Tenor

1. Der Nachprüfungsantrag wird verworfen.

2. Die bei der Vergabekammer angefallenen Verfahrenskosten sowie die der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung entstandenen Aufwendungen hat die Antragstellerin zu tragen.

3. Die Verfahrenskosten der Vergabekammer werden auf ... € festgesetzt.

4. Die Beiziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragsgegnerin und die Beigeladene wird für notwendig erklärt.

Gründe

I.

Die Antragsgegnerin ist Eigentümerin der im Grundbuch der Stadt ... eingetragenen Grundstücke Flst. Nr. ..., Flst. Nr. ... sowie einer Teilfläche von ca. 200 qm Flst.Nr. ... (sog. „Städtischer Sportplatz“). Es ist seitens der Antragsgegnerin beabsichtigt, den bestehenden Bebauungsplan zu ändern.

Zu Beginn des Jahres 2007 traten an die Antragsgegnerin verschiedene Unternehmen mit der Frage heran, ob ein Erwerb des „Städtischen Sportplatzes“ zum Zwecke einer Bebauung und gewerblicher Nutzung möglich sei. Mindestens zwei Interessenten (... und ...) wurden zu einer Präsentation ihrer Vorhaben vor dem Gemeinderat am 24.10.2007 eingeladen. Die Antragstellerin, die zumindest mündlich ihr Interesse am „Städtischen Sportplatz“ bekundet hatte, wurde zu keiner Präsentation eingeladen. Eine europaweite Ausschreibung hat ebenso wenig stattgefunden wie eine sonstige Bekanntmachung des Verkaufsvorhabens. Es hat auch keine öffentliche Aufforderung gegeben, Kaufpreisangebote abzugeben oder Projektvorschläge einzureichen.

Ein weiteres Grundstück „...“ (unbeplanter Innenbereich) soll von der Antragsgegnerin ebenfalls verkauft werden.

Ein Immobilienmakler, der nach Angaben der Antragsgegnerin ohne deren Auftrag tätig wurde, übersandte der Antragstellerin am 09.11.2007 ein Schreiben folgenden Inhalts zu:

„Angebots-Bestätigung: Gewerbe-Grundstück „Städtischer Sportplatz“ in ...,Sehr geehrter Herr ...,bezugnehmend auf unsere verschiedenen Telefonate in dieser Sache, zuletzt am 8. d.M., bestätige ich Ihnen, wie vereinbart, mein Angebot, wie folgt:Kurzbeschreibung:Gewerbe-Grundstück „Städtischer Sportplatz“, ...von der Lage her geeignet zur Erstellung eines „Fachmarkt-Zentrums.“...      Alles weitere werden wir bei unserer Grundstücksbesichtigung, persönlich besprechen...“    Am 16.11.2007 fand ein Telefongespräch zwischen einem Mitarbeiter der Antragstellerin, Herrn ..., und Herrn ..., Leiter des Stadtbauamtes und Wirtschaftsförderer der Antragsgegnerin, statt. Dort wurde der Antragstellerin mitgeteilt, dass sie nicht zu einer Präsentation vor dem Gemeinderat zugelassen werden könne.

Die Antragsgegnerin hatte zwischen Oktober 2007 und Januar 2008 ein Gutachten der Gesellschaft für Markt- und Absatzforschung (GMA) in Auftrag gegeben. Aus der vorgelegten Gemeinderatsdrucksache Nr. 03/2008 lässt sich entnehmen, dass das Gutachten wohl zu dem Ergebnis kam, durch die geplante Bebauung werde mit einer stärkeren Attraktivität bzw. höheren Frequenz für die Innenstadtlage ... gerechnet. Die GMA empfehle eine Erweiterung der Sanierungsmaßnahmen in Richtung des Städtischen Sportplatzes. Sie wird in der Gemeinderatsdrucksache wie folgt zitiert: „Das geplante Fachmarktzentrum auf dem Planstandort Städtischer Sportplatz könnte somit als Magnet fungieren und die Einzelhandelsstruktur und somit die Attraktivität von ... für die Bevölkerung ... sowie des Umlandes nachhaltig steigern. Zudem wäre die innenstadtnahe Versorgung mit Lebensmitteln wieder besser gewährleistet.“

Am 15.01. bzw. 16.01.2008 wurden von der Antragsgegnerin zwei verschiedene Vertragsentwürfe zur Veräußerung des „Städtischen Sportplatzes“ gefertigt. Der Kopfzeile des jeweiligen Entwurfs lässt sich entnehmen, dass ein Vertragsentwurf für den potentiellen Käufer ... und der weitere für die ... GmbH vorgesehen war. Diese Vertragsentwürfe sehen vor, dass die Grundstücke vom Käufer „zur Errichtung eines Einkaufszentrums“ erworben werden. Unter § 3 des Vertragsentwurfs ist eine Mehrerlösklausel enthalten, wonach bei einer Weiterveräußerung des unbebauten Vertragsgegenstands 75 % des Mehrerlöses an die Antragsgegnerin abzuführen sind. § 8 des Vertragsentwurfs sieht ein durch Vormerkung gesichertes Wiederkaufsrecht der Antragsgegnerin u.a. für den Fall vor, dass der Vertragsgegenstand nicht innerhalb einer Frist von 5 Jahren ab Rechtskraft der Bebauungsplanänderung, mit einer baulichen Anlage gemäß den gesetzlichen Vorgaben des geänderten Bebauungsplanes bebaut wird.

