OLG Karlsruhe, Urteil vom 04.05.2007 - 17 Verg 5/07
Fundstelle
openJur 2013, 14692
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Tenor

1. Der Antrag der Antragsgegnerin/Beschwerdeführerin, ihr gemäß § 121 Abs. 1 GWB den weiteren Fortgang des Vergabeverfahrens und den Zuschlag an die Beigeladene zu gestatten, wird zurückgewiesen.

2. Die Beteiligten mögen im Hinblick auf diese Entscheidung nach Möglichkeit bis 11.06.2007 mitteilen, ob das Beschwerdeverfahren weiter durchgeführt werden soll und ggf. welche Anträge gestellt werden.

Gründe

I.

Im September 2006 schrieb die Antragsgegnerin (Vergabestelle) im Rahmen des Bauvorhabens „Neubau einer Kinder-und Frauenklinik auf dem Gelände des bestehenden K.-hospitals in S..“ die Verbau-und Erdbauarbeiten europaweit im nichtoffenen Verfahren aus.

Die beiden Antragstellerinnen der bei der Vergabekammer zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbundenen Nachprüfungsverfahren und die Beigeladene gaben Angebote ab. Dem Angebot der Beigeladenen lag eine Urkalkulation oder ein verschlossener Umschlag, der eine solche enthalten soll, nicht bei. Die Antragstellerin Ziffer 1 lag mit ihrem Angebotspreis an zweiter, die Beigeladene an erster Stelle. Das Angebot der Antragstellerin Ziffer 2 war mit der Begründung, es sei nicht rechtzeitig eingegangen, nicht zur Wertung zugelassen worden (§ 23 Nr. 1 VOB/A). Ihr Nachprüfungsantrag im Verfahren 1 VK 8/07 ist nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens.

Die Antragstellerin Ziffer 1 (im Folgenden nur Antragstellerin) meint, das Angebot der Beigeladenen hätte ausgeschlossen werden müssen. Sie vertritt die Auffassung, die Urkalkulation habe schon mit dem Angebot eingereicht werden müssen. Zwar heiße es in Nr. 11.4 der Bewerbungsbedingungen (BB), dass die Preisermittlungsgrundlagen nur „auf Verlangen“ zu übergeben seien. Ein solches Verlangen liege jedoch gerade vor, weil die Antragsgegnerin durch Ankreuzen in Nr. 3 im Aufforderungsschreiben bestimmt habe, dass u.a. die genannten Unterlagen („Nr. 11.1 Buchst. a -f und 11.2 -11.5“, also auch diejenigen nach Nr. 11.4) mit dem Angebot vorzulegen seien. Daran ändere auch die Nr. 3.6 der BB nichts. Denn diese Regelung beziehe sich nur auf die EFB-Preisblätter, die gerade nicht die gesamte Urkalkulation darstellten. Da die Urkalkulation von der Beigeladenen nicht vorgelegt sei, müsse sie mit ihrem Angebot zwingend ausgeschlossen werden. Nach der Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofs vom 18.02.2003 (X ZB 43/02) sei keine Differenzierung vorzunehmen zwischen fehlenden wettbewerbserheblichen und nicht wettbewerbserheblichen Erklärungen. Vielmehr sei danach der Ausschlusstatbestand des § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A i.V. mit § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A nicht etwa erst dann gegeben, wenn das betreffende Angebot wegen fehlender Erklärungen nicht mit den anderen Angeboten verglichen werden könne. Ein transparentes auf Gleichbehandlung aller Bieter beruhendes Vergabeverfahren, wie es die VOB/A gewährleisten soll, sei nur zu erreichen, wenn in jeder sich aus den Verdingungsunterlagen ergebenden Hinsicht und grundsätzlich ohne weiteres vergleichbare Angebote abgegeben würden.

Demgegenüber meint die Antragsgegnerin, es sei zwar unstreitig, dass dem Angebot der Beigeladenen keine Urkalkulation beigelegen habe. Dieser Umstand führe jedoch nicht zum Ausschluss des Angebots der Beigeladenen. Sie (Antragsgegnerin) habe eine solche Erklärung nicht gefordert. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin habe sie im Aufforderungsschreiben ein Verlangen i.S. von Nr. 11.4 BB nicht gestellt. Die Urkalkulation sei dort nicht ausdrücklich erwähnt. Für sie gebe es auch kein Formblatt, das zu verwenden wäre. Diese sei auch nicht kalkulationserheblich und wirke sich im Wettbewerb nicht aus. Die Urkalkulation werde erst relevant, wenn der Auftraggeber nach Auftragserteilung und während der Bauausführung den ursprünglichen Leistungsumfang modifiziere.

