenden Widerruf mitwirken werde. Auch die Überlegung, dass das Gericht sie anweise, auf ihre 100%ige Tochter XXX einzuwirken, dass diese sich nicht bei der Kapitalaufbringung zur Zahlung des Kaufpreises beteilige, um damit die Kaufpreiszahlung zu verhindern und damit auch zu verhindern, dass eine entsprechende Auflassung erklärt werde (§ 9 Ziffer 2 der Kaufvertragsurkunde), schließe jedoch nicht aus, dass die XXX GmbH & Co. KG die Kapitalaufbringung für die oHG bewerkstellige und die oHG die entsprechenden Kaufpreisraten bezahle – sei es auch nur im Rahmen einer Notgeschäftsführung –, um erhebliche Schadensersatzansprüche von der Gesellschaft abzuwenden.

In der Sache selbst macht die Antragsgegnerin geltend, der Antrag sein mangels Antragsbefugnis unzulässig. Bei der Beteiligung an der oHG zum Zwecke des Erwerbs der Grundstücke handle es sich um Maßnahmen der Daseinsvorsorge, so dass insoweit die Antragsbefugnis zu verneinen sei. Ihr fehle ferner die passive Prozessführungsbefugnis. Diese setze voraus, dass sie die Maßnahmen auf Unterlassung des Grundstückserwerbs auch durchsetzen könne. Maßgebend sei insoweit das Rechtsträgerprinzip. Als Rechtsträger der oHG, die den Kaufvertrag abgeschlossen habe und die Grundstücke erwerben wolle, könne sie, die lediglich über die XXX als Mitgesellschafter zu 50% beteiligt sei, nicht angesehen werden. Zwar könne sie ihre 100%ige Tochter XXX anweisen, den Grunderwerb zu unterlassen; diese habe jedoch in der oHG als Mitgesellschafterin nicht die Mehrheit, um dies auch durchzusetzen.

Fraglich sei schon, ob § 105a Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 102 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 GemO greife. Nach der Kommentarliteratur und einer Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs Rheinland-Pfalz seien §§ 105a, 102 GemO nicht auf schon bestehende Gesellschaften anwendbar. Den Kaufvertrag abgeschlossen habe die XXX oHG, gegründet im Jahr 2005, deren früherer Gesellschaftszweck es gewesen sei, das Grundstück in Baden-Baden-XXX zu erwerben und eine Wohnanlage für Betreutes Wohnen zu errichten. Insoweit liege keine neue Beteiligung durch sie vor. Geändert habe sich lediglich der Gesellschaftszweck der Gesellschaft, der jetzt auf das gekaufte Grundstück und dessen städtebauliche Entwicklung usw. gerichtet sei.

Jedenfalls aber verfolge sie mit dem Kauf der beiden streitgegenständlichen Grundstücke städtebauliche Zielsetzungen, die unter den Begriff der Daseinsvorsorge fielen. Sie würden sich aus der besonderen planungsrechtlichen Situation der beiden verkauften Grundstücke ergeben. Die hier interessierende Fläche sei mit einem Alten- und Pflegeheim mit ca. 20.834 m³ bebaut; außerdem bestehe zugunsten der Beigeladenen eine Baugenehmigung über weitere 5.200 m³, so dass von baurechtlich genehmigten 26.352 m³ auszugehen sei. Mit einem Kaufvertrag gingen die Grundstücke, die baulichen Anlagen und die Baugenehmigung auf einen Käufer über. Ihr städtebauliches Ziel sei es, die bestehende Bebauung (einschließlich des Baurechts aus der Baugenehmigung) zu „beseitigen“, um die Grundstücke insgesamt anders und mit einer geringeren Kubatur zu bebauen. Dabei sollten insbesondere auch umweltrechtliche Belange (z.B. Kaltluftschneise) Berücksichtigung finden. Über den Kauf durch die oHG könne sie ihre städtebaulichen Ziele steuern, da sie die Rechtsposition des Grundstückseigentümers im Bebauungsplanverfahren in Bezug auf die bestehenden baulichen Anlagen und die erteilte (nicht ausgeübte) Baugenehmigung so beeinflussen könne, dass die städtebaulichen Ziele umsetzbar seien. Ein anderer Käufer (wie z.B. die Antragstellerin oder deren Rechtsnachfolger) könne die rechtliche Position aus der bestehenden, genehmigten baulichen Anlage und der Baugenehmigung in das begonnene Bebauungsplanverfahren und die dort stattfindende Abwägung einbringen. Ob diese Rechtsposition rechtssicher in Bezug auf das städtebauliche Ziel – andere und geringere Bebauung – in der Abwägung überwunden werden könne, sei rechtlich (mehr) als offen zu bezeichnen.

Selbst wenn das Tätigwerden der oHG als außerhalb der kommunalen Daseinsvorsorge im Sinne des § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO einzuordnen sei, könne der öffentliche Zweck im Sinne dieser Vorschrift durch die oHG besser erfüllt werden, weil diese nicht mit den Einwendungen aus der bestehenden Bausubstanz und aus den Rechten der Baugenehmigung im Bebauungsplanverfahren entgegentrete.