Am 30.01.2008 fand eine Gemeinderatssitzung statt, in der sich erneut die beiden Interessenten ... und Fachpartner ... vor dem Gemeinderat präsentierten. Es wurde ausführlich dargestellt, welche Produkte (Branchenmix) auf der Ladenfläche verkauft werden sollen. Daraufhin sprachen sich einzelne Fraktionen ausdrücklich für das Konzept der ... aus. Der Gemeinderat fasste daraufhin folgenden Beschluss:

1. der Städtische Sportplatz wird verkauft2. die Verwaltung beauftragt wird, die Verträge unterschriftsreif mit der Firma ... vorzubereiten...Grundlage für den Beschluss sollten ausweislich der Gemeinderatsdrucksache Nr. .../2008 die von der Verwaltung vorbereiteten Vertragsentwürfe sein.

Als Zielvorgabe (unter II, Seite 3) wurde in der Tischvorlage für die Gemeinderatssitzung am 30.01.2008 folgendes ausgeführt: „Im Sinne der vom Gemeinderat beschlossenen Einzelhandelskonzeption wird mit einer Bebauung des Städtischen Sportplatzes der innerstädtische Handel gestärkt. Der Stadt ... als Mittelzentrum kommt bezgl. der Elementarfunktion Einkaufen eine besondere Bedeutung zu, da sie in dieser Hinsicht auch den Bedarf für das Umland abzudecken hat...“ In der Gemeinderatsdrucksache Nr.8/2008 vom 15.01.2008 ist unter der Überschrift „Programme- Produkte“ (III Seite 2) erwähnt, dass unter der Voraussetzung, dass der Gemeinderat der Bebauung des Städtischen Sportplatzes zustimmt und sich für eine der beiden Firmen entscheidet, mit dieser Firma ein unterschriftsreifer Vertrag ausgearbeitet wird.

Am 13.04.2008 waren die Bürger der Antragsgegnerin im Rahmen eines Bürgerentscheids aufgerufen über die Frage: „Sind Sie dafür, dass der Beschluss des Gemeinderats vom ...2008 aufgehoben wird und dass damit der Städtische Sportplatz in seiner jetzigen Form erhalten bleibt und nicht zum Zwecke der Bebauung verkauft wird?“ abzustimmen. Das Quorum nach § 21 Abs.6 GemO wurde nicht erreicht. In seiner Gemeinderatssitzung vom 30.04.2008 beschloss der Gemeinderat, dass er an seinem Beschluss vom 30.01.2008 festhalte.

Am 29.05.2008 wurde die Beigeladene, die ... gegründet.

Die Antragstellerin erhob mit Schreiben vom 16.06.2008 und 24.06.2008 die Rüge, dass das Verfahren vergaberechtswidrig sei und die Antragsgegnerin die Vergabe europaweit hätte ausschreiben müssen. Die Schreiben blieben unbeantwortet.

Mit Datum vom ...2008 wurde ein weiterer Vertragsentwurf zur Veräußerung der Grundstücke ausgearbeitet. Als Käuferin ist nun die Beigeladene vorgesehen. Der Vertrag sieht weder eine explizite Bauverpflichtung, noch ein Rücktritts- oder Wiederkaufsrecht der Antragsgegnerin vor. Der Vertrag ist zwischen der Beigeladenen und der Antragsgegnerin noch nicht geschlossen worden.

Am 16.07.2008 stellte die Antragstellerin bei der Vergabekammer Baden-Württemberg einen Nachprüfungsantrag, der der Antragsgegnerin am 17.07.2008 per Fax zugestellt wurde.

In der mündlichen Verhandlung vom 11.08.2008 wurde Herr ... durch die Kammer zum Sachverhalt ausführlich befragt.

Er erklärte zusammengefasst folgendes: „es gibt keine weiteren über den Kaufvertragsentwurf hinausgehenden Verträge zwischen der Stadt und der Beigeladenen und es ist auch nicht beabsichtigt, weitere Verträge abzuschließen. Es soll insbesondere kein städtebaulicher Vertrag geschlossen werden. Das Grundstück ... hat nichts mit den Grundstücken „Städtischer Sportplatz“ zu tun, es gibt keinerlei Koppelung des einen Vertrags an den anderen, beide Grundstücke würden unabhängig voneinander veräußert. Die Antragsgegnerin hat in Bezug auf die Grundstücke „Städtischer Sportplatz“ keine vertraglichen Beziehungen zu der ... Auf die Ausgestaltung der Verträge zwischen der Beigeladenen und deren Geschäftspartner hat die Antragsgegnerin keinen Einfluss. Es verpflichtet sich auch kein Dritter gegenüber der Stadt zu Leistungen, die über den Kaufvertragsentwurf vom 19.06.2008 hinausgehen. Der Antragsgegnerin ist klar, dass sie keine vertragliche Handhabe hat, den Bau des Einkaufszentrums zu erzwingen. Die Finanzen (Einnahme des Kaufpreises) sind der Stadt wichtiger als das Einkaufszentrum. Einen neuen Gemeinderatsbeschluss über den Abschluss des Kaufvertrags mit der Beigeladenen in aktualisierter Fassung soll es nicht geben.“

Die Antragstellerin trägt vor, dass sie am Erwerb des Grundstücks interessiert gewesen sei und deshalb sowohl mit Immobilienmakler ... in Kontakt gestanden habe, wie auch telefonisch direkt gegenüber der Antragsgegnerin ihr Interesse am Grundstück bekundet habe. Ihr Interesse habe sich nicht ausschließlich auf das Grundstück ... bezogen. Die Planungen der Antragstellerin seien auf die Errichtung und Vermarktung eines Einkaufszentrums auf dem städtischen Sportplatz gerichtet gewesen.