Ferner trägt die Antragsgegnerin vor, sie sei auch mangels Vorliegens eines triftigen Grunds nicht berechtigt gewesen, die Urkalkulation von der Beigeladenen zu verlangen. Diese sei deshalb auch nicht zur Vorlage verpflichtet gewesen, schon gar nicht zur Einreichung schon mit dem Angebot.

Die Antragstellerin habe keinen Anspruch auf Erteilung des Zuschlags. Sie sei aus mehrfachen Gründen mit ihrem Angebot auszuschließen. Sie habe auch sonst keine Chance auf Zuschlagserteilung.

Die Antragstellerin sei schon deshalb auszuschließen, weil sie für Leistungspositionen geforderte Einheitspreise auf Einheitspreise anderer Leistungspositionen verschoben habe. Sie habe deshalb nicht die nach § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A geforderten Preisangaben gemacht. Sie habe die Baustellengemeinkosten nach Ziffer 2 des EFB-Preisblattes 1b mit 2,64 € angegeben. Einen Betrag für Wagnis und Gewinn habe sie überhaupt nicht ausgeworfen. Das bedeute, dass diese Kosten in andere Leistungspositionen verlagert worden seien.

Außerdem sei die Antragstellerin nach § 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A auszuschließen, da sie einen unangemessen hohen Preis angeboten habe. Ihr Angebotspreis liege 21,4 % über dem der Beigeladenen, sei folglich unangemessen hoch. Sie habe insbesondere bei der Baustelleneinrichtung überhöhte Preise angeboten. Diese beliefen sich bei ihr auf Nettobeträge von insgesamt 1.160.366,62 €, während sie bei der Beigeladenen 400.000 € betragen würden. Das Angebot der Antragstellerin Ziffer 1 sei selbst gegenüber dem der Antragstellerin Ziffer 2 um mehr als 10 % teurer. Sie erreiche mit den überhöhten Baustelleneinrichtungskosten eine verfrühte Zahlung, verbunden mit einem Zinsverlust für die Antragsgegnerin.

Die Erklärungen zu den Nachunternehmerleistungen seien nicht zweifelsfrei, was ebenfalls zum Ausschluss des Angebots der Antragstellerin führe. Diese habe angegeben, die Leistungen im eigenen Betrieb erbringen zu wollen. Sie habe nachfolgend nicht ausgeführt, dass sie und ggf. an wen sie Nachunternehmerleistungen vergeben wolle. In der Nachunternehmerliste verweise sie aber auf Nachunternehmerleistungen, und zwar in Bezug auf die Leistungsbereiche „Wasserhaltung und Grundwasserabsenkung“ sowie „Verkehrssicherung/Schutzplanken“. Doch würden die im Leistungsverzeichnis hierfür ausgewiesenen Beträge nicht die Summe ergeben, die im EFB-Preisblatt 1b für die Nachunternehmerleistungen angegeben worden seien. Die Angaben seien so unklar, dass letztlich nicht erkennbar sei, welche Leistungen an welche Nachunternehmer vergeben werden sollen.

Schließlich verweist die Antragsgegnerin darauf, dass für den Differenzbetrag zwischen dem Angebotspreis der Antragstellerin Ziffer 1 und der Beigeladenen keine Kostendeckung vorhanden sei. Selbst für das zur Beauftragung anstehende Angebot der Beigeladenen habe nur durch Umschichtung bei anderen Gewerken eine Deckung herbeigeführt werden können. Deren Angebotspreis stelle die oberste Grenze der Belastbarkeit dar. Für die Ausführung zu einem höheren Preis fehlten die Haushaltsmittel. Die Ausschreibung müsste sonst aufgehoben werden.