Gegenstand der Gesellschaft, die ausschließlich öffentliche Zwecke im Sinne der Gemeindeordnung verfolge, sei u.a., der Grundstückserwerb und die städtebauliche Entwicklung dieser Grundstücke. Die städtebauliche Entwicklung in einer zentralen, sensiblen städtebaulichen Situation falle zum einen unter den Oberbegriff des öffentlichen Zwecks, als auch dem darin enthaltenen Begriff der Daseinsvorsorge. Insoweit dürfe sie auch weitergehende Zielsetzungen verfolgen, die mit den Mitteln des BauGB nicht festsetzbar wären. Ausreichend sei dabei ein legitimes Ziel, also die Verfolgung eines rechtmäßigen Interesses. Dies sei vorliegend der Fall. Legitimes Ziel und rechtmäßiges vorrangiges Interesse sei hier, eine maßvolle Neubebauung im Zusammenhang mit der übrigen städtischen Fläche, die mittels Wettbewerbs und Bebauungsplans entwickelt werden solle, zu gewährleisten. So biete die Eigentümerstellung, auch wenn sie nur mittelbar aus einer 50%-Beteiligung folge, eine wesentlich bessere Gewähr, auf Ergebnisse des Wettbewerbs oder ggf. Forderungen im Rahmen des Bebauungsplanverfahrens einzugehen, die möglicherweise im Rahmen der Abwägung im Hinblick auf das Gewicht der Eigentümerbelange nicht durchsetzbar bzw. nicht festsetzbar wären. Dies gelte z.B. im Hinblick auf eine mögliche Freihaltezone für die Frischluftzufuhr, eine eventuelle Erschließung über das gekaufte Grundstück an der XXXstraße und die „Herabzonung“ der Bebauung insbesondere an dieser Straße. Hieran bestehe von ihrer Seite ein erhebliches Interesse. Den „Ausführungen zu möglichen klimatischen Verhältnissen von zwei Bauvorhaben an der XXXstraße und XXXstraße in Baden-Baden“ sei zu entnehmen, dass der jetzige Bestand an der XXXstraße quer zur Kaltluftströmung stehe und zur Einschränkung der nächtlichen Belüftungsverhältnisse in der Innenstadt führe. Insoweit bestehe ein Interesse an der Verbesserung der Situation. Beim Erwerb durch Dritte könne wohl kaum verhindert werden, dass der Bestand erhalten und umgenutzt werde. Dies würde weiterhin ein Bauvolumen von 20.834 m³ bedeuten. Auch die Dämpfung der Grundstücks- und Immobilienpreise – die Immobilienpreise seien in Baden-Baden durch ein zahlungskräftiges Klientel aus dem osteuropäischen Raum stark gestiegen – stelle einen legitimen öffentlichen Zweck auch für die Veräußerung durch die Gesellschaft dar.

Selbst wenn bei der Gesamtbetrachtung der Aktivitäten der Gesellschaft davon auszugehen sei, dass Teile dieser Aktivitäten nicht der Daseinsvorsorge unterfielen und somit die Prüfung am Maßstab des § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO eröffnet wäre, würde ein Privater den verfolgen Zweck nicht ebenso erfüllen. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin stünden nicht die Bebauung und der Wiederverkauf der Grundstücke im Vordergrund, sondern vielmehr die städtebauliche Entwicklung und konzeptgetreue Umsetzung. Dieser Zweck, zu dem auch ggf. nicht durch Bebauungsplan festzusetzende Maßgaben gehörten, könne eine private Gesellschaft, an der die öffentliche Hand nicht beteiligt sei, nicht ebenso gut erfüllen, da zum einen nicht zu erwarten sei, dass ein solche Gesellschaft auf Gewinne verzichte, auf die sie rechtlich nicht verzichten müsse und zum anderen deren Rechtsposition im Bebauungsplanaufstellungsverfahren aufgrund der bestehenden baulichen Anlagen und der Baugenehmigung in hohem Maße abwägungsrelevant mit der Folge sei, dass berechtigte Zweifel an der Realisierbarkeit der städtebaulichen Ziele bestünden.

Ein Unterlassungsanspruch ergebe sich auch nicht aus dem UWG, da sie keine unlauteren Mittel eingesetzt habe. Insbesondere habe sie nicht verhindert, dass eine Bauvoranfrage eingereicht werden könne. Der Hinweis, dass ein kommunales Gremium möglicherweise von seinen bebauungsplanrechtlichen Sicherungsinstrumentarien Gebrauch mache, stelle kein unlauteres Verhalten dar. Auch liege kein Informationsvorsprung für die oHG vor, da die Ergebnisse eines Wettbewerbs sowie die künftigen Festsetzungen des Bebauungsplans weder der Verwaltung noch sonstigen Personen bekannt sein könnten.

Die Beigeladene hat in der Sache keinen Antrag gestellt, sondern lediglich den Rechtsstreit für erledigt erklärt.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze und Anlagen sowie auf die beigezogene Behördenakte verwiesen.

II.

Der Antrag der Antragstellerin,

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO aufzugeben, es zu unterlassen, Maßnahmen zu ergreifen, die darauf gerichtet sind, dass sie selbst oder ein Unternehmen, an dem sie unmittelbar oder mittelbar über eine von ihr beherrschte Gesellschaft beteiligt ist, Eigentum an den Grundstücken FIst. Nrn. XXX, XXX der Gemarkung Baden-Baden erwirbt, es mithin insbesondere zu unterlassen, sich selbst oder sich mit einem von ihr beherrschten Unternehmen wie der XXX mbH an einem Unternehmen wie der XXX oHG zu beteiligen, dessen Zweck es ist, die Grundstücke FIst. Nrn. XXX und XXX der Gemarkung Baden-Baden zu erwerben, und es insbesondere zu unterlassen, selbst oder durch ein Unternehmen, an dem sie unmittelbar oder mittelbar über eine von ihr beherrschte Gesellschaft beteiligt ist, mit der XXX gGmbH einen Kaufvertrag über die Grundstücke FIst. Nrn. XXX, XXX der Gemarkung Baden-Baden zu schließen, jeweils solange in der Hauptsache nicht rechtskräftig über ihren Unterlassungsanspruch entschieden worden ist,ist teilweise unzulässig (dazu unter 1.) und im Übrigen zulässig, aber unbegründet (dazu unter 2.).