Die Antragstellerin gehöre zu dem von § 13 VgV geschützten Bieterkreis. Eine entsprechende Information habe sie nicht erhalten. Ein Verstoß gegen eine Rügeobliegenheit liege nicht vor.

Es liege nahe, dass Antragsgegnerin und Beigeladene eine Ausschreibungspflicht zu umgehen versuchen. Verwirkung könne ebenfalls nicht angenommen werden, da die Antragstellerin über den Fortgang des Verfahrens überhaupt nicht unterrichtet worden sei.

Die geplante Grundstücksveräußerung stelle einen öffentlichen Bauauftrag gemäß § 99 Abs.3 GWB in Form einer Baukonzession dar. Es liege eine Beschaffung im Sinne des GWB durch die Antragsgegnerin vor. Die geplante Errichtung eines Einkaufszentrums diene der Antragsgegnerin dazu, durch die Schaffung von Einkaufsmöglichkeiten die Obliegenheit, die Versorgung ihrer Bürger sicherzustellen, zu erfüllen. Gleichzeitig diene der Verkauf des Grundstücks der Antragsgegnerin dazu, eigene planerische Vorstellungen im Hinblick auf Stadtentwicklung und städtebauliche Gestaltung zu verwirklichen. Es fanden Verhandlungen mit zwei potentiellen Investoren statt, wobei die Entscheidung zwischen diesen Investoren von den genannten Erwägungen der städtebaulichen Planung sowie der gewünschten Nutzung getragen worden sei. Das geplante Einkaufszentrum stelle eine Baumaßnahme dar, deren Realisierung zweifelsohne „gemäß den vom Auftraggeber genannten Erfordernissen“ erfolge.

Auch ohne ausdrückliche Bauverpflichtung liege ein Beschaffungsvorgang der Antragsgegnerin vor, maßgeblich seien die Gesamtumstände des Einzelfalls. Allgemeine wirtschafts- und gesellschaftspolitische Zwecksetzungen wie die Aufwertung und Belebung bestimmter Stadtteile oder der städtischen Wirtschaft genügten für die Annahme einer Beschaffungsmaßnahme.

Die für einen öffentlichen Auftrag erforderliche Entgeltlichkeit sei dann anzunehmen, wenn eine Gesamtbetrachtung zu dem Ergebnis führe, dass dem Auftragnehmer anstelle einer Vergütung für die Errichtung des Bauwerks die Möglichkeit eingeräumt wird, seine Aufwendungen für die Realisierung des Gesamtprojekts durch Nutzung des errichteten Bauwerkes zur Erwirtschaftung von Erlösen zu refinanzieren.

Die Antragstellerin legt eine eigene Kalkulation für die Errichtung eines Einkaufszentrums vor (Anlage AS 10).

Die Antragstellerin beantragt,

1. Ein Vergabenachprüfungsverfahren wird eingeleitet.

2. Der Vergabenachprüfungsantrag der Antragstellerin wird der Antragsgegnerin zugestellt.

3. Der Antragsgegnerin wird untersagt, das Grundstück Städtischer Sportplatz in ..., Gemarkung ... ohne vorherige Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens zu veräußern.

4. Hilfsweise: Es wird festgestellt, dass der Kaufvertrag über das Grundstück städtischer Sportplatz in ... nichtig ist.

5. Es wird festgestellt, dass die Hinzuziehung des Bevollmächtigten durch die Antragstellerin notwendig war.

Die Antragsgegnerin beantragt,

1. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin vom 16.Juli 2008 wird zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin.

3. Es wird festgestellt, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung für die Antragsgegnerin notwendig war.

Sie trägt vor, dass es sich um eine bloße Grundstücksveräußerung handele, die keinen vergaberechtsrelevanten Vorgang darstelle. Zu einem vergabepflichtigen Vorgang werde die Grundstücksveräußerung erst, wenn die Kommune dem Grundstückserwerber vertraglich die Verpflichtung auferlege, das Grundstück nach den Erfordernissen der Kommune zu bebauen. Es handele sich hier um eine vornehmlich fiskalisch motivierte Grundstücksveräußerung, die Antragsgegnerin benötige das verfahrensgegenständliche Grundstück nicht für städtebauliche Belange. Der Vertragsentwurf enthalte weder eine direkte noch eine indirekte Bauverpflichtung. Allein der Umstand, dass das von der Käuferin beabsichtigte Bauvorhaben sich in die städtebaulichen Vorstellungen der Gemeinde einfügt, bewirke indes noch nicht, dass ein dem Vergaberecht unterfallender Vorgang im Sinne einer öffentlichen Baukonzession anzunehmen wäre.

Den Interessenten, die zu irgendeinem Zeitpunkt seit Bekanntwerden der Verkaufsabsicht der Antragsgegnerin ihr Interesse konkret bekundet hatten, sei mitgeteilt worden, dass ihre Angebote abschlägig beschieden wurden und die Antragsgegnerin nunmehr plant, mit ... einen Kaufvertrag über den „Städtischen Sportplatz“ abzuschließen.