Die Beigeladene macht geltend, ihr Angebot sei nicht auszuschließen. Nr. 3 des Angebotsaufforderungsschreibens sei dahingehend zu verstehen, dass die EFB-Preisblätter mit dem Angebot vorgelegt werden müssten, was geschehen sei. Von einer Urkalkulation sei in den Bewerbungsbedingungen nicht die Rede.

Im Übrigen schließt sie sich der Argumentation der Antragsgegnerin an, Nr. 3 des Angebotsaufforderungsschreibens i.V. mit den BB lasse sich keine Forderung zur Vorlage der Urkalkulation mit dem Angebot entnehmen. Es werde klar unterschieden zwischen Unterlagen, die mit dem Angebot einzureichen seien, und solchen, die auf Verlangen vorzulegen seien. Jedenfalls liege kein unmissverständliches Verlangen vor. Eine Mehrdeutigkeit dürfe nicht zu Lasten der Bieter gehen. Im Hinblick darauf, dass in Rechtsprechung und Kommentarliteratur vertreten werde, dass die Urkalkulation nicht mit dem Angebot gefordert werden dürfe, ergebe die Auslegung, dass diese nicht verlangt worden sei.

Nach dem zitierten Beschluss des Bundesgerichtshofs komme es nur darauf an, die Vergleichbarkeit der Angebote zu gewährleisten und nachträgliche Manipulationen auszuschließen. Um ein Angebot auszuschließen, müsse es in einem für die Entscheidung relevanten Punkt unvollständig sein. Die Urkalkulation sei jedoch kein solcher Umstand. Sie sei für die Wertung nicht relevant. Während des Vergabeverfahrens sei sie nur zur Prüfung der Angemessenheit der Preise erforderlich, diene auch dann aber nur der Aufklärung des tatsächlich abgegebenen Angebots.

Die Urkalkulation dürfe auch gar nicht gefordert werden.

Durch den -nur bezogen auf den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin Ziffer 1 und das Verfahren 1 VK 7/07 -angefochtenen Beschluss hat die Vergabekammer nach mündlicher Verhandlung vom 19.03.2007, in der mit den Beteiligten die Sach-und Rechtslage erörtert worden war, den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin Ziffer 2 im Verfahren 1 VK 8/07 als unzulässig zurückgewiesen und -im Verfahren 1 VK 7/07 -der Antragsgegnerin untersagt, im Rahmen des laufenden Vergabeverfahrens einen Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen oder das Angebot der Antragstellerin Ziffer 1 zu erteilen, und ihren Antrag auf Gestattung des vorzeitigen Zuschlags nach § 115 Abs. 2 Satz 1 GWB zurückgewiesen.

Zur Begründung hat die Vergabekammer ausgeführt:

Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin Ziffer 1 habe Erfolg. Denn die Beigeladene sei gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A in Verbindung mit § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A auszuschließen, da sie die Urkalkulation ihrem Angebot nicht beigefügt habe. Aus den Verdingungsunterlagen ergebe sich zweifelsfrei, dass die Urkalkulation mit dem Angebot einzureichen gewesen sei. Durch Ankreuzen in Nr. 3 der Angebotsaufforderung habe die Antragsgegnerin ihr Verlangen im Sinne von Nr. 11.4 der BB ausgeübt. Entsprechend hätten die beiden anderen Bieter die Urkalkulation auch ihrem Angebot beigefügt. Auch die Antragsgegnerin sei von einer solchen Verpflichtung ausgegangen, wie sich daran zeige, dass sie im Rahmen der Submission ausdrücklich Feststellungen dazu getroffen habe, wer die Urkalkulation vorgelegt habe und wer nicht.

Allerdings sei auch das Angebot der Antragstellerin Ziffer 1 auszuschließen mit der Folge, dass auch auf ihr Angebot ein Zuschlag nicht erteilt werden dürfe. Denn es enthalte nicht die geforderten Preisangaben. Dazu habe die Antragstellerin bei der Position Baustellengemeinkosten einen Betrag von 2,64 € eingetragen, der nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung nicht die tatsächlichen Gemeinkosten enthalte, insbesondere nicht die Kosten für Bauleitung, Poliere usw. und zudem nicht die nach dem Vordruck vorgegebene Aufschlüsselung widerspiegele. Weiter enthalte das Angebot nicht die geforderten Preisangaben bzw. Erklärungen zu den Subunternehmerleistungen bzw. es widersprächen sich die hierzu gemachten Angaben. Der Ausschluss ihres Angebots führe jedoch nicht dazu, dass ihr Antrag zurückzuweisen sei. Unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung aller Bieter könne ein Antragsteller, wenn alle Angebote an einem Ausschlussgrund leiden, verlangen, dass die Auftragsvergabe in dem betreffenden Vergabeverfahren unterbleibe. Dies gelte jedenfalls dann, wenn die Angebote, wie vorliegend, einen gleichartigen Mangel aufwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf den Beschluss der Vergabekammer Bezug genommen.

