VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 02.04.1992 - 3 S 2431/91
Fundstelle openJur 2013, 8141
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1. Zur Wandfläche einer gemäß § 7 Abs 1 Nr 1 LBO (BauO BW) privilegierten Garage gehört auch eine unmittelbar vor ihrer Grenzwand befindliche Mauer.

Tatbestand

Die Kläger wenden sich gegen eine der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung für eine Grenzgarage. Sie sind im Grundbuch eingetragene Eigentümer des nördlich und in der Mitte mit einem Wohn- und Ökonomiegebäude bebauten Grundstücks Flst.-Nr. (St.-Str. 43) im Ortskern von D. Der Beigeladenen gehört das östlich an den unbebauten Teil dieses Grundstücks angrenzende Grundstück Flst.-Nr. (St.-Str.). Beide Grundstücke liegen im Geltungsbereich des einfachen Bebauungsplans "K- Straße und S -Straße" der Gemeinde D - vom 15.6.1962.

Unter dem 29.8.1989 erteilte das Landratsamt R der Beigeladenen die Genehmigung zum Abriß eines älteren Wohn- und Ökonomiegebäudes und zur Errichtung eines Zweifamilienwohnhauses mit einer 7,99 m langen Doppelgarage und einem offenen Stellplatz an der Grenze zum Grundstück der Kläger. Nach den genehmigten Plänen (Schnittplan, Ansichtenplan) soll der Erdgeschoßfußboden der Garage auf gleicher Höhe wie die Sp.-Straße und wie das Gelände auf dem Grundstück der Kläger liegen. In den Plänen ist das Gelände auf beiden Grundstücken im Grenzbereich als gleich hoch eingezeichnet. Die Fußbodenhöhe der Garage wird auf Oberkante Straße festgelegt (Auflage Ziff. 221). Die Garage soll ein Satteldach mit 27C Dachneigung erhalten. Einwendungen der Kläger wurden zurückgewiesen. Während der Bauarbeiten rügten die Kläger, daß die Garage die Höchstmaße eines zulässigen Grenzbauwerks deutlich überschreite. Eine Besichtigung durch den Kreisbaumeister ergab, daß das Gelände auf dem Baugrundstück ca. 70 cm höher lag als das Gelände auf dem Grundstück der Kläger. Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob diese Geländedifferenz durch eine Aufschüttung auf dem Grundstück der Beigeladenen entstanden ist oder ob sie dem natürlichen Geländeverlauf entspricht.

Auf Antrag erteilte das Landratsamt der Beigeladenen unter dem 11.7.1990 eine Nachtragsbaugenehmigung zur Errichtung der Garage in den bisherigen Ausmaßen auf dem derzeitigen Geländeniveau. Die Oberkante Fußboden liegt 0,70 m über dem Gelände des Grundstücks der Kläger, welches im Bereich der Garage mit einer Grenzmauer versehen ist. Die Garagengrenzwand ist ab Oberkante Fußboden 2,70 m hoch, die Dachhöhe darf im Grenzabstand von 2,50 m höchstens 4 m, gemessen ab Garagenfußboden, betragen. Die Bedingungen und Auflagen der Genehmigung vom 29.8.1989 gelten entsprechend.

