VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 30.11.2011 - 1 VK 60/11
Fundstelle
openJur 2013, 15057
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Tenor

1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.

2. Die bei der Vergabekammer angefallenen Verfahrenskosten sowie die bei der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung entstandenen Aufwendungen hat die Antragstellerin zu tragen. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragsgegnerin und die Beigeladene war notwendig.

3. Die Verfahrenskosten der Vergabekammer werden auf xxx € festgesetzt.

Gründe

I.

Streitgegenständlich ist eine von der Antragsgegnerin durchgeführte Direktvergabe einer Leistung im Sektor des öffentlichen Personennahverkehrs (ÖPNV) gemäß Artikel 5 Abs. 4 VO 1370 an die Beigeladene. Die Schwellenwertdirektvergabe auf Grundlage des Artikel 5 Abs. 4 VO 1370 erfolgte an eine Bietergemeinschaft aus einem mittelständischen Unternehmen mit nicht mehr als xxx Fahrzeugen und der xxx. Der private Partner der xxx wurde im Wege der Preisanfrage ausgesucht, wobei die Preisanfrage an die beiden örtlichen Privatunternehmen, welche Beteiligte dieses Nachprüfungsverfahrens sind, gerichtet wurde. Die ursprüngliche Idee einer wettbewerblichen Vergabe nach Artikel 5 Abs. 3 VO 1370, welche der im Supplement zum EU-Amtsblatt am xxx veröffentlichten Vorinformation zugrunde lag, wurde auf Wunsch der Stadt xxx aufgegeben, da zur Finanzierung des Verkehrs der Erhalt des Querverbundes unabdingbar erschien. Gemäß der am 14.04.2010 im Supplement zum EU-Amtsblatt gemäß Artikel 7 Abs. 2 VO 1370 veröffentlichten Vorinformation beabsichtigte die Antragsgegnerin, einen Leistungsgegenstand in Form einer Dienstleistungskonzession über Busverkehrsleistungen im Kreis xxx für das Linienbündel xxx (Linien 601-605) nach Maßgabe des Artikel 5 Abs. 3 VO 1370 zu vergeben. Am 13.08.2011 berichtigte die Antragsgegnerin die Veröffentlichung im Supplement zum EU-Amtsblatt, wonach nunmehr keine wettbewerbliche Vergabe stattfinden solle, sondern zum Fahrplanwechsel am 11.12.2011 eine Schwellenwertdirektvergabe nach Artikel 5 Abs. 4 VO 1370 erfolgen solle. Die Unterlagen wurden den beiden örtlichen Betreibern zur Verfügung gestellt. Die Antragstellerin hat zwei Rügen vor der Angebotsabgabe und zwei Rügen nach Angebotsabgabe erhoben. Die Rügen wurden mit E-Mail vom 15.08.2011 und 17.08.2011 sowie mit Schreiben vom 12.10. und 26.10.2011 zurückgewiesen. Nach Verlängerung der Angebotsfrist zum 19.08.2011 wurden die beiden Angebote der im Verfahren Beteiligten geöffnet und die Vergabe-stelle kam aufgrund der Wertung zu der Empfehlung, die Direktvergabe an die Beigeladene durchzuführen. Mit Schreiben vom 23.08.2011 wurde die Beigeladene gebeten, den ausgefertigten und von der xxx unterschriebenen Konzessionsvertrag zu unterzeichnen und zur Gegenzeichnung an die xxx und die Stadt weiterzuleiten, damit zügig nach dem Beschuss der städtischen Gremien die Genehmigungsbeantragung nach dem Personenbeförderungsgesetz erfolgen könne. Den Beteiligten war bekannt, dass der Konzessionsvertrag am 28.10.2011 mit der Unterzeichnung durch die Vertreter der Stadt xxx im Anschluss an eine für den Freitag einberufene Sitzung der Stadtverordnetenversammlung abgeschlossen werden sollte. Mit Schriftsatz vom 28.10.2011, eingegangen bei der Vergabekammer mit Fax am 31.10.2011 wurde seitens der Antragstellerin ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet und der Antragsgegnerin am gleichen Tage zugestellt. Die Antragstellerin beruft sich in ihrem vom 28.10.2011 datierten Nachprüfungsantrag auf die auf S. 7 inhaltlich und übersichtlich zusammengestellten Punkte, wonach die VO 1370 nicht anwendbar sei, hilfsweise deren Voraussetzungen nicht erfüllt seien, da 1. keine Dienstleistungskonzession vorläge, 2. die Direktvergabe nach nationalem Recht untersagt sei, 3. die Voraussetzungen des Artikel 5 Abs. 4 der VO 1370 nicht erfüllt seien, 4. eine unzureichende Veröffentlichung und 5. eine Überkompensation nicht ausgeschlossen werden könne. Daraus werde eine Verletzung des § 97 Abs. 3 GWB mit der Folge der Nichtigkeit des gesamten Vertrags geltend gemacht. In der mündlichen Verhandlung wurde die Feststellung begehrt, dass die Direktvergabe unwirksam sei und die Antragstellerin in ihren Rechten verletze.