Die Antragstellerin habe zu keinem Zeitpunkt unmittelbar und schriftlich gegenüber der Antragsgegnerin ihr Interesse an einem Erwerb des „Städtischen Sportplatzes“ bekundet. Die Antragsgegnerin habe dem Makler gegenüber deutlich mitgeteilt, dass die Antragstellerin aufgrund der Erfahrungen im Hinblick auf den ... keine Chance habe, mit einem Kaufangebot beim Gemeinderat der Antragsgegnerin auf Zustimmung zu stoßen.

Es wird vorgebracht, dass es sich um einen unzulässigen Antrag „ins Blaue hinein“ handele. Die Möglichkeit einer Verletzung in eigenen Rechten sei nicht erkennbar. Auch sei nicht dargelegt worden, weshalb in einer schlichten Grundstücksveräußerung eine Baukonzession im Sinne des § 99 Abs.3 GWB zu sehen sei und woraus sich eine Obliegenheit der Antragsgegnerin zur Errichtung eines Einkaufszentrums ergebe.

Die Antragstellerin habe kein echtes Interesse am Erwerb des Grundstücks, sie wolle lediglich die Aufhebung des Verfahrens und die endgültige Nichtvergabe des Auftrags erreichen. Die Rüge vom 16.07.2008 sei verspätet gewesen. Im Übrigen habe die Antragstellerin ihr Recht, ein Nachprüfungsverfahren einzuleiten, verwirkt. Die späte Einlegung eines Nachprüfungsverfahrens verstoße gegen Treu und Glauben.

Es wurde vorgetragen, dass die inhaltlichen Modifikationen der Vertragsentwürfe auf abschließenden Vertragsverhandlungen beruhe. Es bedürfe zum Abschluss des nunmehr vorgesehenen Kaufvertrags keiner neuerlichen Zustimmung des Gemeinderats.

Durch Beschluss vom 28.07.2008 wurde die Beigeladene zum Verfahren hinzugezogen.

Die Beigeladene beantragt,

den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

Sie trägt vor, der Nachprüfungsantrag sei unzulässig, da die Antragstellerin kein Rechtschutzbedürfnis habe, kein Interesse am Auftrag bestehe und ihr daher die Antragsbefugnis für ein Nachprüfungsverfahren fehle. Das Interesse der Antragstellerin sei ausschließlich auf Kauf und Bebauung des ... gerichtet. Die Antragstellerin habe des Weiteren einen Schaden nicht ausreichend dargelegt und keine rechtzeitige Rüge erhoben. Die Antragstellerin habe bereits September/Oktober 2007 gewusst, dass die Antragsgegnerin die Grundstücke des ehemaligen Sportplatzes verkaufen wollte und dass sie dabei nicht zum Zuge kommen würde. Gleichwohl habe sie das Vorgehen der Antragsgegnerin nicht als vergaberechtswidrig beanstandet. Sie habe ihre Rügeobliegenheit verletzt und sei daher nun mit ihrem Vorbringen präkludiert.

Außerdem sei der Nachprüfungsantrag nicht statthaft, da der geplante Vertrag über den Verkauf eines Grundstücks der Antragsgegnerin an die Beigeladene kein öffentlicher Bauauftrag sei. Die Antragsgegnerin habe keine Bauleistungen in Auftrag gegeben, geplant sei ein reiner Grundstückskaufvertrag. Die Gemeinde habe weder einen durchsetzbaren Rechtsanspruch auf Realisierung der Baumaßnahme noch wird dem Grundstückskäufer das Recht zur Realisierung im Sinne einer entgeltersetzenden Gestattung durch die Gemeinde gewährt.

Maßgeblich könne allein die aktuelle Fassung des Kaufvertragsentwurfs sein, nicht aber frühere Entwurfsfassungen, in denen die Beigeladene nicht als Vertragspartner der Antragsgegnerin genannt wird.

Ein öffentlicher Bauauftrag liege auch deshalb nicht vor, weil die Antragsgegnerin mit dem Verkauf der Grundstücke des Städtischen Sportplatzes keinen Beschaffungsbedarf befriedigen wolle.

Die Beigeladene bringt zudem vor, dass sich die Frage, ob der Kaufvertragsentwurf als öffentlicher Auftrag zu qualifizieren ist, nicht nach § 99 Abs.3 GWB, sondern nach niederländischen Recht beurteile, da die Beigeladene ihren Hauptsitz in den Niederlanden habe.

Der Kammer wurden durch die Antragsgegnerin folgende Schriftstücke per Fax übersandt:

Vertragsentwurf vom 19.06.2008, Gemeinderatsdrucksache Nr. .../2008 samt der Vertragsentwürfe vom 15.01. und 16.01.2008, Gemeinderatsdrucksache Nr.../2008, Niederschrift über die Verhandlung des Gemeinderats vom ...2008, Gemeinderatsdrucksache Nr. .../2008, Niederschrift über die Verhandlung des Gemeinderats vom ...2008 und Niederschrift über die nichtöffentliche Verhandlung des Verwaltungsausschusses (gemeinsam mit dem Technischen Ausschuss) vom ...2008.

Originalakten wurden der Kammer trotz Anforderung vom 17.07.2008 und 28.07.2008 sowie nochmaliger telefonischer Nachfrage nicht zur Verfügung gestellt. Die Antragsgegnerin erklärte, es gebe keine Vergabeakte, auch keinen schriftlich dokumentierten Vorgang, der über die übersandten Dokumente hinausgehe. Es seien insbesondere keine Notizen über Telefonate gemacht worden.

Die Kammer hat von Maßnahmen nach §§ 110 Abs.2 Satz 4, 58 GWB abgesehen.