Hiergegen richten sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin Ziffer 1 und der Beigeladenen, die sich jeweils gegen die Untersagung des Zuschlags auf ihr Angebot wenden, sowie der Antragsgegnerin, die mit ihrer Beschwerde einen Antrag auf Gestattung des weiteren Fortgangs des Vergabeverfahrens und des Zuschlags an die Beigeladene gemäß § 121 GWB verbindet.

Die Antragsgegnerin macht geltend, sie habe die Vorlage der Urkalkulation in der Angebotsaufforderung in Verbindung mit Nr. 11.4 der BB nicht gefordert. Auch wirke sich diese im Wettbewerb nicht aus, sodass die scharfe Sanktion des zwingenden Angebotsausschlusses der Beigeladenen nicht greifen könne. Auch die Antragstellerin Ziffer 1 habe lediglich einen verschlossenen Umschlag mit ihrem Angebot eingereicht, der nur mit ihrer Zustimmung geöffnet werden dürfe. Im Übrigen verteidigt die Antragsgegnerin die Auffassung der Vergabekammer, das Angebot der Antragstellerin Ziffer 1 sei auszuschließen.

Die Beigeladene macht mit ihrer sofortigen Beschwerde geltend, die Vergabekammer gehe zu Unrecht von einem zwingenden Ausschlussgrund aus. Die Urkalkulation sei keine Erklärung i. S. von § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A. Sie sei nicht, jedenfalls nicht unmissverständlich, gefordert worden und dürfe auch gar nicht gefordert werden. Es fehle an der Relevanz für die Vergabeentscheidung. Die Urkalkulation gehe nicht in die Wertung der Angebote ein. Sie werde erst relevant, wenn der Auftraggeber nach Auftragserteilung und während der Bauausführung aufgrund seines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts den ursprünglichen Leistungsumfang verändere. In einem solchen Fall würden die neuen Preise dann auf der Grundlage der Urkalkulation festgelegt. Daher sei es grundsätzlich ausreichend, dass die Urkalkulation für den Fall der Auftragserteilung nachgereicht werde.

Die Beigeladene äußert ferner Zweifel, ob die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Beschlussfassung der Vergabekammer innerhalb der Frist von 5 Wochen eingehalten sind.

Die Antragstellerin Ziffer 1 tritt dem Antrag nach § 121 GWB der Antragsgegnerin entgegen. Sie hält an ihrer Auffassung fest, das Angebot der Beigeladenen sei auszuschließen und verteidigt insoweit die Entscheidung der Vergabekammer. Entgegen der Auffassung der Vergabekammer sei der Ausschluss ihres eigenen Angebots jedoch nicht gerechtfertigt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Beschwerdeschrift vom 11.04.2007 verwiesen.

II.

Der form-und fristgerecht gestellte Antrag der Antragsgegnerin, ihr gemäß § 121 GWB den weiteren Fortgang des Vergabeverfahrens und den Zuschlag an die Beigeladene zu gestatten, ist in der Sache unbegründet.

Der Senat geht nach der im Eilverfahren gemäß § 121 GWB gebotenen summarischen Prüfung (Byok/Jaeger, Vergaberecht, 2. Aufl., § 121 Rn. 1218) vorläufig davon aus, dass die Vergabekammer innerhalb der vorgegebenen Frist von 5 Wochen des § 113 Abs. 1 Satz 1 GWB eine mit Gründen versehene und von allen Mitgliedern der Vergabekammer durch Unterschrift mitgetragene schriftliche Entscheidung erlassen und deren Zustellung an die Verfahrensbeteiligten veranlasst hat, die gesetzlichen Anforderungen an eine fristgemäße Entscheidung mithin eingehalten sind (vgl. auch BGHZ 148, 55).