Die Antragsgegnerin erwidert auf den Nachprüfungsantrag mit Schriftsatz vom 09. November 2011 und beantragt, den Nachprüfungsantrag zu verwerfen, hilfsweise zurückzuweisen, da er bereits unzulässig, hilfsweise aber auch unbegründet sei. Die Antragsgegnerin hält die §§ 102 ff. GWB auf Direktvergaben nach der VO 1370 entgegen OLG Düsseldorf in ihrer Entscheidung vom 02.03.2011 (Verg 48/10) nicht für analog anwendbar. Des Weiteren fehle die Antragsbefugnis der Antragstellerin, da sie nicht in ihren Rechten verletzt sei. Die Antragstellerin war am Verfahren beteiligt und habe selbst mehrfach zum Ausdruck gebracht, dass sie die gewählte Vorgehensweise der Direktvergabe an statt der wettbewerblichen Vergabe ausdrücklich gut heiße. Jetzt im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens die Verfahrensart, die man zuvor noch ausdrücklich gewünscht habe, als unzulässig zu kritisieren, stelle ein venire contra factum proprium dar. Die Antragstellerin habe sich vielmehr auf dieses Verfahren eingelassen und rügt diese Vorgehensweise erst dann, nachdem feststehe, dass sie nicht zum Zuge komme, weil ein anderer Bieter das günstigere Angebot abgegeben habe. Die Antragstellerin habe bereits frühzeitig, spätestens Anfang Juni 2011, positive Kenntnis davon gehabt, dass die Stadt xxx und die Antragsgegnerin entgegen der ursprünglichen Vorabinformation im EU-Amtsblatt vom 14. April 2010 kein wettbewerbliches Vergabeverfahren, sondern eine Schwellenwertdirektvergabe für den Stadtverkehr xxx plane. Dies habe die Antragstellerin mit E-Mail vom 28.06.2011 an die Antragsgegnerin ausdrücklich begrüßt und gleichzeitig in Abrede gestellt, dass eine europaweite Ausschreibung für den Stadtverkehr notwendig wäre. Die Antragstellerin führt in dieser E-Mail wörtlich aus:

„Nachdem für uns zwischenzeitlich enttäuschenden Sachstand einer angeblich notwendigen europaweiten Ausschreibung hat nunmehr die von uns aus verschiedensten Gründen favorisierte Option einer Direktvergabe offensichtlich wiederum gute Realisierungschancen.“