Das Regierungspräsidium K wies den am 3.8.1990 namens der Kläger eingelegten Widerspruch durch Bescheid vom 27.11.1990 zurück. Es führte aus: Die genehmigte Garage halte die Höchstmaße des § 7 Abs. 1 Nr. 1 LBO ein. Allerdings sei die Wandfläche, gemessen ab Geländehöhe auf dem Nachbargrundstück, 27,18 qm groß. Für diese Überschreitung könne aber eine Ausnahme nach §§ 57 Abs. 2, 7 Abs. 3 Nr. 2 LBO zugelassen werden. Die Tatbestandsvoraussetzungen dafür seien gegeben. Durch die Überschreitung von 2,18 qm würden Belange der Kläger nicht erheblich beeinträchtigt. Jeder Grundstückseigentümer müsse eine Grenzgarage in den Maßen des § 7 Abs. 1 LBO hinnehmen. Die den Klägern zugemutete Wandflächenüberschreitung sei "zwar nicht unerheblich", andererseits verschlechtere sie aber auch die vorgegebene Grundstückssituation nicht nachhaltig. Die Kläger würden nicht unzumutbar in der baulichen Ausnutzung des Grundstücks eingeschränkt. Die zusätzliche Beeinträchtigung der Belichtung sei geringfügig. Dem Interesse der Kläger an der Einhaltung der Maße des § 7 Abs. 1 LBO stehe das Interesse der Beigeladenen gegenüber, von den Kosten einer Verkleinerung der Wandfläche bewahrt zu werden. Der hierfür erforderliche Aufwand stehe gegenüber dem Zweck, baurechtgemäße Zustände und eine vernachlässigbar kleine Beeinträchtigung zu beseitigen, außer Verhältnis. Eine Abbruchsanordnung wäre jedenfalls unverhältnismäßig und daher nicht durchsetzbar. Insgesamt könne die Ausnahme daher wegen überwiegender Interessen der Beigeladenen erteilt werden.

Mit der am 28.12.1990 erhobenen Klage beantragten die Kläger die Baugenehmigung vom 11.7.1990 und den Widerspruchsbescheid aufzuheben. Sie machten geltend, die Baugenehmigung verletze sie in ihren Rechten, da die Maße des § 7 Abs. 1 Nr. 1 LBO nicht eingehalten seien. Es müsse ab der natürlichen Geländeoberfläche auf ihrem Grundstück gemessen werden. Die Beigeladene habe ungenehmigt aufgeschüttet. Ihr im Sanierungsgebiet liegendes Grundstück solle bald mit Wohnhäusern bebaut werden. Das Garagengebäude werde diese Wohnhäuser empfindlich verschatten. Die erteilte Ausnahme sei ermessensfehlerhaft. Ein besonderes Interesse der Beigeladenen an einer übergroßen Wandfläche sei nicht zu erkennen. Die Verkleinerungskosten dürften nicht zu Gunsten der Beigeladenen in die Ermessenserwägungen eingestellt werden.

Der Beklagte trat der Klage entgegen. Nachbarschützende Abstandsflächen und Vorschriften würden nicht verletzt. Die festgesetzte Fußbodenhöhe sei nicht zu beanstanden, und die Ausnahme sei zu Recht erteilt worden. Die Beigeladene stellte keinen Antrag.

Durch Urteil vom 18.6.1991 - 11 K 30113/90 - hob das Verwaltungsgericht Karlsruhe die angegriffene Baugenehmigung und den Widerspruchsbescheid wegen Verstoßes gegen die nachbarschützende Vorschrift des § 7 Abs. 1 LBO auf. Die Festlegung der Fußbodenhöhe, bei der auch nachbarliche Belange berücksichtigt werden müßten, sei ermessensfehlerhaft erfolgt. Das Landratsamt sei davon ausgegangen, daß der Fußboden auf gewachsenem Gelände errichtet werde. Dies sei jedoch unrichtig. Nach den Ergebnissen des Augenscheins habe die Beigeladene unter dem Garagenfußboden aufgeschüttet, die Kläger hätten auf ihrem Grundstück jedoch nicht abgegraben. Durch den Ermessensfehler würden die Kläger auch in ihren Rechten verletzt. Im übrigen seien die Höchstmaße des § 7 Abs. 1 Nr. 1 LBO gewahrt. Auch die Wandfläche von 25 qm sei eingehalten. Es dürften nur Wandflächen des Garagengebäudes, nicht jedoch auch unterhalb oder neben der Garage errichtete Mauern berücksichtigt werden.