1. Der Antrag ist unzulässig, soweit er auf den Erlass einer einstweiligen Anordnung in Bezug auf die Unterbindung der Beteiligung der XXX mbH an der XXX oHG gerichtet ist (dazu unter a)) und soweit er auf die Unterbindung des Abschlusses eines Kaufvertrags über die Grundstücke Flurstücknummern XXX und XXX der Gemarkung Baden-Baden gerichtet ist (dazu unter b)).

a) Soweit der Eilantrag auf die Unterbindung der Beteiligung der XXX mbH an der XXX oHG gerichtet ist, ist er mangels Rechtschutzinteresses unzulässig. Denn die Antragstellerin kann angesichts der bereits erfolgten Beteiligung der XXX mbH an der XXX oHG das von ihr formulierte Rechtschutzziel nicht mehr erreichen (vgl. zum fehlenden Rechtschutzinteresse bei der Fallgruppe der Nutzlosigkeit des Rechtschutzes Ehlers, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, Verwaltungsgerichtsordnung, 22. Ergänzungslieferung 2011, Vorbemerkung § 40, Rn. 94 m.w.N.). Ihr Rechtschutzbegehren hat sich insoweit erledigt, denn die zu vereitelnde Beteiligung der Gesellschaft ist durch den Abschluss des oHG-Vertrags vom 13.10.2011 rechtswirksam erfolgt.

aa) Die Beteiligung der XXX mbH an der oHG war zunächst durch den Abschluss des notariell beglaubigten Gesellschaftsvertrags vom 11.07.2005 wirksam geworden. Dieser sah in § 12 Ziff. 2 Satz 1 vor, dass die oHG „mit der Abwicklung des Vorhabens nach § 2 (= Veräußerung der letzten Sondereigentumseinheit) und der Erfüllung der aufgrund dieses Vertrages vereinbarten Leistungen der Gesellschafter“ endet. Ob dieser Fall, der nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 HGB einen Auflösungsgrund darstellen kann, eingetreten ist, kann nicht abschließend beurteilt werden, da die Antragstellerin ihren Vortrag hierzu nicht nach § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO glaubhaft gemacht hat. Jedenfalls aber haben die XXX mbH und die XXX sich mittlerweile rechtswirksam zu der XXX oHG zusammengeschlossen. Dass die den Vertrag schließenden Gesellschafter der beiden Gesellschaften dabei davon ausgegangen sein mögen, dass die ursprüngliche oHG noch Bestand habe und sie daher nur mit verändertem Gesellschaftszweck fortgeführt werden müsse, ist unschädlich. Die auf die „Fortsetzung“ der oHG gerichteten Willenserklärungen sind gemäß § 133 BGB dahingehend auszulegen, dass beide Parteien übereinstimmend den Zusammenschluss der genannten Gesellschaften zur XXX oHG wollten. Insoweit hat das übereinstimmend Gewollte – Zusammenschluss zur XXX oHG – Vorrang vor einer irrtümlichen Falschbezeichnung – Fortsetzung der ehemals als XXX bezeichneten oHG – (vgl. Ellenberger, in: Palandt, BGB, 71. Aufl. 2012, § 133, Rn. 8).

bb) Angesichts des rechtswirksamen Zusammenschlusses der XXX mbH und der XXX GmbH & Co. KG am 13.10.2011 zur XXX oHG kann die von der Antragstellerin begehrte Untersagung der Beteiligung der XXX mbH auch nicht deshalb erreicht werden, weil die ursprüngliche oHG durch die vollständige Änderung ihres Gesellschaftszwecks aufgehoben worden sein soll. Die vollständige Änderung des Gesellschaftszwecks ist kein Auflösungsgrund im Sinne des § 131 HGB. Ob in ihr eine konkludente Kündigung oder gar ein konkludenter Aufhebungsvertrag zu sehen ist, kann jedenfalls angesichts des zum 13.10.2011 erfolgten neuerlichen Zusammenschlusses der XXX mbH und der XXX GmbH & Co. KG zur XXX oHG dahinstehen.

b) Der Antrag ist mangels Rechtschutzinteresses auch insoweit unzulässig, als er auf den Erlass einer einstweiligen Anordnung hinsichtlich der Unterbindung des Abschlusses eines Kaufvertrags über die Grundstücke Flurstücknummern XXX und XXX der Gemarkung Baden-Baden gerichtet ist.