Noch am 29.08.2011 habe die Antragstellerin im Rahmen ihrer damaligen Rüge sowohl die Antragsgegnerin, als auch die Stadt xxx darauf gedrängt, eine Direktvergabe auf Grundlage des Artikel 5 Abs. 4 VO 1370 an sie vorzunehmen und keinesfalls die Durchführung eines wettbewerblichen Vergabeverfahrens oder eine Ausschreibung gefordert. Die Forderung nach einer formalen Ausschreibung auf Grundlage der VOL/A wäre erst erhoben worden, nachdem die Antragstellerin realisieren musste, dass sie im Rahmen der Preisanfrage das schlechtere Angebot eingereicht habe und dass auch ihre danach vorgenommenen politischen Interventionsversuche zur Verhinderung der Direktvergabe an die Beigeladene gescheitert waren. Des Weiteren gehe die Antragsgegnerin davon aus, dass es sich nicht um eine De-facto-Vergabe handele, sondern eine Vergabe auf Grundlage der Vergaberegelung des Artikel 5 Abs. 4 VO 1370, dessen Voraussetzungen erfüllt seien. In der mündlichen Verhandlung wurde seitens der Antragsgegnerin vorgetragen, dass zusammen mit den zwei Fahrzeugen der Firma xxx und den 21 Fahrzeugen der Beigeladenen nicht mehr als 23 Fahrzeuge im Sinne der VO 1370 betrieben werden. Des Weiteren wurde von der Antragsgegnerin anhand der Zuschusssätze je km in €, welche in den ersten fünf Betriebsjahren unter xxx € und im sechsten, siebten und achten Betriebsjahr über xxx € liegen, über die gesamte achtjährige Betriebszeit ein Jahresdurchschnittswert von weniger als xxx € geschätzt.

Die Beigeladene nimmt mit Schriftsätzen vom 17. und 18. November 2011 Stellung, wonach die Zuständigkeit der Vergabekammer bei einer Beauftragung einer Dienstleistungskonzession im Anwendungsbereich der VO 1370 nicht gegeben sei, es der Antragstellerin bereits an dem nach § 107 Abs. 2 GWB erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis ermangele, die Antragstellerin ihrer Rügeobliegenheit nicht nachgekommen sei und die Antragstellerin unter Beachtung des § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB sich nicht mehr auf die Unwirksamkeit des Vertrages zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen berufen könne. Die Antragstellerin habe spätestens seit dem 29.08.2011 Kenntnis davon, dass die Antragsgegnerin die hier betroffenen Leistungen im Wege einer Direktvergabe beauftragen werde. Die Unwirksamkeit nach § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB könne jedoch nur festgestellt werden, wenn sie im Nachprüfungsverfahren innerhalb von 30 Kalendertagen ab Kenntnis des Verstoßes, jedoch nicht später als 6 Monate nach Vertragsabschluss geltend gemacht worden seien. Für die Kenntnis vom behaupteten Verstoß sei im Unterschied zur Kenntnis vom Vergaberechtsverstoß im Sinne von § 107 Abs. 3 GWB eine laienhafte Kenntnis vom vermeintlichen Verstoß ausreichend. Der Verstoß werde in der Wahl der unstatthaften Verfahrensart gesehen. Eine De-facto-Vergabe liege im Übrigen deshalb nicht vor, da die Antragstellerin an dem streitgegenständlichen Verfahren beteiligt gewesen sei. Die Beanstandung der nach Auffassung der Antragstellerin unstatthaften Verfahrensart hätte sie im laufenden Vergabeverfahren zum Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens mit einer Feststellung nach § 114 Abs. 1 GWB machen müssen und nicht mit der Antragstellung bis nach Vertragsschluss zuwarten dürfen. Die Beigeladene hat in der mündlichen Verhandlung einen Sachantrag gestellt und Kostenfeststellung erbeten.

Zum übrigen Vorbringen der Beteiligten sowie zur Ergänzung des Tatbestands wird auf die eingereichten Schriftsätze samt Anlagen sowie auf die Vergabeakte der Antragsgegnerin Bezug genommen, die der Kammer auch vorlag.

In der Verhandlung vom 21. November 2011 wurde mit den Beteiligten die Sach-und Rechtslage umfassend erörtert und die Prüfung einer wirtschaftlich sinnvollen und pragmatischen gütlichen Lösung angeregt.

II.

Der Nachprüfungsantrag wird als unzulässig zurückgewiesen.