Gegen dieses ihnen am 29.7. und 27.7.1991 zugestellte Urteil haben der Beklagte am 29.8.1991 (durch Telefax) und die Beigeladene am 26.8.1991 Berufung eingelegt.

Nach Auffassung des Beklagten ist die Fußbodenhöhe ohne Verkennung des wesentlichen Sachverhalts ermessensfehlerfrei festgesetzt worden. Das Landratsamt habe sehr wohl gesehen, daß auf dem Baugrundstück aufgeschüttet worden sei. Der Garagenfußboden befinde sich jedoch nicht auf einer Aufschüttung. Die Nachtragspläne entsprächen insoweit den tatsächlichen Geländeverhältnissen. Mit der zugelassenen geringen Aufschüttung vor der Garage habe ein vergleichbares Niveau von Hofgelände und Straße hergestellt werden sollen. Dies sei sachgerecht. Die maximale Wandfläche nach § 7 Abs. 1 Nr. 1 LBO sei nicht überschritten worden. Die gleichwohl zur Sicherheit erteilte Ausnahme sei ohne Ermessensfehler ergangen. Die Kosten für eine Wandverkleinerung hätten als Ermessenserwägung berücksichtigt werden dürfen.

Die Beigeladene schließt sich den Ausführungen des Beklagten an.

Der Beklagte und die Beigeladene beantragen jeweils,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 18.6.1991 - 11 K 30113/90 - zu ändern und die Klage abzuweisen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie halten die Berufung der Beklagten für verspätet. In der Sache sei dem Verwaltungsgericht voll beizupflichten. Die Ausnahme sei ermessensfehlerhaft.

Dem Senat liegen die einschlägigen Bauakten des Landratsamts und des Regierungspräsidiums sowie ein Exemplar des Bebauungsplans "K -Straße und S -Straße" der Gemeinde D. vor.

Gründe

Die Berufungen des Beklagten und der Beigeladenen sind zulässig. Die Berufung des Beklagten ist nicht verspätet. Sie ist per Telefax noch innerhalb der Berufungsfrist am 29.8.1991 wirksam eingelegt worden. Das Schriftformerfordernis war durch das Telefax erfüllt (vgl. VGH Bad.-Württ., Beschluß vom 24.4.1990 - 9 S 586/90 -).

Die Berufungen sind jedoch nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat der Anfechtungsklage der Kläger zu Recht stattgegeben. Diese Klage war zulässig. Auf die Frage, ob der Kläger Ziff. 1 als Miterbe für sich allein klagebefugt ist (§ 42 Abs. 2 VwGO), kommt es nicht an (vgl. dazu VGH Bad.-Württ., Beschluß vom 10.7.1991 - 8 S 1589/91). Denn der Kläger Ziff. 2 als weiterer Miterbe und Miteigentümer hat die Klageerhebung und die Einlegung der Berufung rückwirkend genehmigt (Vollmacht vom 23.3.1992). Der Einwand der Beigeladenen, die Kläger seien zu Unrecht als Grundstückseigentümer im Grundbuch aufgeführt, ändert an der Klagebefugnis nichts. Solange die Kläger als Eigentümer im Grundbuch eingetragen sind, ist dies für den Senat maßgeblich. Die Klageerhebung ist entgegen der Auffassung der Beigeladenen auch nicht schon deswegen rechtsmißbräuchlich, weil zwischen den Klägern und anderen Verwandten zivilrechtliche Streitigkeiten wegen des Eigentums an dem Grundstück Flst.-Nr. anhängig sind.

Die Klage ist auch begründet. Denn die streitige Nachtragsbaugenehmigung vom 11.7.1990 in der maßgeblichen Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27.11.1990 ist rechtswidrig und verletzt die Kläger in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO). Die Baugenehmigung verstößt zu Lasten der Kläger gegen bauordnungsrechtliche Abstandsflächenvorschriften (vgl. §§ 6 Abs. 1 Satz 1 und 7 Abs. 1 Nr. 1 LBO).