Die XXX oHG hat mit der Beigeladenen am 14.10.2011 einen gemäß § 125 Satz 1 i.V.m. § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB formwirksamen Kaufvertrag über die streitigen Grundstücke geschlossen. Dieser Kaufvertrag ist auch sonst wirksam. Er ist weder nach § 134 BGB (dazu unter aa)), noch nach § 138 Abs. 1 BGB (dazu unter bb)) nichtig.

aa) Der geschlossene Kaufvertrag verstößt nicht gegen ein gesetzliches Verbot. Soweit die Antragstellerin sich hierzu auf die Verletzung des § 102 Abs. 1 GemO beruft, bestehen bereits erhebliche Zweifel daran, ob es sich bei dieser Vorschrift um eine Verbotsnorm im Sinne des § 134 BGB handelt. Weder der Wortlaut von § 102 Abs. 1 GemO noch dessen Sinn und Zweck sprechen hierfür. So ordnet § 102 Abs. 1 GemO an, dass eine Gemeinde wirtschaftliche Unternehmen nur errichten darf, wenn die dort genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Die Formulierung „darf nur“ spricht für das Vorliegen einer bloßen Ordnungsvorschrift (vgl. Ellenberger, in: Palandt, BGB, 71. Aufl. 2012, § 134, Rn. 6a; Armbrüster, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 134, Rn. 43 ff.). Auch Sinn und Zweck des § 102 Abs. 1 GemO sprechen gegen die Annahme eines Verbotsgesetzes im Sinne des § 134 BGB. Die Vorschrift hat eine kommunalpolitische, finanzpolitische und wirtschaftspolitische Zielsetzung. Den Gemeinden soll die Verwaltungskraft für die zentralen gemeindlichen Verwaltungsaufgaben erhalten bleiben und sie vor Eingehung übermäßiger wirtschaftlicher Risiken und möglicher finanzieller Verluste schützen; zugleich soll die Vorschrift der extensiven Ausdehnung der eigenen wirtschaftlichen Tätigkeit entgegenwirken (vgl. zu alledem Kunze/Bronner/Katz, Gemeindeordnung für Baden-Württemberg, 4. Aufl., § 102, Rn. 11 m.w.N.; LT-Drs. 13/4767, S. 9). Einen Gesetzeszweck, ein unter Verstoß gegen die in § 102 Abs. 1 GemO genannten Vorgaben vorgenommenes Rechtsgeschäft mit dessen Nichtigkeit zu sanktionieren, kann der Vorschrift folglich nicht entnommen werden.

Der geschlossene Kaufvertrag ist auch nicht nach § 134 BGB i.V.m. §§ 3, 4 Nr. 11 UWG nichtig. Der – hier unterstellte – Verstoß gegen die genannten Bestimmungen des UWG führt nicht zur Nichtigkeit des geschlossenen Rechtsgeschäfts. Nach § 134 BGB ist der Inhalt eines Vertrags zu beurteilen, nach §§ 3, 4 Nr. 11 UWG dagegen die Art und Weise geschäftlichen Verhaltens (vgl. Ohly, in: Piper/Ohly/Sosnitza, Gesetz gegen den unterlauteren Wettbewerb, 5. Aufl. 2010, § 3, Rn. 67). Das steht der Annahme entgegen, dass in dem – unterstellten – Verstoß der Antragsgegnerin gegen die Bestimmungen des UWG zugleich ein Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot im Sinne des § 134 BGB zu erblicken ist (BGH, Urteil vom 25.01.1990 – I ZR 19/87 – BGHZ 110, 156).

bb) Der Kaufvertrag ist auch nicht nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig. Nach dieser Vorschrift ist ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, nichtig. Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt.

Der geschlossene Kaufvertrag ist nicht schon deshalb sittenwidrig, weil sein objektiver Inhalt mit der grundlegenden Wertung der Rechts- und Sittenordnung unvereinbar wäre. Er ist nicht auf ein rechts- oder sozialethisch missbilligenswertes Verhalten oder einen derartigen Erfolg gerichtet (BGH, Urteil vom 08.05.1985 – IVa ZR 138/83 – BGHZ 94, 268). Der erforderliche Verstoß gegen das Anstandsgefühl aller gerecht und billig Denkenden (vgl. nur BGH, Urteil vom 09.07.1953 – IV ZR 242/52 – BGHZ 10, 228) ergibt sich auch nicht aus Inhalt, Beweggrund und Zweck des Rechtsgeschäfts oder seinen äußeren Umständen, die zu seiner Vornahme geführt haben (BGH, Urteil vom 08.12.1982 – IVb ZR 333/81 – BGHZ 86, 82). Soweit die Antragstellerin hierzu andeutet, die Antragsgegnerin habe ihre aus ihrer Zuständigkeit als untere Bauaufsichtsbehörde erwachsende „monopolartige“ Stellung im Bau(planungs)recht missbraucht, ist schon zweifelhaft, ob ihre Behauptungen hierzu hinreichend schlüssig und nach § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO glaubhaft gemacht sind. Jedenfalls aber fehlt es an der Glaubhaftmachung des subjektiven Tatbestands des § 138 Abs. 1 BGB, der im – hier behaupteten – Fall des sittenwidrigen Handelns gegenüber Dritten das subjektiv sittenwidrige Verhalten aller am Geschäft Beteiligten fordert (BGH, Urteil vom 06.12.1989 – VIII ZR 310/88 – BGHZ 109, 314). Dass insbesondere die Beigeladene sämtliche Tatsachen, die ein sittenwidriges Verhalten begründen kann, gekannt haben und in Kenntnis dieser Tatsachen gleichwohl zu Lasten der Antragstellerin den Kaufvertrag geschlossen haben soll, behauptet die Antragstellerin nur, belegt dies aber nicht.