Der Antragstellerin wurde der Vertragsentwurf vom ...2008 in teilgeschwärzter Fassung übersandt. Es wurden des Weiteren die Protokolle und Tischvorlagen der öffentlichen Gemeinderatssitzungen übermittelt, sowie die Vertragsentwürfe vom ...2008 und ...2008 in teilgeschwärzter Fassung. Die Beigeladene hatte ebenfalls Kenntnis von allen Schriftstücken.

Zum übrigen Vorbringen der Beteiligten sowie zur Ergänzung des Tatbestandes wird auf die eingereichten Schriftsätze samt Anlagen sowie auf die von der Antragsgegnerin per Fax überlassenen Schriftstücke verwiesen.

In der mündlichen Verhandlung vom 11.08.2008 wurde mit den Beteiligten die Sach- und Rechtslage ausführlich erörtert.

II .

Der Nachprüfungsantrag ist nicht statthaft. Es handelt sich bei dem beabsichtigten Vertragsschluss nicht um einen öffentlichen Auftrag im Sinne des § 99 GWB. Der Rechtsweg zur Vergabekammer ist nicht eröffnet.

A.

Der Antrag ist unstatthaft. Es handelt sich vorliegend nicht um einen öffentlichen Auftrag im Sinne des § 99 GWB, sondern um einen Grundstückskaufvertrag ohne Bauverpflichtung.

Öffentliche Aufträge sind entgeltliche Verträge zwischen öffentlichen Auftraggebern und Unternehmen, die Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen zum Gegenstand haben, und Auslobungsverfahren, die zu Dienstleistungsaufträgen führen sollen, § 99 Abs.1 GWB.

1. Es handelt sich vorliegend nicht um einen Bauauftrag im Sinne des § 99 Abs.3 Var. 2 GWB, da der beabsichtigte Vertrag nicht die Ausführung oder die gleichzeitige Planung und Ausführung eines Bauwerks zum Gegenstand hat, das Ergebnis von Tief- oder Hochbauarbeiten ist und eine wirtschaftliche oder technische Funktion erfüllen soll. Es liegt auch keine Baukonzession vor, wobei sich die Baukonzession vom öffentlichen Bauauftrag nur dadurch entscheidet, dass die Gegenleistung für die Bauleistung ausschließlich in dem Recht zur Nutzung des Bauwerks oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises durch den öffentlichen Auftraggeber besteht (Art. 1 Abs. 3 Richtlinie 2004/18/EG, § 6 Abs.1 Satz 2 VgV). Nach § 99 Abs.3, 3.Var. GWB wird vom Begriff des Bauauftrags auch eine Bauleistung durch Dritte gemäß den vom Auftraggeber genannten Erfordernissen erfasst.

Gegenstand des Vertragsentwurfs vom 19.06.2008 ist der Verkauf von Grundstücken, die im Eigentum der Antragsgegnerin stehen und an die Beigeladene zu Alleineigentum übertragen werden sollen. Die Beigeladene verpflichtet sich, an die Antragsgegnerin den vereinbarten Kaufpreis zu bezahlen. Die Auftraggeberin erhält als Hauptleistung somit eine Geldzahlung und keine Bauleistung.

a) Der Vertragsentwurf vom 19.06.2008 enthält keine Bauverpflichtung der Käuferin.

Es ist weder eine ausdrückliche Bauverpflichtung vorgesehen noch enthält der Vertragsentwurf ein sonstiges Mittel, das es der Antragsgegnerin ermöglichen würde, die Beigeladene direkt zur Erbringung einer Bauleistung zu zwingen.

b) Auf die Frage, ob ein Wiederkaufsrecht oder ein Rücktrittsrecht der Antragsgegnerin für die Annahme einer (indirekten) Bauverpflichtung ausreicht, kommt es vorliegend nicht an (ablehnend z.B. VK Hessen, Beschluss 69 d- VK-06/2008 vom 05.03.2008, EU-Kommission vom 05.06.2008), da für die Antragsgegnerin diese rechtlichen Möglichkeiten im Vertragentwurf vom 19.06.2008 nicht vorgesehen sind. Es ist auch nicht beabsichtigt, eine Vertragsstrafe für den Fall der Nicht-Bebauung aufzunehmen.

c) Weitere Vereinbarungen, die die Beigeladene außerhalb des beabsichtigten Kaufvertrags zur Erbringung von Bauleistungen verpflichten könnten, bestehen nach Aussage der Antragsgegnerin nicht. Auf ausdrückliche mehrfache Frage in der mündlichen Verhandlung erklärte die Antragsgegnerin, dass es keine zusätzlichen Vereinbarungen gebe, solche nicht geplant seien und insbesondere auch kein städtebaulicher Vertrag zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen geschlossen werden soll. Die Kammer hat keine Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit dieser Angaben.

d) Dem Vertragsentwurf vom ...2008 ist zu entnehmen, dass beide Parteien zwar davon ausgehen, dass auf den streitgegenständlichen Grundstücken ein Einkaufszentrum errichtet wird (z.B. § 2 … „Der Verkäufer erklärt, dass die öffentliche Erschließung des Grundstücks für das vorgesehene Einkaufszentrum vorhanden ist“). Eine Verpflichtung der Beigeladenen lässt sich daraus allerdings genauso wenig ableiten wie ein Anspruch der Antragsgegnerin auf Realisierung des geplanten Einkaufszentrums. Selbst wenn man hier annähme, dass beide Parteien übereinstimmend vom Bau eines Einkaufszentrums durch die Beigeladene ausgehen, gibt das der Antragsgegnerin kein rechtliches Instrument in die Hand, die Errichtung auch tatsächlich durchzusetzen, auch nicht über die Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage.