Gegenstand der Baugenehmigung ist eine Grenzgarage von 7,99 m Länge. Die genehmigte und damit im Sinne des § 7 Abs. 1 Nr. 1 LBO "festgelegte" Fußbodenhöhe liegt 0,70 m über dem Gelände auf dem Grundstück der Kläger. Dieses ist unstreitig in seiner Höhe nicht verändert worden. Die Garage ruht auf einem bis unterhalb der Geländeoberfläche des klägerischen Grundstücks reichenden Fundament. Fundament und Außenwand bilden eine bauliche Einheit. Unmittelbar dahinter befindet sich auf dem Grundstück der Kläger eine Grenzmauer von 1,10 m Höhe.

Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts sind die Höchstmaße für eine privilegierte Grenzgarage nach § 7 Abs. 1 Nr. 1 LBO nicht durchgehend eingehalten.

Richtig ist freilich, daß die ab der genehmigten und damit i.S.d. § 7 Abs. 1 Nr. 1 LBO "festgelegten" Fußbodenhöhe zu messende Grenzwand von 2,70 m deutlich unterhalb des zulässigen Höchstwertes von 3 m liegt (zu den Bezugspunkten bei Ermittlung der Grenzwandhöhe vgl. VGH Bad.-Württ., Beschluß vom 28.9.1987 - 3 S 2204/87 -, BaWüVPr. 1988, 84).

Zutreffend ist ferner, daß die Grenzgarage auch mit ihrer Gesamthöhe Rechte der Kläger nicht verletzt. Auch die Gesamthöhe ist ab der festgelegten Fußbodenhöhe des Garagenraums und nicht etwa von einem darunterliegenden Bezugspunkt aus zu messen. Dies ergibt sich, obwohl der Gesetzeswortlaut insofern nicht eindeutig ist, aus der Entstehungsgeschichte des § 7 Abs. 1 Nr. 1 LBO (vgl. dazu i.e. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 27.6.1989 - 8 S 2985/88 -). Danach ist die Garage im Giebel zwar höher als 4 m. Nach den Plänen und gemäß Grüneintrag darf sie jetzt jedoch im nachbarschützenden Grenzabstand von 2,50 m das Höchstmaß des § 7 Abs. 1 Nr. 1 LBO von 4 m nicht überschreiten. Mehr können die Kläger nicht verlangen. Dadurch, daß das Gebäude außerhalb des nachbarschützenden Grenzabstands von 2,50 m höher als 4 m ist, wird sie rechtlich nicht nachteilig betroffen (ständige Rechtsprechung des erk. Gerichtshofs, vgl. zuletzt Urteil vom 19.2.1992 - 3 S 2964/91 -). Die Kläger müßten im Grenzabstand von 2,50 m nämlich ein Gebäude mit einer 4 m hohen Traufwand und einer Dachneigung bis sogar 45C hinnehmen (§ 6 Abs. 4 S. 5 LBO), während die Dachneigung des hier streitigen Anbaus nur 27C beträgt.

Die Garage hält jedoch die höchstzulässige Wandfläche nach § 7 Abs. 1 Nr. 1 LBO von 25 qm nicht ein. Diese Wandfläche ist ihrerseits nicht auch ab der festgesetzten Fußbodenoberkante zu messen. Bezugspunkt ist vielmehr der tatsächliche Geländeanschnitt durch die Garagengrenzwand (vgl. Beschlüsse des Senats vom 28.9.1987, a.a.O. und vom 11.4.1984 - 3 S 1980/84 -). Der Gesetzgeber hat die Wandfläche als zusätzliche Berechnungsgröße in die LBO 1983 aufgenommen, um die sich aus Hanglagen bzw. aus unterschiedlichen Geländehöhen von Nachbargrundstücken früher ergebenden Schwierigkeiten bei der Zulässigkeit von Grenzgaragen zu beseitigen und den Nachbarn vor zu starken Beeinträchtigungen zu schützen.