1. Statthaftigkeit des Vergaberechtswegs

Nach Artikel 5 Abs. 7 VO 1370 erfolgt der Rechtsschutz gegen geplante und erfolgte Direktvergaben nach Maßgabe derjenigen Maßnahmen, welche die Mitgliedsstaaten getroffen haben. Insoweit hat die Bundesrepublik Deutschland bisher keine Maßnahmen getroffen, obwohl die Verordnung bereits am 23. Oktober 2007 als Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 1191/69 und (EWG) Nr. 1107/70 des Rates beschlossen wurde. Es ist daher unklar, welcher Rechtsweg für die Überprüfung geplanter und erfolgter Direktvergaben zur Verfügung steht. De lege ferenda ist gemäß § 8 Abs. 6 des aktuellen Entwurfes zur Novellierung des Personenbeförderungsgesetzes vorgesehen, dass Streitigkeiten über Direktvergaben gemäß der VO 1370 der Überprüfung durch die Vergabekammern unterliegen. Die prozessuale Relevanz der Abgrenzung von Auftrag und Konzession im Bereich der Personenverkehrsdienste erledigt das OLG Düsseldorf kurzerhand, in dem es eine umfassende Zuständigkeit der Vergabenachprüfungsinstanzen für die nach Artikel 5 Abs. 7 VO 1370 gebotene Überprüfung von Entscheidungen der zuständigen Behörde über die Vergabe von Dienstleistungsaufträgen im Sinne der Verordnung für sich in Anspruch nimmt. Die Überprüfung muss nach den Anforderungen der Verordnung „wirksam und rasch“ erfolgen; diesen Anforderungen genüge in Deutschland gegenwärtig nur die Vergabekammer und der Vergabesenat. Methodisch schließt der Senat die Lücke einer fehlenden ausdrücklichen Rechtswegzuweisung durch analoge Anwendung des § 102 GWB. Die Annahme einer abdrängenden Sonderzuweisung im Sinne des § 40 Abs. 1 VwGO durch Analogieschluss erscheint vor dem Hintergrund des verfassungsrechtlichen Grundsatzes des gesetzlichen Richters nicht ohne Brisanz, nimmt doch auch die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung die Zuständigkeit für die Überprüfung der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen in Anspruch (vgl. zuletzt OVG Münster, Beschluss vom 07.02.2011 -15 E 1485/10 -). Dass -wie das OLG Düsseldorf in seinem Beschluss vom 02.03.2011 -VII Verg 48/10 -zutreffend ausführt -aus Sachgründen eine einheitliche Zuständigkeit für die Nachprüfung sämtlicher Vergaben von Aufträgen im Verkehrsbereich angesichts der schwierigen Abgrenzung von Dienstleistungsauftrag und -konzession geboten erscheint, ist dagegen ein nicht von der Hand zu weisendes praktisches und pragmatisches Argument. Die Vergabekammer Baden-Württemberg schließt sich insoweit der zwischenzeitlich auch vom OLG München (Beschluss vom 22.06.2011 -Verg 6/11) vertretenen Sichtweise an, dass die §§ 102 ff. GWB in analoger Anwendung heranzuziehen sind. Die nachträglich entstandene Rechtslücke kann zur Sicherstellung eines von der Rechtsmittelrichtlinie geforderten effektiven Rechtsschutzes und wegen der Sachnähe zu den sonstigen Nachprüfungsverfahren am sinnvollsten mit der analogen Anwendung der GWB-Vorschriften geschlossen werden. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass eine Abgrenzung zwischen Dienstleistungsauftrag und Dienstleistungskonzession sowie Direktvergabe oft nur schwer zu ziehen sein wird und eine weitere Zersplitterung der Nachprüfungsrechtswege im Interesse der Rechtssuchenden soweit wie möglich vermieden werden sollte. Es ist sinnvoll, dass der einzuschlagende Rechtsweg bei Einleitung des Nachprüfungsverfahrens feststeht und nicht -und vor allem nicht in der Beschwerdeinstanz -nach rechtlicher Einordnung der abgeschlossenen Verträge andere Rechtswege beschritten werden müssen.