Folglich soll die Antragsgegnerin keine vertragliche Handhabe für den Fall erhalten, dass die Beigeladene nicht das beabsichtigte Einkaufszentrum auf den streitgegenständlichen Grundstücken errichtet. Ein durchsetzbarer Rechtsanspruch der Antragsgegnerin soll nicht begründet werden. Es handelt sich daher nicht um einen Vertrag, der eine Bauleistung zum Gegenstand hat, mit der Folge, dass es keiner europaweiten Ausschreibung bedarf.

Dieses Ergebnis steht auch nicht im Widerspruch zur Rechtssprechung des OLG Düsseldorf oder des OLG Karlsruhe.

aa) Das OLG Düsseldorf führte in seiner Entscheidung vom 06.02.2008 (Az. Verg 37/07) aus, dass als Bauaufträge nach dem Wortlaut der Richtlinie auch solche Verträge angesehen werden könnten, bei denen keine Bauverpflichtung vereinbart wird, sofern der Vertrag nur anderweitig eine Bauleistung zum Gegenstand habe. Argumentiert wurde damit, dass aus dem Wortlaut der Begriffsbestimmung des öffentlichen Bauauftrags in Art. 1 Abs.2 b der Richtlinie 2004/18/EG sich nicht ergebe, dass die rechtliche Verpflichtung zur Erbringung einer Bauleistung notwendiger Bestandteil eines Bauauftrags sei.

Auf diese Frage kommt es vorliegend nicht an, da der Vertrag auch nicht „anderweitig eine Bauleistung zum Gegenstand“ hat.

Man könnte hier zwar überlegen, ob es sich um eine Art „faktischen Bauauftrag“ handelt, da längere Verhandlungen mit potentiellen Käufern vorausgingen, deren Thema die Errichtung eines Einkaufszentrums war. Die Antragsgegnerin hat auch ausdrücklich nach außen hin kundgetan, dass sie ein großes Interesse an der Errichtung des Einkaufszentrums hat (Wirtschaftsförderung, Arbeitsplätze…) und sie davon ausgeht, dass ein solches nach der Veräußerung tatsächlich errichtet wird. Dass neben dem Verkauf des Grundstücks immer auch die Bebauung mit einem Einkaufszentrum erwartet wurde, zeigen die protokollierten Diskussionen innerhalb des Gemeinderats sowie der Bürgerentscheid, in dem folgende Frage gestellt wurde: „Sind Sie dafür, dass der Beschluss des Gemeinderats vom ...2008 aufgehoben wird und dass damit der Städtische Sportplatz in seiner jetzigen Form erhalten bleibt und nicht zum Zwecke der Bebauung verkauft wird?“ Man ging stets davon aus, dass der Käufer das Grundstück auch bebauen werde.

Auch die Tatsache, dass die Antragsgegnerin nicht öffentlich zur Abgabe von Kaufpreisangeboten aufgefordert hat, für die Käuferauswahl nicht ausschließlich das höchste Kaufpreisangebot ausschlaggebend war und sie nur mit Investoren/ Interessenten verhandelt hat, die beabsichtigen, ein Projekt im Sinne der Antragsgegnerin zu errichten, zeigt, dass es der Antragsgegnerin wichtig war, was mit dem Grundstück geschieht. Es wurde von der Antragsgegnerin des Weiteren ein GMA- Gutachten in Auftrag gegeben. Auch daran wird deutlich, dass die Antragsgegnerin sich aktiv über die Auswirkungen eines Einkaufszentrums für die Stadt informieren wollte und dass die positiven Aspekte des Gutachtens zumindest mitausschlaggebend für die Verkaufsentscheidung des Gemeinderats wurden.

Das Risiko, dass nach den Verhandlungen mit der Beigeladenen von dieser dort doch nicht das in Rede stehende Einkaufszentrum gebaut werden wird, dürfte recht gering sein. Aber auch wenn Vieles dafür spricht, dass hier aufgrund der Umstände von der Auftraggeberin auf den Bau eines Einkaufszentrums aktiv hingearbeitet wurde, kann dies nach Auffassung der Kammer nicht dazu führen, hier einen Vertrag anzunehmen, der „anderweitig eine Bauleistung zum Gegenstand“ hat. Durch den aktualisierten Vertragsentwurf kommen die Ziele und Motive der Antragsgegnerin gerade nicht (mehr) verbindlich zum Ausdruck. Es soll keine vertragliche Einflussmöglichkeit der Antragsgegnerin geben.

Wenn die Antragsgegnerin keinen durchsetzbaren Anspruch auf Errichtung des Einkaufszentrums hat, scheidet das Vorliegen eines Bauauftrags aus. Grundstückskaufverträge, die dem Käufer keine Bauverpflichtung auferlegen und bei denen sich der Verkäufer keine Rechte für den Fall vorbehält, dass der Käufer das Grundstück nicht oder nicht wie gewünscht bebauen sollte, unterfallen nicht dem Vergaberechtsregime (so auch OLG Brandenburg, Pressemitteilung vom 19.05.2008 zu Verg W 4/08, VK Brandenburg, Beschluss vom 15.02.2008, VK 2/08, VK Hessen, Beschluss vom 05.03.2008, 69d-VK-06/2008).