Auch vorliegend muß die Wandfläche, anders als das Verwaltungsgericht meint, vom Anschnitt der Garagenaußenwand mit dem Gelände auf dem Grundstück der Kläger gemessen werden. Die Garagenaußenwand endet nicht etwa auf Höhe des Fußbodens des Garagengebäudes. Zu der Außenwand gehört vielmehr auch das darunter anschließende Fundament. Fundament und Garagengebäude bilden eine bauliche Einheit mit einer einheitlichen Grenzwand, die das Gelände des klägerischen Grundstücks 0,70 m unterhalb des Erdgeschoßfußbodens der Garage anschneidet. Unerheblich ist auch, daß an die Grenzwand auf dem klägerischen Grundstück eine Grenzmauer vorgebaut ist. Zweck des § 7 Abs. 1 S. 1 LBO ist es nämlich, dem Nachbarn eine auf seinem Grundstück oberirdisch in Erscheinung tretende Wandfläche von höchstens 25 qm zuzumuten. Größere Wandflächen und die damit einhergehende starke Verschattung und "Einmauerung" seines Grundstücks muß er im Regelfall hingegen nicht hinnehmen. Diese Beeinträchtigungen treten aber unabhängig davon ein, ob sich unmittelbar vor der Grenzgarage noch eine Mauer befindet oder nicht.

Das vom Verwaltungsgericht als Beleg für seine abweichende Auffassung zitierte Urteil des erkennenden Gerichtshofs vom 27.6.1989 - 8 S 2985/88 - betrifft einen mit dem hier relevanten Sachverhalt nicht vergleichbaren Fall. In jenem Verfahren ging es um eine zur Garagenzufahrt gehörende Stützmauer. Deren Anrechenbarkeit wurde zu Recht verneint, da solche zur Garagenzufahrt gehörende Stützmauern nicht Bestandteil des Garagengebäudes selbst sind (vgl. Urteil vom 27.6.1989, a.a.O.). Daher müssen sie nach § 6 Abs. 8 und Abs. 9 LBO auch zusätzlich zu einer Grenzgarage hingenommen werden.

Die Überschreitung der zulässigen Wandfläche kann zwar im Einzelfall durch eine Ausnahme geheilt werden und der Beklagte hat hier im Widerspruchsbescheid von dieser Möglichkeit auch Gebrauch gemacht. Die auf § 7 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 LBO gestützte Ausnahme ist jedoch ermessensfehlerhaft. Dadurch werden die Kläger auch in ihren Rechten verletzt. § 7 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 LBO vermittelt nämlich dann Drittschutz in Gestalt eines Anspruchs auf ermessensfehlerfreie Entscheidung, wenn - wie hier - Gebäude mit geringeren als den nachbarschützenden Abstandsflächentiefen zugelassen werden sollen (vgl. VGH Bad.-Württ., Beschluß vom 25.8.1988 - 3 S 2452/88 - sowie Urteile vom 28.4.1988 - 8 S 1972/88 - u.v. 7.6.1989 - 3 S 506/89 -).

Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 7 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 LBO dürften allerdings gegeben sein, da nachbarliche Belange der Kläger durch die Überschreitung der zulässigen Wandfläche um 2,18 qm wohl noch nicht "erheblich" beeinträchtigt werden. Als Folge der größeren Grenzwand wird das Grundstück der Kläger immerhin in den Morgenstunden weniger besonnt und weniger belichtet. Diese Nachteile sind nicht etwa deswegen zu vernachlässigen, weil das Grundstück der Kläger in seinem Südteil derzeit noch unbebaut ist. Bei der Frage, ob nachbarliche Belange beeinträchtigt werden, ist nämlich auch auf eine rechtlich mögliche zukünftige Nutzung und Bebauung eines Nachbargrundstücks abzustellen (vgl. Beschluß des Senats vom 5.1.1989 - 3 S 2888/88 -). Das Grundstück der Kläger dürfte rechtlich bebaubar sein. Es liegt in einem Sanierungsgebiet, in dem bereits andere Wohnhäuser "in zweiter Reihe" vorhanden sind. Auch bestehen keine durchgreifenden Erschließungsbedenken. Der Vertreter der Kläger hat zudem mehrfach beteuert, den Südteil des Grundstücks bald mit einem Wohnhaus bebauen zu wollen.