2. Soweit der Eilantrag schließlich auf die Verhinderung der noch ausstehenden Eigentumsübertragung durch Auflassung und Eintragung gerichtet ist, ist er zulässig (dazu unter a)), aber unbegründet (dazu unter b)).

a) Der Antrag ist zulässig.

aa) Für den Antrag auf Erlass einer Sicherungsanordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist analog § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO der Verwaltungsrechtsweg eröffnet. Dies ist nach dieser Vorschrift der Fall in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art, soweit die Streitigkeiten nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen sind. Ob eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vorliegt, bestimmt sich nach der Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der Anspruch hergeleitet ist. Öffentlich-rechtlich sind Ansprüche, wenn sie sich als Folge eines Sachverhalts darstellen, der nach öffentlichem Recht zu beurteilen ist (BVerwG, Urteil vom 19.05.1994 – 5 C 33.91 – BVerwGE 96, 71). So liegt der Fall hier.

Der von der Antragstellerin geltend gemachte Unterlassungsanspruch folgt aus § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO (VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 06.03.2006 – 1 S 2490/05 – GewArch 2006, 221). Dass die Antragstellerin daneben diesen Anspruch auch auf §§ 3, 4 Nr. 11 UWG als Rechtsgrundlage stützt, begegnet vor dem Hintergrund des § 17 Abs. 2 Satz 1 GVG, nach dem das Gericht des zulässigen Rechtsweges den Rechtsstreit unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten entscheidet, in Bezug auf den eröffneten Verwaltungsrechtsweg keinen Bedenken.

bb) Die Antragstellerin ist analog § 42 Abs. 2 VwGO antragsbefugt, soweit sie die Verletzung ihrer Rechte aus § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO behauptet. Dabei ist zu beachten, dass lediglich diese Vorschrift die erforderliche Antragsbefugnis für die Antragstellerin vermittelt, da nur sie drittschützende Wirkung entfaltet (vgl. LT-Drs. 13/4767, S. 9 f.; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 06.03.2006 – 1 S 2490/05 – GewArch 2006, 221). Soweit die Antragstellerin die Verletzung ihrer Rechte behauptet aus § 102 Abs. 1 Nr. 1 GemO behauptet, ist sie insoweit nicht antragsbefugt. Denn dieser Vorschrift kommt angesichts ihrer rein ordnungspolitischen und damit ausschließlich objektiv-rechtlichen Funktion keine drittschützende Wirkung zu.

cc) Die Antragsgegnerin ist schließlich analog § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO passiv prozessführungsbefugt. Dabei kann hier dahinstehen, ob diese Vorschrift die passive Prozessführungbefugnis oder die Frage der Passivlegitimation regelt (vgl. Funke-Kaiser in Bader, VwGO, 5. A, § 78 Rn 1 m.w.N.). Die Antragsgegnerin ist taugliche Antragsgegnerin des Prozesses, da sie grundsätzlich dazu berufen sein kann, den begehrten Unterlassungsanspruch zu erfüllen. Ob ihr dies angesichts der gesellschaftsrechtlichen Verflechtungen und Beteiligungen auch tatsächlich möglich ist, ist eine Frage der Begründetheit. Dies führt – folgt man ihrem Vortrag insoweit – jedoch nicht dazu, dass angesichts der behaupteten Unmöglichkeit, den geltend gemachten Anspruch erfüllen zu können, nicht dazu, dass sie von vornherein als taugliche Gegnerin des gestellten Eilantrags ausscheidet. Ob daneben weitere Antragsgegner theoretisch in Betracht kommen (so bspw. XXX mbH oder XXX oHG), führt ebenfalls nicht dazu, dass die gewählte Antragsgegnerin zur Führung des Prozesses im Sinne von § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO analog in zulässiger Weise herangezogen werden kann.

dd) Das Rechtschutzbegehren der Antragstellerin hat sich schließlich in Bezug auf die beantragte gerichtliche Untersagung der Eigentumsübertragung nicht erledigt. Die Antragsgegnerin macht hierzu geltend, das Eilverfahren habe sich auch insoweit erledigt, da die Erfüllung des entstandenen schuldrechtlichen Eigentumsübertragungsanspruchs angesichts ihrer fehlenden Mehrheit in der XXX oHG nicht verhindert werden könne und die XXX mbH und die XXX GmbH & Co. KG sich wechselseitig unwiderrufliche Vollmachten hinsichtlich der Auflassung und Bewilligung der Eigentumsüberschreibung eingeräumt hätten.

Zwar trifft es zu, dass mit dem am 14.10.2011 geschlossenen notariellen Kaufvertrag ein wirksamer Anspruch auf die Übertragung des Eigentums an den beiden streitgegenständlichen Grundstücken entstanden ist. Dagegen ist die Antragsgegnerin, vermittelt über die von ihr zu 100% gehaltene XXX mbH nicht außer Stande, die Eigentumsübertragung zu verhindern. Denn der Gesellschaftsvertrag der XXX oHG sieht in § 12 Ziff. 1 Satz 3 vor, dass die Gesellschaft, die an sich bis zu ihrem vordefinierten Ende (vgl. § 12 Ziff. 1 Satz 1 des Gesellschaftsvertrags) unkündbar ist (vgl. § 12 Ziff. 1 Satz 2), aus wichtigem Grund gekündigt werden kann. Als wichtiger Kündigungsgrund ist es anzusehen, wenn ein Gericht zu dem Ergebnis kommt, dass die Eigentumsübertragung gegen § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO verstößt. Über die Klausel des § 12 Ziff. 3 Satz 3 des Gesellschaftsvertrages, mithin über den unbestimmten Rechtsbegriff des wichtigen Kündigungsgrunds, kann die Frage der Rechtmäßigkeit des Handelns der Antragsgegnerin Auswirkungen auf den Vertrag entfalten; ihr bleibt so die Möglichkeit erhalten, nach dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung zu handeln. Andernfalls läge es in der Hand der den Gesellschaftsvertrag schließenden Parteien, durch geschickte Verteilung der Mehrheitsverhältnisse oder entsprechende vertragliche Klauseln, die Vorgaben des § 102 GemO auszuhebeln. Die Antragsgegnerin könnte sich in diesen Fällen stets auf ihre fehlenden rechtlichen innergesellschaftlichen Möglichkeiten berufen; ein Konkurrent würde faktisch seines Rechtsanspruchs aus § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO beraubt. Folgerichtig ist die Antragsgegnerin gehalten, im Falle einer gerichtlichen Feststellung, dass ein Verstoß gegen § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO vorliegt, die Gesellschaft sofort aus wichtigem Grund zu kündigen.