Im Übrigen ist hier die Antragstellerin von einem Dienstleistungsauftrag ausgegangen, so dass nach ihrer rechtlichen Einordnung der Weg zu den Nachprüfungsinstanzen ohne weiteres gegeben ist. Aus diesen Gründen kann an dieser Stelle dahinstehen, ob der vergebene Auftrag einen Dienstleistungsauftrag oder eine Dienstleistungskonzession oder eine Direktvergabe darstellt. Denn wenn ein Dienstleistungsauftrag in Rede stehen sollte, sind die Nachprüfungsinstanzen ohne weiteres zuständig. Ist eine Dienstleistungskonzession oder eine Direktvergabe gegeben, finden über die analoge Anwendung die Vorschriften der §§ 102 ff. GWB Anwendung.

2. Zuständigkeit der Vergabekammer Baden-Württemberg

Die Vergabekammer beim Regierungspräsidium Karlsruhe ist gemäß §§ 106a Abs. 3, 104 GWB zuständig, da die Antragsgegnerin ihren Sitz in xxx hat.

3. Auftragsgegenstand und Schwellenwert

Die Direktvergabe des öffentlichen Dienstleistungsauftrags im Sinne des Artikel 5 Abs. 4 der VO 1370 in Form eines vom 11.12.2011 bis 14.12.2019 über ca. 96 Monate geltenden Konzessionsvertrages zur Sicherstellung und Finanzierung der Gewährleistung einer ausreichenden Verkehrsbedienung der Allgemeinheit im Linienbündel xxx zwischen der Stadt xxx und der Antragsgegnerin (als gemeinsame Konzessionsgeber) und der xxx und der Beigeladenen (als gemeinsame Konzessionsnehmer) umfasst Dienstleistungen im Bereich der Personenbeförderung -nämlich die Verkehrserbringung mit Omnibussen. Der maßgebliche Schwellenwert zur Anrufung der Vergabekammer ist ausweislich der geschätzten Jahresdurchschnittswerte hinsichtlich der öffentlichen Personenverkehrsleistung gegeben.

4. Rechtsschutzinteresse

Die Vergabekammer vermag ein Rechtsschutzinteresse an der Feststellung der Unwirksamkeit der Direktvergabe und der dadurch hervorgerufenen Rechtsverletzung der Antragstellerin in ihren Rechten im vorliegenden Einzelfall nicht zu erkennen. Die Antragstellerin war am Verfahren beteiligt und hat in der der Vergabekammer vorliegenden Korrespondenz mehrfach zum Ausdruck gebracht, dass sie die gewählte Vorgehensweise der Direktvergabe nach Artikel 5 Abs. 4 VO 1370 ausdrücklich gut heißt. So hat die Antragstellerin mit E-Mail vom 28.06.2011 an die Antragsgegnerin die Schwellenwert-Direktvergabe für den Stadtverkehr xxx ausdrücklich begrüßt und gleichzeitig in Abrede gestellt, dass eine europaweite Ausschreibung für den Stadtverkehr notwendig wäre. Der Antragstellerin führt in dieser E-Mail wörtlich aus:

„Nachdem für uns zwischenzeitlich enttäuschenden Sachstand einer angeblich notwendigen europaweiten Ausschreibung hat nunmehr die von uns aus verschiedensten Gründen favorisierte Option einer Direktvergabe offensichtlich wiederum gute Realisierungschancen.“

Auch zwei Monate später am 29.08.2011 hat die Antragstellerin im Rahmen ihrer erhobenen Rüge keinesfalls die Durchführung eines wettbewerblichen Vergabeverfahrens oder eine Ausschreibung gefordert. Dieses Unterfangen beginnt erst dann, nachdem die Antragstellerin für sich realisieren mußte, dass sie nicht zum Zuge kommt, weil die Beigeladene das günstigere Angebot abgegeben hat und die Antragsgegnerin die Gelegenheit, die beiden Angebote miteinander formlos zu vergleichen und das für sie günstigste auszusuchen, nicht im Sinne der Antragstellerin wahrgenommen hat. Dies stellt ein venire contra factum proprium dar, jetzt nach erfolgter Direktvergabe im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens die Verfahrensart, die man zuvor noch ausdrücklich gewünscht hat, als unzulässig zu kritisieren. Ein solches widersprüchliches Verhalten führt nach Auffassung der Vergabekammer hier im konkreten Einzelfall zur Verneinung des Rechtsschutzinteresses.