Demnach lag die Erteilung einer Ausnahme nach § 7 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 LBO im Ermessen des Beklagten. Die im maßgeblichen Widerspruchsbescheid (§ 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO) angestellten Ermessenserwägungen, auf die sich die Vertreterin des Beklagten auch im gerichtlichen Verfahren berufen hat, halten einer Überprüfung jedoch nicht stand.

Die Erteilung einer Ausnahme nach § 7 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 LBO setzt voraus, daß die Einhaltung der Abstandsflächen nach § 6 Abs. 5 LBO für den Bauherrn zu einer spürbaren Einschränkung in der Grundstücksnutzung führt. Eine Zurücksetzung nachbarlicher Interessen an der Einhaltung drittschützender Abstandsflächen kommt nur in Betracht, wenn die Wahrung dieser Abstände für den Bauherrn mit nicht nur unerheblichen Nachteilen verbunden ist (vgl. VGH Bad.-Württ., Urteile vom 16.9.1987 - 3 S 3115/86 - u.v. 12.3.1987 - 5 S 2056/86 -). Gleiches gilt für den Fall, daß ein Bauherr die vom Gesetzgeber für eine privilegierte Grenzgarage festgelegten Höchstmaße überschreiten will. Als Ausnahme vom Regelfall setzt § 7 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 LBO in all diesen Fällen eine Ausnahmesituation auf Seiten des Bauherrn voraus. Die Beachtung der Abstandsfläche muß für ihn zu Nachteilen führen, die über das Bauherrn von Grenzgaragen allgemein vom Gesetz zugemutete Maß hinausgehen. Die Baurechtsbehörde darf daher nicht nur Art und Ausmaß der Auswirkungen einer Ausnahme auf Belange des Nachbarn prüfen, sondern hat stets auch die spezifischen Interessen des Bauherrn an dieser Abweichung zu ermitteln, zu gewichten und in ihre Abwägung einzustellen. Im Rahmen der Abwägung sind an die Ausnahmesituation auf Seiten des Bauherrn freilich um so geringere Anforderungen zu stellen, je weniger belastend sich die Nichteinhaltung der Abstandsfläche für den Nachbarn auswirkt (vgl. VGH Bad.-Württ., Beschluß vom 31.7.1989 - 8 S 1657/89 -).

Diesen Anforderungen wird die Ermessensentscheidung des Beklagten nicht gerecht (vgl. §§ 40 LVwVfG, 114 VwGO). Im Widerspruchsbescheid wird zu Recht dargelegt, daß die Überschreitung der Wandfläche um 2,18 qm für die Kläger "nicht unerheblich" ist. Damit kann auf den Nachweis besonderer Verhältnisse auf Seiten der Beigeladenen nicht verzichtet werden. Dieser Nachweis ist jedoch nicht geführt. Es ist weder dargetan noch ersichtlich, daß die Beigeladene über das vom Gesetzgeber gewollte Maß hinaus belastet würde, wenn sie die Höchstgrenze für Wandflächen von 25 qm (oder aber den sonst geltenden Grenzabstand von 2,50 m) mit der Garage einhalten müßte. Eine Ausnahmesituation liegt nicht etwa schon darin, daß die Grundstücke der Beigeladenen und der Kläger ein unterschiedliches Höhenniveau aufweisen. Diesem Umstand haben die Behörden vielmehr hinreichend dadurch Rechnung getragen, daß sie eine gegenüber dem Gelände auf dem klägerischen Grundstück deutlich erhöhte Fußbodenhöhe zugelassen haben. Die Beigeladene hat dadurch die Möglichkeit erhalten, ihre Garageneinfahrt fast auf Straßenniveau anlegen zu können und zugleich Garage und Wohnhaus in ein gestalterisch befriedigendes Verhältnis zu bringen.