Gleiches gilt im Übrigen für die wechselseitig erteilten, unwiderruflichen Vollmachten hinsichtlich der Auflassung und Bewilligung der Eigentumsüberschreibung. Auch sie sind aus wichtigem Grund kündbar.

Soweit die Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang weiter geltend macht, der Eilantrag habe sich insgesamt erledigt, weil die XXX GmbH & Co. KG alleine und notfalls im Wege der Notgeschäftsführung den Kaufpreis aufbringen und so den Eigentumsübergang realisieren könne, verfängt auch dieser Einwand nicht. Denn wie oben dargelegt ist die Antragsgegnerin im Falle einer gerichtlichen Feststellung, dass die Voraussetzungen des § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO nicht eingehalten wurden, zur sofortigen Kündigung aus wichtigem Grund verpflichtet. Dass sich die XXX oHG dadurch schadensersatzpflichtig machen kann, verkennt die Kammer nicht. Die Antragsgegnerin kann sich hiervor aber schützen, z.B. durch die Vereinbarung eines vertraglichen Rücktrittsrechts im Grundstückskaufvertrag.

b) Der Antrag ist jedoch unbegründet. Der Antragstellerin steht der geltend gemachte Anordnungsanspruch aus § 105a Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO nicht zu (dazu unter aa). Er ergibt sich auch nicht aus §§ 3, 4 Nr. 11 UWG (dazu unter bb)). Es fehlt schließlich am Anordnungsgrund (dazu unter cc)).

aa) Ein Anordnungsanspruch ergibt sich zunächst nicht aus § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO.

Diese Vorschrift bestimmt, dass die Gemeinde ungeachtet der Rechtsform wirtschaftliche Unternehmen nur errichten, übernehmen, wesentlich erweitern oder sich daran beteiligen darf, wenn bei einem Tätigwerden außerhalb der kommunalen Daseinsvorsorge der Zweck nicht ebenso gut und wirtschaftlich durch einen privaten Anbieter erfüllt wird oder erfüllt werden kann. Im vorliegenden Fall wird die Antragsgegnerin, vermittelt über ihre Beteiligung an der XXX oHG innerhalb der kommunalen Daseinsvorsorge tätig. Auf die Frage, ob die XXX oHG den verfolgten Zweck besser und wirtschaftlicher erfüllen kann, als dies ein privater Anbieter könnte, kommt es daher nicht mehr an.

Die in § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO formulierte qualifizierte Subsidiaritätsklausel bezieht sich, wie schon bisher die einfache Subsidiaritätsklausel des § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO a.F., auf ein Tätigwerden der Kommunen außerhalb der Daseinsvorsorge. Wird eine Kommune im Rahmen der Daseinsvorsorge tätig, handelt sie im Kernbereich des ihr verfassungsrechtlich gewährleisteten Selbstverwaltungsrechts. In diesem Bereich soll im Rahmen der insoweit unverändert fortbestehenden gesetzlichen Vorgaben auch künftig die bisher bestehende Handlungsfreiheit erhalten bleiben (vgl. LT-Drs. 13/4767, S. 9). Von dem Begriff der von Art. 28 Abs. 2 GG geschützten kommunalen Daseinsvorsorge werden auch die auf den örtlichen Wirkungskreis bezogenen Aufgaben der Stadtplanung und Stadtentwicklung umfasst (vgl. Kunze/Bronner/Katz, Gemeindeordnung für Baden-Württemberg, 4. Aufl., § 102, Rn. 42).

Eine solche Tätigkeit entfaltet die Antragsgegnerin vermittelt über ihre Beteiligung an der XXX oHG durch ihre XXX mbH. Der der Änderung des Gesellschaftsvertrags der XXX oHG zugrundeliegende Gemeinderatsbeschluss der Antragsgegnerin benennt als Gründe für den Erwerb der streitgegenständlichen Grundstücke – zusammengefasst – die Herabzonung der Kubatur von Baulücken auf dem Grundstück Flurstücknummer XXX im Verhältnis zur Umgebungsbebauung, die Realisierung bestimmter gestalterische Anforderungen, die Sicherung einer konzeptgetreuen Umsetzung und das Vorbeugen einer abweichenden Bauausführung, die behutsame inhaltliche und zeitliche Realisierung sowie die Vermeidung von Grundstückspreisspekulationen mit negativen Auswirkungen auf den Grundstücksmarkt.