Ähnlich äußerte sich die EU-Kommission im Vertragsverletzungsverfahren gegen die Bundesrepublik Deutschland, das mit Entscheidung vom 05.06.2008 eingestellt wurde: Ein reiner Grundstücksverkauf ist weder als öffentlicher Bauauftrag noch als öffentliche Baukonzession anzusehen, da der betreffende Vertrag keine verbindliche Verpflichtung zur Durchführung der vom Verkäufer festgelegten Arbeiten enthielt. Kommunale Grundstücksveräußerungen ohne Bauverpflichtung stellen danach keine vergabepflichtigen Vorgang dar.

Auch der Vorsitzende des Vergabesenats beim OLG Düsseldorf erläuterte die „Ahlhorn“ -Rechtsprechung dahingehend, dass es unverzichtbar sei, dass der öffentliche Auftraggeber mit dem abzuschließenden Vertrag seine rechtliche Verfügungsbefugnis über das Bauwerk sicherstellt, damit es einer konkreten in der Regel öffentlichen Zweckbestimmung zugeführt wird. (Dicks in Kommunale Immobiliengeschäfte und Ausschreibungspflicht, Dokumentation Nr.79 des DStGB, S.8)

bb) Dieser Auffassung steht auch nicht die Rechtsprechung des OLG Karlsruhe vom 13.06.2008 (Az. 15 Verg 3/08) entgegen. Der Entscheidung lag die Konstellation zugrunde, dass zum einen der Vertrag zwischen Auftraggeberin und Beigeladener eine Bauverpflichtung, ein Rückkaufsrecht und die Pflicht zur Durchführung eines Fassadenwettbewerbs enthielt und zum anderen zusätzlich ein städtebaulicher Vertrag abgeschlossen wurde. Das OLG sprach sich in dieser Fallgestaltung -ohne dass es streitentscheidend darauf ankam- für das Vorliegen einer öffentlichen Baukonzession aus. Es wurde hervorgehoben, dass die Auftraggeberin konkrete eigene Zielsetzungen verfolgt habe und insgesamt der Grundsatz der Notwendigkeit einer Gesamtschau anzuwenden sei.

Im hier vorliegenden Fall ist die Ausgangssituation eine andere, es fehlt gerade an einer rechtlichen Verfügungsbefugnis der Antragsgegnerin. Insofern sind die Fallkonstellationen nicht miteinander vergleichbar. Nach Auffassung der Kammer können die eigenen Zielsetzungen und Motive der Antragsgegnerin nicht ausschlaggebend sein, wenn diese sich nicht durch konkrete rechtliche Befugnisse gegenüber der Beigeladenen durchsetzen lassen.

Da die Antragsgegnerin beabsichtigt, auf eine rechtliche Verfügungsbefugnis zu verzichten, kann das Vergaberecht keine Anwendung finden.

2. Auch wenn man entgegen der Auffassung der Kammer von einem Vertrag über Bauleistungen ausgehen würde, müsste es sich für das Vorliegen einer Baukonzession um eine Bauleistung durch Dritte „gemäß den vom Auftraggeber genannten Erfordernissen“ handeln. Diese Erfordernisse müssten ebenfalls in einer vertraglichen Regelung Niederschlag finden, was vorliegend nicht der Fall ist.

Die Tatsache, dass die Antragsgegnerin auf die Bebauung über die Bauleitplanung Einfluss nehmen kann, steht dem nicht entgegen. Die der Antragsgegnerin von Gesetzes wegen zustehenden baurechtlichen Instrumentarien (z.B. Bebauungsplanänderungen, Erteilung von Baugenehmigungen, Erlass eines Baugebots) führen nicht zu einem vergabepflichtigen Bauauftrag. Es handelt sich nicht um Erfordernisse des Auftraggebers, die Gegenstand des streitgegenständlichen Kaufvertrags sind.

3. Letztlich würde das Vorliegen eines Bauauftrags im Sinne des § 99 GWB auch am Element der „Entgeltlichkeit“ scheitern. Der entgeltliche Charakter des Bauauftrags bezieht sich auf die Gegenleistung des öffentlichen Auftraggebers für die Ausführung der Bauleistungen, das Entgelt muss folglich vom Auftraggeber stammen. Die Übertragung eines Grundstücks stellt kein Entgelt im Sinne des § 99 Abs.1 GWB dar, da vom Käufer und künftigen Investor in der Regel der marktübliche Kaufpreis entrichtet wird.

Bei der Baukonzession ersetzt die Einräumung eines Nutzungsrechts das Entgelt. Wenn somit bei der Baukonzession statt des Entgelts ein Nutzungsrecht gewährt wird, dann muss auch dieses Nutzungsrecht am Bauwerk ein Recht sein, das eigentlich dem öffentlichen Auftraggeber zusteht. Daran fehlt es im hier zu entscheidenden Fall.

4. Die Kammer sieht im vorliegenden Fall keine Umgehung des Vergaberechts.

a) Die Tatsache, dass die Antragsgegnerin von den ursprünglichen Vertragsfassungen (Stand Januar 2008) wieder Abstand genommen hat und einzelne Passagen gestrichen hat, die möglicherweise auf eine Bauverpflichtung hingedeutet hätten, stellt keine Umgehung des Vergaberechts dar. Die Motivation der Antragsgegnerin ist insoweit unerheblich. Es ist von ihrem Entscheidungsspielraum umfasst, Vertragsinhalte erneut zu verhandeln und abzuändern.