Damit wurde dem Interesse der Beigeladenen ausreichend Rechnung getragen. Ein besonderes Bedürfnis danach, zusätzlich auch noch die höchstzulässige Wandfläche zu überschreiten, vermag der Senat nicht zu erkennen. Denn auch bei Einhaltung der gesetzlich vorgeschriebenen Wandfläche von 25 qm hätte die Beigeladene die Garage ohne weiteres in einer für die Unterbringung von zwei Kraftfahrzeugen ausreichenden Höhe und Breite errichten können. Auch eine sich im Rahmen des § 7 Abs. 1 Nr. 1 LBO haltende Grenzgarage hätte genügt, um der Verpflichtung zum Nachweis der geforderten Stellplätze zu entsprechen.

Ein Sonderfall kann auch nicht damit begründet werden, daß die nachträgliche Reduzierung der Wandfläche auf 25 qm für die Beigeladene zu einem unverhältnismäßigen Kostenaufwand führen würde. Diesen Gesichtspunkt hat der Beklagte aber besonders betont. Er dürfte aber nur beim Ermessen bezüglich einer späteren Abbruchs- bzw. Verkleinerungsverfügung berücksichtigt werden (vgl. § 64 S. 1 LBO), nicht jedoch schon beim Ermessen bezüglich einer für die Erteilung der Baugenehmigung erforderlichen Ausnahme nach § 7 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 LBO. Hierbei sind zu Gunsten des Bauherrn nur nutzungsbedingte Härten zu berücksichtigen, nicht jedoch Nachteile, die sich aus der Beseitigung einer bereits ungenehmigt errichteten baulichen Anlage ergeben. Andernfalls würden Bauherrn ungerechtfertigt bevorzugt, die sich über das formelle Baurecht hinwegsetzen. Auch die Beigeladene hat die Garage in ihrer Höhenlage aber teilweise ungenehmigt errichtet. Die Baugenehmigung vom 29.8.1989 deckte das Garagengebäude in seiner jetzigen Höhe im Verhältnis zum Grundstück der Kläger nicht. In den damaligen genehmigten Plänen wurden die Geländeunterschiede zwischen beiden Grundstücken nicht dargestellt. Die Grenzwand war danach gegenüber dem Gelände auf dem Nachbargrundstück nur 2,70 m hoch. Die wirkliche Höhe von 3,40 m wurde erst aufgrund der vom Architekten der Beigeladenen vorgelegten Nachtragspläne in der Nachtragsbaugenehmigung vom 11.7.1990 legalisiert. Da diese Nachtragsbaugenehmigung und die ihr zugrundeliegenden Nachtragspläne maßgebend sind, käme es auf die Frage, ob und gegebenenfalls wie hoch der Boden über der Garage aufgeschüttet worden ist, auch nicht einmal an.

Der Fehler des Beklagten liegt demnach darin, daß Erwägungen zur Verhältnismäßigkeit des Abbruchs einer baulichen Anlage als Begründung für einen atypischen Fall schon bei deren Genehmigung herangezogen wurden. Daß dies nicht zutreffend ist, ergibt sich auch aus § 64 S. 1 LBO. Auch diese Vorschrift trennt zwischen der Frage, ob (etwa durch eine Baugenehmigung unter Ausnahmen) auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können (Tatbestandsseite) und der Frage, ob ein Abbruch mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit vereinbar ist (Ermessensseite).