Dem Antrag der Antragsgegnerin nach § 121 GWB war nicht stattzugeben, weil ihre statthafte (§ 116 Abs. 1 GWB) und auch im Übrigen zulässige, insbesondere fristgerecht eingelegte und begründete (§ 117 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 GWB), sofortige Beschwerde nach derzeitigem Stand voraussichtlich keinen Erfolg in der Sache haben kann.

Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin Ziffer 1 ist zulässig, und, soweit die Vergabekammer dem Antrag stattgegeben hatte und ihre Entscheidung von der Antragsgegnerin mit der Beschwerde angegriffen ist, auch begründet. Auf eine Interessenabwägung gemäß § 121 Abs. 1 Satz 2 GWB kam es daher nicht an.

1. Die Antragsbefugnis der Antragstellerin Ziffer 1 gemäß § 107 Abs. 2 GWB ist gegeben. Sie hat dargelegt, dass ihr durch die behauptete Verletzung von Vergabevorschriften ein Schaden zu entstehen droht. Der Schwellenwert nach §§ 100 Abs. 1, 127 Nr. 1 GWB, 2 Nr. 4 VgV (in der bis zum 31.10.2006 geltenden Fassung; § 23 VgV) von 5.000.000 € ist überschritten.

2. Der Antrag der Antragstellerin ist, soweit die Vergabekammer ihm stattgegeben hat, in der Sache begründet. Der Senat teilt die Auffassung der Vergabekammer, wonach die Beigeladene gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A in Verbindung mit § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A mit ihrem Angebot auszuschließen war, da sie die Urkalkulation bei Angebotsabgabe (genauer: Ablauf der Angebotsfrist) nicht beigefügt hatte.

Die Vorlage der Urkalkulation schon mit dem Angebot war von der Antragsgegnerin gefordert. Das Angebotsaufforderungsschreiben konnte vom Empfänger auch nicht anders verstanden werden. Unter Nr. 3 der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots hatte die Antragsgegnerin durch Ankreuzen festgelegt, dass mit dem Angebot vorzulegen sind „Unterlagen nach BB Nr. 11.1 Buchstabe a -f sowie 11.2 bis 11.5“. In Nr. 11.4 BB ist enthalten, dass der Bieter auf Verlangen dem Auftraggeber die Preisermittlung für die vertragliche Leistung zu übergeben hat. Dieses Verlangen hatte die Antragsgegnerin in ihrer Angebotsaufforderung gestellt, indem sie in Nr. 3 durch Ankreuzen die Vorlage dieser Unterlagen mit dem Angebot gefordert hatte.

Die Vergabekammer verweist zu Recht darauf, dass auch die anderen in Nr. 11.1 bis 11.5 BB genannten Eignungsnachweise nach dem Wortlaut der Bewerbungsbedingungen nur auf Verlangen einzureichen waren. Gleichwohl hatten die Bieter insoweit die Nachweise bereits dem Angebot beizufügen, was zwischen den Beteiligten nicht umstritten und auch von allen Bietern so gehandhabt worden ist.

Das Einhalten der Anforderung, die Urkalkulation mit dem Angebot einzureichen, war danach zwingend. Der Verstoß der Beigeladenen hiergegen führt zum Ausschluss ihres Angebots gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A i. V. mit § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A, ohne dass hier ein Spielraum der Vergabestelle bestünde. Bei den Unterlagen über die Preisermittlung handelt es sich um Erklärungen im Sinne von § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A. Hierzu gehören die EFB-Preisblätter (Heiermann/ Riedl/Rusam, VOB, 10. Aufl., VOB/A § 21 Rn. 9), die bereits grobe Angaben zur Preisermittlung enthalten, und auch die Urkalkulation, die die Preisermittlung im Detail festhält. Die Urkalkulation anders als EFB-Preisblätter zu behandeln, erscheint dem Senat nicht gerechtfertigt, zumal § 24 VOB/A auch gestattet, zur Aufklärung des Angebotsinhalts Einsicht in die vorzulegenden Preisermittlungen (Kalkulationen) zu nehmen.