Auf die Frage, ob die Antragstellerin die Beanstandung der nach ihrer Auffassung unstatthaften Verfahrensart nicht bereits im laufenden Vergabeverfahren zum Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens hätte gemacht werden müssen, kommt es daher streitentscheidend nicht mehr an. Denn grundsätzlich können Vergabekammern nach Erteilung des Zuschlags -hier durch Letztunterschrift auf Konzessionsgeberseite mit dem allen Beteiligten bekannten Datum vom 28.10.2011 -nicht mehr angerufen werden. Es ist auch kein Grund ersichtlich, warum der Antragstellerin die Stellung eines Nachprüfungsantrages vor der Letztunterschrift am 28.10.2011 nicht möglich gewesen sein sollte. Erstmals gerügt wurde die unzulässige Direktvergabe mit Schriftsatz vom 25. Oktober 2011 mit anwaltlichem Eiltstempel „Eilt -Fristsache! Fristablauf 27.10.2011, 12.00 Uhr Bitte sofort vorlegen!“. Die Antragstellerin kann sich nach Auffassung der Vergabekammer auch nicht darauf berufen, dass die von der Antragsgegnerin gewählte Direktvergabe im Anwendungsbereich der VO 1370 einer De-facto-Vergabe im Sinne der Regelung des § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB gleichsteht, zumal zunächst einmal der Anwendungsbereich der Ausnahmeregelung zu dem Grundsatz, dass die Vergabekammern nach Erteilung des Zuschlags nicht mehr angerufen werden können, per Analogie erschlossen werden müßte. Von den tatbestandlichen Voraussetzungen spricht dagegen, dass die Antragsgegnerin das von ihr beabsichtigte Verfahren bereits im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften mit Vorabinformation nach Artikel 7 Abs. 2 der VO 1370 mit Datum vom 14.04.2010 und Berichtigung vom 13.08.2011 bekanntgemacht hat. Dagegen spricht auch, dass die Antragsgegnerin eben nicht nur mit einem Unternehmen exklusiv verhandelt hat, sondern vielmehr auch die Antragstellerin im Anwendungsbereich der VO 1370 beteiligt hat. Ebensowenig hat die Konzessionsgeberin es dem Rechtssuchenden nicht durch eine Hinhaltetaktik unmöglich gemacht, um Vergaberechtsschutz nachzusuchen. Vielmehr kann aber nicht gänzlich außer Betracht bleiben, dass seitens der Beigeladenen bereits Fahrzeuge bestellt wurden und im Vertrauen auf den abgeschlossenen Konzessionsvertrag Investitionen angestoßen wurden. Nach Auffassung der Vergabekammer war es der Antragstellerin daher grundsätzlich möglich, den nach ihren Behauptungen außerhalb eines geregelten Vergabeverfahrens beabsichtigten Vertragsschluss zu beanstanden, so dass ein Rechtsschutzinteresse für die Stellung eines Nachprüfungsantrages nach bereits erfolgter Direktvergabe auch aus diesem Grunde nicht gegeben ist.

Demnach war der Nachprüfungsantrag bereits als unzulässig abzuweisen. Im Übrigen geht die Vergabekammer im Ergebnis davon aus, dass die Voraussetzungen einer Direktvergabe nach Artikel 5 Abs. 4 der VO 1370 im konkreten Einzelfall erfüllt sind und dies auch nicht nach nationalem Recht untersagt ist.

III.

Die Antragstellerin hat als Unterliegende die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Nachprüfungsverfahrens gemäß § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin gemäß § 128 Abs. 4 Satz 1 GWB zu tragen.

Die Beigeladene war in der mündlichen Verhandlung anwesend, hat sich aktiv an dieser und mit Schriftsätzen an dem Verfahren beteiligt und Anträge gestellt und sich somit an dem Kostenrisiko bei einem möglichen Unterliegen beteiligt. Es entspricht daher gemäß § 128 Abs.4 S.2 GWB der Billigkeit, dass die Antragstellerin die Aufwendungen der Beigeladenen trägt.

Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für die Beigeladene war angesichts der Bedeutung und der Schwierigkeit des Falls notwendig.