Die Kammer verkennt dabei nicht, dass es für Teile dieser Ziele der Antragsgegnerin durchaus möglich erscheint, diese im Rahmen ihrer Zuständigkeit als untere Bauaufsichtsbehörde und Planungsträgerin für eine entsprechende, diese definierten Ziele verwirklichende Bauleitplanung umzusetzen. So liegt es beispielsweise nicht ohne Weiteres auf der Hand, dass die Sicherung einer konzeptgetreuen Umsetzung und das Vorbeugen einer abweichenden Bauausführung nicht durch entsprechende Vorgaben in einem Bebauungsplan festzusetzen und ggf. durch behördliche Maßnahme während oder nach Abschluss eines Bauvorhabens auf Grundlage der von der LBO eröffneten Möglichkeiten um- und durchgesetzt werden könnten.

Daneben aber verfolgt die Erlangung der Eigentümerstellung Ziele, die die Antragsgegnerin in ihrer Eigenschaft als Planungsträgerin mit einer entsprechenden Bauleitplanung tatsächlich nicht, jedenfalls nicht in naher Zukunft umsetzen kann. So ist es ein erklärtes, zentrales Ziel der Antragsgegnerin, die Kubatur der vorhandenen Bebauung auf dem streitgegenständlichen Grundstück Flurstücknummer XXX zu verringern. Dies erfordert einen Rückbau der vorhandenen baulichen Substanz oder – was näher liegt – die Neuerrichtung von Gebäuden in verringertem Umfang. Dieses Ziel kann die Antragsgegnerin nicht durch eine entsprechende Bauleitplanung erreichen. Den Rückbau der vorhandenen Bebauung oder gar deren Abriss zum Zwecke eines in der Kubatur verminderten (Wieder-)Aufbaus sieht § 9 BauGB, der den Inhalt des Bebauungsplans – abschließend (BVerwG, Beschluss vom 31.01.1995 – 4 NB 48.93 – NVwZ 1995, 696/697) – definiert, nicht vor. Ein gedachter privater Käufer der Grundstücke hätte somit stets die Möglichkeit, die bestehenden Baugenehmigungen auszunutzen mit der Folge, dass sich auf absehbare Zeit an der Bebauungssituation nichts verändern würde. Es liegt demnach in der Natur der Bauleitplanung, dass diese nur für die Zukunft wirken, gegenwärtige Verhältnisse aber nicht umgestalten kann. Dass der Erwerb der Grundstücke auch der Daseinsvorsorge in der Form der Stadtentwicklung dient, ergibt sich ergänzend auch daraus, dass mit der Verringerung der Kubatur die lokalklimatischen Verhältnisse verbessert werden können.

Gleiches gilt im Übrigen für das weitere Ziel der Antragsgegnerin, Grundstückspreisspekulationen mit negativen Auswirkungen auf den Grundstücksmarkt zu vermeiden. Diese dem sozialen Zweck verpflichtete Absicht kann von der Antragsgegnerin ebenfalls nur dadurch erreicht werden, dass sie das Eigentum an den beiden streitgegenständlichen Grundstücken erwirbt. Denn nur in ihrer Eigenschaft als Eigentümerin kann die Antragsgegnerin den Zeitpunkt einer Weiterveräußerung steuern sowie durch eine eigene Preisgestaltung in das Marktgeschehen eingreifen.

Dem Erwerb der streitgegenständlichen Grundstücke im Rahmen der Daseinsvorsorge steht es nicht entgegen, dass die Antragsgegnerin nicht unmittelbar selbst, sondern nur als Mitgesellschafterin der XXX oHG das Eigentum hieran erlangt. Es schadet nach Auffassung der Kammer auch nicht, dass die Antragsgegnerin vermittelt über ihre XXX mbH keine beherrschende Stellung in der XXX oHG inne hat. Die Kammer verkennt dabei nicht, dass durch die Beteiligung der XXX mbH an der XXX oHG zu nur 50% keine Garantie dafür besteht, dass die beschlossenen Ziele der Stadtentwicklung auch tatsächlich umgesetzt werden. Es liegt angesichts der Beteiligung eines privaten Unternehmens an der XXX oHG auf der Hand, dass eine Balance zwischen den sozial motivierten Zielen der Antragsgegnerin einerseits und den wirtschaftlichen, auf Gewinnerzielung gerichteten Plänen der XXX GmbH & Co. KG gefunden werden muss. Hierzu sieht der oHG-Gesellschaftsvertrag – insoweit konsequent – vor, dass die Gesellschafterbeschlüsse einstimmig gefasst werden müssen (vgl. § 7) und dass die Geschäftsführung durch alle Gesellschafter gemeinschaftlich erfolgt (vgl. § 8 Ziff. 1). Um die widerstreitenden Interessen der Antragsgegnerin und der XXX GmbH & Co. KG in Einklang zu bringen, wird es also stets der Herstellung eines Konsenses bedürfen.