Durch das in der Angebotsaufforderung gestellte Verlangen, die Urkalkulation bereits mit dem Angebot vorzulegen, hat die Antragsgegnerin diese als einen Umstand ausgewiesen, der für die Vergabeentscheidung relevant sein soll, sodass das Fehlen dieser Erklärung bei Einreichung des Angebots zwingend zum Ausschluss nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A führt (BGH BauR 2005, 1618 zu Formblättern EFB-Preis). Von einem Ausschluss abzusehen, ist mit dem von dieser Vorschrift angestrebten Zweck, ein transparentes und alle Bieter gleich behandelndes Vergabe-verfahren zu gewährleisten, in dem ohne weiteres vergleichbare Angebote auf der Grundlage der Ausschreibungsunterlagen vorliegen, nicht zu vereinbaren (BGHZ 154, 32 = VergR 2003, 313). Die Bieter werden durch die Vorlage der Urkalkulation auch nicht unzumutbar in ihren Rechten beeinträchtigt, weil ihnen nach den Gesamtumständen gestattet war, die Preisermittlung ggf. in einem verschlossenen Umschlag einzureichen, der von der Vergabestelle nach Nr. 11.4 BB verschlossen aufbewahrt wird.

Zwar ist richtig, dass die Antragsgegnerin vom Inhalt eines Umschlags, der die Urkalkulation enthalten soll, zunächst keine Kenntnis nehmen und nur prüfen kann, ob ein solcher verschlossener Umschlag dem Angebot beiliegt. Dies vermag aber allenfalls Anlass für die Vergabestelle zu sein, ein solches Verlangen (Vorlage schon mit dem Angebot) nicht zu stellen. Es rechtfertigt jedoch nicht, diese Anforderung nachträglich für einzelne Bieter fallen zu lassen, welche ihr nicht entsprochen haben. Ob eine Wettbewerbsrelevanz über die in § 24 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A unter gewissen Voraussetzungen vorgesehene Einsichtnahme in die Urkalkulation hinaus tatsächlich gegeben erscheint, ist hier nicht weiter zu prüfen. Denn bereits die Ausschreibungsunterlagen weisen danach die Urkalkulation als einen für die Vergabeentscheidung relevanten Umstand aus, sei es auch nur um spätere Verzögerungen bei einem Vorgehen nach § 24 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A zu vermeiden oder Manipulationen bei späterem Unterrichtungsbedarf in diesem Sinne von vornherein auszuschließen. Der Bundesgerichtshof hat in seinen Entscheidungen nicht auf eine tatsächliche Wettbewerbserheblichkeit abgestellt, sondern die Transparenz des Vergabeverfahrens und den Grundsatz der Gleichbehandlung in den Vordergrund gestellt. Dies erfordere die vollständige Erklärung zu allen Punkten, die nach der Ausschreibung vergaberelevant sein sollen (BGHZ 154, 32; BGH WM 2005, 2062 = Baurecht 2005, 1618; BGH WM 2007, 87). Von dieser am Wortlaut orientierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs abzuweichen, sieht der Senat keinen hinreichenden Grund. Aus der vom Bundesgerichtshof vorgenommenen Einschränkung mit der Formulierung „jedenfalls in der Regel“ folgt nichts Anderes. Soweit ersichtlich, hatte der Bundesgerichtshof noch nicht darüber zu befinden, in welchen Fällen danach Ausnahmen möglich sind. Der Senat geht davon aus, dass eine Ausnahme allenfalls in solchen Fällen denkbar ist, in denen die Vorlage einer geforderten Erklärung letztlich reine Förmelei gewesen wäre oder sich jedenfalls aus dem Kontext eines Angebots ergibt, dass die geforderte Erklärung in ihrem wesentlichen Gehalt abgegeben worden ist (vgl. auch OLG München, OLGR 2007, 251). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.

Darüber hinaus kann auch die Urkalkulation des Bieters, zumindest im Fall des § 24 VOB/A, Bedeutung bereits für die Vergabeentscheidung erlangen. Nach alledem führt die Nichtabgabe dieser Erklärung mit dem Angebot somit zwingend zum Ausschluss nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A. Ein Ermessen ist der Vergabestelle nicht eingeräumt.