Das OLG Karlsruhe hat in seinem Beschluss vom 16.06.2010 (15 Verg 4/10) allgemeine Grundsätze zur Erstattung von Anwaltskosten aufgestellt, die es in seiner Entscheidung vom 06.04.2011 (15 Verg 3/11) fortgeführt hat. Das OLG hat ausgeführt, dass es eine Frage des Einzelfalls sei, ob eine Notwendigkeit für die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten bestand. Maßgeblich hierfür sei, ob ein verständiger Beteiligter unter Beachtung seiner Pflicht, die Kosten so gering wie möglich zu halten, die Beauftragung eines Bevollmächtigten für notwendig erachten durfte. Zu fragen sei also, ob der Beteiligte unter den Umständen des Falles auch selbst in der Lage gewesen wäre, auf Grund der bekannten oder erkennbaren Tatsachen den Sachverhalt zu erfassen, der im Hinblick auf eine Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren von Bedeutung sei, hieraus die für eine sinnvolle Rechtswahrung oder -verteidigung nötigen Schlüsse zu ziehen und das danach Gebotene gegenüber der Vergabekammer vorzubringen. Hierfür könnten neben Gesichtspunkten wie der Einfachheit oder Komplexität des Sachverhalts, der Überschaubarkeit oder Schwierigkeit der zu beurteilenden Rechtsfragen auch rein persönliche Umstände bestimmend sein wie etwa die sachliche und personelle Ausstattung des Beteiligten, also beispielsweise, ob er über eine Rechtsabteilung oder andere Mitarbeiter verfügt, von denen erwartet werden könne, dass sie gerade oder auch Fragen des Vergaberechts sachgerecht bearbeiten können, oder ob allein der kaufmännisch gebildete Geschäftsinhaber sich des Falls annehmen müsse. Dies -für die Situation der Beigeladenen im vorliegenden Fall zugrunde gelegt -bedeutet, dass die Hinzuziehung eines auf Vergaberecht spezialisierten Rechtsanwaltsbüros wegen der Bedeutung des Falles notwendig war. Des Weiteren ist es auch unter dem Gesichtspunkt der Waffengleichheit erforderlich, dass nicht nur die Antragstellerin eine entsprechende Fachanwaltskanzlei zur Unterstützung hinzuzieht. Gleiches gilt für die Antragsgegnerin.

Die Höhe der Gebühr bestimmt sich nach dem personellen sachlichen Aufwand der erkennenden Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens, § 128 Abs. 2 GWB. Die Vergabekammern des Bundes haben eine Gebührenstaffel erarbeitet, die die erkennende Vergabekammer im Interesse einer bundeseinheitlichen Handhabung im vorliegenden Falle übernimmt. Diese Staffel sieht demnach in Abhängigkeit von den vorliegend von der Antragsgegnerin geschätzten Jahresdurchschnittswerten für einen auf 48 Monate gekappten Vertragszeitraum eine Gebühr in Höhe von xxx € vor. Die Vergabekammer wendet die Kappungsregel für Dienstleistungsaufträge, für die kein Gesamtpreis angegeben wird, mit einer Laufzeit von mehr als 48 Monaten, aber nicht unbefristet -wie hier eine Laufzeit von 96 Monaten -analog für Dienstleistungskonzessionen an. Damit wird berücksichtigt, dass Art.9 Abs.8 lit. b) ii) der Richtlinie 2004/18/EG auch für befristete Dienstleistungsverträge mit einer Dauer von mehr als 48 Monaten eine Kappung bei 48 Monaten vornimmt (in diesem Sinne auch OLG München, Beschluss vom 12.08.2008 -Verg 6/08; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 07.01.2010 -VII -Verg 40/09; VK Sachsen, Beschluss vom 30.08.2011 -1 / SVK / 028 -11 -; zweifelnd OLG Brandenburg, Beschluss vom 10.12.2010 -1 Verg W 12/10). Die Vergabekammer hält es für angemessen, sich bei der Bestimmung der Verfahrensgebühr soweit wie möglich an den Regeln über die Berechnung des Auftragswerts zu orientieren und setzt die Gebühr somit auf xxx Euro fest.