Dass die Antragsgegnerin hierbei ggf. teilweise von ihren definierten Zielen abweichen werden muss, erscheint möglich und, solange hierbei die Vorgaben des § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO nicht verletzt werden, zulässig. Dies steht jedoch der Annahme, dass die Antragsgegnerin durch ihre Beteiligung an der XXX oHG innerhalb der Daseinsvorsorge im Sinne des § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO tätig wird, nicht entgegen. Denn über ihre Beteiligung an der XXX oHG ist jedenfalls gewährleistet, dass ihre beschlossenen Stadtentwicklungspläne überhaupt eine Umsetzung finden können. Es liegt auf der Hand, dass für den Fall, dass die kommunale Beteiligung an einem wirtschaftlichen Unternehmen mindestens 51% betragen würde, an der Gewährleistung der Umsetzung der beschlossenen Stadtentwicklungsziele keine Zweifel bestünden. Denn in einer derartigen Fallkonstellation hätte die Gemeinde stets die Möglichkeit, ihre beherrschende Stellung innerhalb des Unternehmens geltend zu machen und für die Umsetzung der beschlossenen Entwicklungsziele zu sorgen. Ungeachtet dieser zu bevorzugenden gesellschaftsrechtlichen Konstellation erachtet es die Kammer jedenfalls auch bei einer – wie hier – gleichwertigen kommunalen und privatwirtschaftlichen Beteiligung für rechtlich unbedenklich, dass eine Form der kommunalen Daseinsvorsorge vorliegt, wenn die dem sozialen Zweck verpflichteten bauplanungsrechtlichen, ökologischen und ökonomischen Ziele das kommunale Handeln bestimmen.

Dass die Antragsgegnerin nicht unmittelbar mit dem Erwerb der streitgegenständlichen Grundstücke, deren Bebauung und der anschließenden Veräußerung von Wohnungen auf einem Feld tätig wird, das der existenziellen oder sozialen Angewiesenheit des Einzelnen oder der Gemeinschaft mit zivilisatorischen Leistungen zu sozial angemessenen Bedingungen betrifft (vgl. Kunze/Bronner/Katz, Gemeindeordnung für Baden-Württemberg, 4. Aufl., § 102, Rn. 42), sondern – auch – als Bauträgerin Luxusimmobilien veräußern wird, ist unschädlich. Dieser Umstand folgt nur mittelbar, also in einem zweiten Schritt, aus ihrer Beteiligung an der XXX oHG. Vorrangiges Ziel bleibt gleichwohl die Realisierung der von ihr gewünschten Maßnahmen zur Stadtentwicklung.

bb) Ein Anordnungsanspruch ergibt sich auch nicht aus §§ 3, 4 Nr. 11 UWG.

Nach § 3 Abs. 1 UWG sind unlautere geschäftliche Handlungen unzulässig, wenn sie geeignet sind, die Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen. Nach § 4 Nr. 11 UWG handelt insbesondere unlauter, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor, da die Antragsgegnerin der Vorschrift des § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO nicht zuwiderhandelt. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen verwiesen.

Soweit darüber hinaus in der Rechtsprechung und Literatur anerkannt ist, dass die Vorschriften des UWG neben § 102 Abs. 1 GemO Anwendung finden können, ist es Voraussetzung, dass eine Gemeinde besonders wettbewerbsverzerrend, vorsätzlich und planmäßig gegen § 102 GemO verstößt, ihre amtliche Stellung bzw. Finanzkraft missbraucht, amtliche Beziehungen und Informationen zu Wettbewerbsvorteilen ausnutzt oder hoheitliche und private Interessen in unzulässiger Weise miteinander verquickt (vgl. Kunze/Bronner/Katz, Gemeindeordnung für Baden-Württemberg, 4. Aufl., § 102, Rn. 59 m.w.N.). Hierzu stellt die Antragstellerin jedoch nur Vermutungen an, indem sie aus ihrer Sicht eine Reihe von „Indizien“ benennt, die die Annahme eines wettbewerbswidrigen Verhaltens begründen sollen. Es handelt sich hierbei jedoch nur um ein Bündel von Umständen, in denen sie ein lauterkeitswidriges Verhalten erblicken möchte. Diese erreichen weder die soeben dargelegte Erheblichkeitsschwelle, noch sind sie nach Maßgabe des § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO glaubhaft gemacht.

cc) Dem Eilantrag der Antragstellerin fehlt schließlich der Anordnungsgrund. Er liegt vor, wenn ein Bedürfnis nach vorläufiger Sicherung während eines Interimszeitraums bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren vorliegt (vgl. Funke-Kaiser in Bader, VwGO, 5. A, § 123 Rn 16). Hieran fehlt es.

Nach den Regelungen des Kaufvertrags steht der endgültigen Eigentumsübertragung bislang der in Raten zu zahlende Kaufpreis entgegen (vgl. § 5 Ziff. 2 und 3 sowie § 9 Ziff. 2 des Kaufvertrags). Denn erst wenn dieser vollständig beglichen wurde, besteht die wechselseitige Verpflichtung zur Auflassung und Bewilligung der Eintragung. Nach dem vertraglichen Ratenplan dürfte bislang erst die erste Kaufpreisrate geflossen sein; die zweite Rate wird zum 01.07.2012, die dritte zum 01.01.2013 und die letzte Rate bei vertragsgerechter Räumung und Übergabe zur Zahlung fällig. Angesichts dessen kann nicht von einer Eilbedürftigkeit ausgegangen werden, zumal ohne Weiteres mit einer erstinstanzlichen Hauptsacheentscheidung bis zum 01.01.2013 gerechnet werden kann. Selbst wenn dem nicht so sein sollte, würde es der Antragstellerin freistehen, den in einem anhängig gemachten Hauptsacheverfahren verfolgten Unterlassungsanspruch durch eine einstweilige Anordnung zu sichern.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt und – mit Ausnahme der Erledigungserklärung – sich am gerichtlichen Verfahren nicht weiter beteiligt. Ihre Kosten waren daher nicht aus Gründen der Billigkeit der Antragstellerin als unterliegender Partei aufzuerlegen (vgl. § 162 Abs. 3 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG in Anlehnung an Ziff. 1.5 des Streitwertkatalogs 2004 für die Verwaltungsgerichtsbarkeit.