Der Gemeinderat der Antragsgegnerin hatte am 30.01.2008 im Anschluss an die Präsentation der beiden potentiellen Investoren (... und ...) auf der Grundlage der Vertragsentwürfe vom 15.01. und 16.01.2008 den Beschluss gefasst, dass zum einen das Grundstück „Städtischer Sportplatz“ verkauft wird und zum anderen die Verwaltung beauftragt wird, die Verträge unterschriftsreif mit der Firma ... vorzubereiten. Die Kammer geht davon aus, dass sich der Gemeinderat ausdrücklich für das Konzept der ... ausgesprochen hat. Auch aus dem Protokoll zur Gemeinderatssitzung ergibt sich, dass es neben dem „ob“ des Verkaufs durchaus auch darum ging, sich zwischen zwei „Anbietern“ zu entscheiden. Der aktuellere Kaufvertragsentwurf mit Datum vom 19.06.2008, der neben den inhaltlichen Modifikationen nun auch erstmals die Beigeladene als Käuferin vorsieht, war bisher nicht Gegenstand einer öffentlichen Gemeinderatssitzung, es wurde auch kein neuer vom 30.01.2008 abweichender Beschluss gefasst. Auch wenn man Zweifel daran haben könnte, ob der aktuelle Vertragsentwurf durch den Gemeinderatsbeschluss vom 30.01.2008 gedeckt ist, schließt dies nicht aus, dass die Antragsgegnerin nach außen die Möglichkeit hat, jederzeit beabsichtigte Kaufverträge zu ändern und anzupassen. Dies auch deshalb, weil - anders als in der Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 06.02.2008, VII-Verg 37/07- die ursprüngliche Fassung noch nicht notariell beurkundet war.

b) Die Kammer sieht auch keinen „kollusiven Heilungsversuch“ zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen. Zum einen war die Beigeladene nach eigenen Aussagen an den ursprünglichen Vertragsentwürfen nicht beteiligt, zum anderen müsste es Anzeichen dafür geben, dass der Vertragsentwurf vom 19.06.2008 nicht dem tatsächlichen Willen der Parteien entspräche.

c) Eine Umgehung des Vergaberechts unter dem Aspekt, dass in einem weiteren Vertragsverhältnis eine Bauverpflichtung o.ä. gegenüber der Antragsgegnerin vorgesehen wäre, kann hier ebenfalls nicht angenommen werden.

Es wurde in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich erklärt, dass es neben dem Kaufvertragsentwurf keine weiteren vertraglichen Beziehungen zwischen Beigeladener und Antragsgegnerin geben soll. Da die ... als ursprüngliche Käufern weiterhin bereits im Internet Ladenverkaufsflächen für das zu errichtende Einkaufszentrum anbietet, stellte sich die Frage, ob es zwischen der Antragsgegnerin und der ... vertragliche Beziehungen in Bezug auf das geplante Einkaufszentrum gibt. Dies wurde von der Antragsgegnerin ausdrücklich verneint. Auch im (beabsichtigten) Vertrag zwischen der Beigeladenen und der ... soll es keinerlei Verpflichtung gegenüber der Antragsgegnerin geben, ein bestimmtes Gebäude zu errichten. Die Antragsgegnerin hat nach eigenen Angaben auch keinen Einfluss auf die weiteren vertraglichen Regelungen zwischen der Beigeladenen und der ... Es gibt folglich keine Anhaltspunkte dafür, dass die Antragsgegnerin eine Verpflichtung der Beigeladenen zu einer bestimmten Bebauung auf anderem Wege erreichen würde.

Es handelt sich im hier zu entscheidenden Fall folglich nicht um einen öffentlichen Auftrag im Sinne des § 99 GWB, mit der Folge, dass der Nachprüfungsantrag unstatthaft ist.

Die Antragsgegnerin hat nach Auffassung der Kammer bei der Auswahl des Vertragspartners zwar nicht das Vergaberecht, wohl aber die Grundsätze der Gleichbehandlung (Art. 3 GG) sowie der Transparenz und Nichtdiskriminierung zu beachten. Ob das Vorgehen der Antragsgegnerin diesen Anforderungen entspricht, hat die Kammer vorliegend nicht zu überprüfen.

B.

Über die Zulässigkeitsvoraussetzungen des Nachprüfungsantrags war nach Auffassung der Kammer nicht mehr zu entscheiden, da der Rechtsweg zur Vergabekammer nicht eröffnet ist.

Der Nachprüfungsantrag war in vollem Umfang zu verwerfen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 3 und 4 GWB, § 80 Abs. 2 LVwVfG, §§ 3, 9 und 14 VwKostG.

Ausgehend vom Gebührenrahmen des § 128 Abs.2 GWB, dem personellen und wirtschaftlichen Aufwand und unter Berücksichtigung des Interesses der Antragstellerin, des Umfangs und der Schwierigkeit des Verfahrens wird eine Gebühr in Höhe von ... € für angemessen erachtet und entsprechend festgesetzt. Als Unterliegende hat die Antragstellerin die Kosten des Verfahrens zu tragen.

In Anbetracht der zu erörternden vergaberechtlichen Fragestellungen war die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragsgegnerin und die Beigeladene notwendig.

Es entspricht der Billigkeit die außergerichtlichen Kosten auch der Beigeladenen der Antragstellerin aufzuerlegen. Die Beigeladene hat einen Antrag gestellt, sich durch diesen in Gegensatz zur Antragstellerin begeben und mit diesem Antrag obsiegt. Zudem hat sie das Verfahren aktiv geführt und zum Gegenstand des Verfahrens Stellung genommen.