Die Vergabestelle ist nicht wegen eines fehlenden Hinweises auf die Ausschlusssanktion bei fehlender Urkalkulation gehindert, die Beigeladene auszuschließen. Ob überhaupt eine Verpflichtung besteht, auf die schon aus dem Gesetz folgende Ausschlusssanktion hinzuweisen, kann dahingestellt bleiben. Nach Nr. 3.3 BB ist ausreichend, auf die Möglichkeit des Ausschlusses unvollständiger Angebote hingewiesen (Senat, Beschluss vom 09.03.2007 -17 Verg 3/07).

Es handelt sich auch nicht um eine für die Bieter unzumutbare Anforderung. Wenn die Vergabestelle nach § 24 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A das Recht hat, die Vorlage der Preisermittlungen (Kalkulationen) zu verlangen, so kann es ihr nicht verwehrt sein, die Vorlage bereits mit dem Angebot zu fordern, etwa um spätere Verzögerungen zu vermeiden oder Manipulationen von vornherein auszuschließen, auch wenn vor Eröffnung der Angebote noch nicht absehbar ist, ob ein Ausnahmefall nach § 24 VOB/A gegeben sein wird und von der Unterrichtungsbefugnis Gebrauch gemacht werden soll. Die gegenteilige Ansicht (Weyand, ibr-online-Kommentar Vergaberecht, Stand: 02.01.2007, § 25 VOB/A Rn. 5513; Heiermann/Riedl/Rusam, VOB/A § 24 Rn. 10) überzeugt nicht, jedenfalls in der hier vorliegenden Konstellation eines nichtoffenen Verfahrens mit eng begrenzter Bieterzahl. Ein unzumutbarer Aufwand für den einzelnen Bieter ist mit der vorsorglichen Einreichung der Urkalkulation nicht verbunden, weil er diese schon für sich zur Erstellung des Angebots benötigt und damit schon vor dessen Einreichung bei der Vergabestelle verfügbar hat. Er wird durch das Verlangen auch nicht unverhältnismäßig in seinen Rechten beeinträchtigt, weil ihm die Abgabe in einem verschlossenen Umschlag gestattet war, wie sich Nr. 11.4 BB entnehmen lässt. Der Bieter mag auch, wenn er die Preisermittlung nur in einem verschlossenen Umschlag einreichen will, auf dem Umschlag vermerken, dass dieser nur in seinem Beisein geöffnet werden darf. Die Vergabestelle wird dies respektieren.

Danach vermag auch die Beigeladene selbst mit ihrer sofortigen Beschwerde aller Voraussicht nach nicht durchzudringen.

1. Gegen die Entscheidung der Vergabekammer, durch die ihr untersagt ist, einen Zuschlag auf das Angebot der Antragstellerin Ziffer 1 zu erteilen, wendet sich die Antragsgegnerin nicht. Für die Erfolgsaussichten ihrer sofortigen Beschwerde ist die Frage, ob die Antragstellerin Ziffer 1 mit ihrem Angebot auszuschließen ist, ohne Belang. Dieser Punkt ist nicht Gegenstand des Eilverfahrens nach § 121 GWB, zumal nach dem Vortrag der Antragsgegnerin ein Zuschlag auf das Angebot der Antragstellerin Ziffer 1 ohnehin auch aus anderen Gründen nicht in Betracht kommt. Insoweit verweist der Senat auf die zutreffenden Ausführungen der Vergabekammer.

2. Im Übrigen geht auch der Senat mit der Vergabekammer davon aus, dass ein ausreichendes Interesse der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens von der Antragsgegnerin nicht hinreichend dargetan ist. Das Interesse der Allgemeinheit und der Versorgung mit modernster klinischer Leistung ist ein allgemein bestehendes öffentliches Interesse, nicht aber ein besonderes, das dem Interesse an der Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes vorgehen könnte. Abgesehen davon sind die pauschalen Ausführungen der Antragsgegnerin nicht geeignet, eine Vorabgestattung des Zuschlags nach § 121 Abs. 1 GWB zu rechtfertigen. Im Übrigen fehlt es auch an einer Glaubhaftmachung des Grundes für die Eilbedürftigkeit (§ 121 Abs. 2 Satz 2 GWB).

III.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Die Kosten des Verfahrens nach § 121 GWB sind Kosten des Beschwerdeverfahrens, über die einheitlich mit der Entscheidung in der Hauptsache zu befinden ist (Byok/Jaeger, § 121 Rn. 1223).