LG Kiel, Urteil vom 07.12.2012 - 14 O 47/12
Fundstelle
openJur 2013, 21087
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Tenor

1.

Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs eine "kostenlose Implantatberatung" anzukündigen und/oder durchzuführen, wenn dies geschieht, wie nachstehend wiedergegeben:

Kostenlose Implantatberatung:

Was passt in meine Zahnlücke?

Ein Zahn ist hin - und die Zahnlücke ist da. Gründe gibt es viele dafür: Karies, Parodontitis oder andere Erkrankungen. Aber auch Unfälle beim Sport oder im Alltag können Ursache für eine Zahnlücke sein. Gerade bei größeren Zahnlücken, stehen viele Menschen vor der Frage: Wie soll der Zahn ersetzt werden - mit einem klassisch herausnehmbaren Zahnersatz oder mit ästhetisch hochwertigen fest sitzenden implantatgetragenen Zähnen? Zur Beantwortung dieser Frage müssen bei dem Betroffenen die ästhetischen Bedürfnisse und funktionellen Gegebenheiten geklärt werden. Aufschluss darüber gibt A S in kostenfreien individuellen Patientenberatungsgesprächen. Interessierte können sich unverbindlich über implantatgetragenen Zahnersatz unter Berücksichtigung ihrer individuellen Bedürfnisse bei dem implantologischen Fachberater von ... informieren.

- Anmeldung unter Telefonnummer ... www...de

Individuelle Patientenberatung bei Gebr. ...

2.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 166,60 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.06.2012 zu zahlen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist wegen des Ausspruchs zu Ziffer 1. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 1.000,00 €, im Übrigen gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollsteckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Unterlassung und Erstattung vorgerichtlicher Abmahnkosten in Anspruch. Er ist ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder gehört, insbesondere die Achtung darauf, dass die Regeln des lauteren Wettbewerbs eingehalten werden. Zu seinen Mitgliedern gehört die Zahnärztekammer ...

Die Beklagte befasst sich mit Zahntechnik. Ihr Mitgeschäftsführer ... ist Zahntechnikermeister. Keiner der Geschäftsführer ist approbierter Zahnarzt.

Die Beklagte warb im November 2011 in der Zeitschrift „...“ wie aus dem Tenor ersichtlich. Dies mahnte der Kläger im April 2012 unter Forderung einer strafbewehrten Unterlassungserklärung vergeblich ab.

Der Kläger vertritt die Auffassung, die Beklagte habe durch das Angebot, eine individuelle Implantatberatung durchzuführen, gegen § 1 Abs. 1, Abs. 3 Zahnheilkundegesetz (ZHG) verstoßen. Er behauptet, die Zahnärztekammer ... habe ihn aufgefordert, gegen die Werbung der Beklagten vorzugehen.

Der Kläger beantragt

- wie erkannt-.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie bestreitet die Klagebefugnis des Klägers. Die Förderung gewerblicher Interessen ihrer Mitglieder gehöre nicht zu den Aufgaben der Zahnärztekammer ... Es liege auch keine Wiederholungsgefahr vor, weil sie nach der Abmahnung erklärt habe, den Text zu ändern. Sie habe nicht geplant, die Werbung mehrfach oder in einer anderen Zeitschrift zu verwenden. Die Werbung stelle aber auch keinen Verstoß gegen § 1 ZHG dar. Sie habe nur mit individuellen Beratungsgesprächen, nicht aber mit zahnärztlichen Leistungen geworben.

Wegen aller Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Gründe

Die Klage ist insgesamt begründet.

Der Anspruch des Klägers auf Unterlassung der beanstandeten Werbung ergibt sich aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, 4 Nr. 11 UWG i. V. m. § 1 Abs. 1, Abs. 3 ZHG.

Der Kläger ist zur Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs anspruchsberechtigt. Der Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1 UWG steht nach Abs. 3 Nr. 2 rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen dann zu, wenn ihnen eine erhebliche Anzahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben. Die Mitbewerber müssen dem Verband dabei nicht unmittelbar angehören, vielmehr reicht eine mittelbare Zugehörigkeit, etwa durch Mitgliedschaft in Fachverbänden, aus, wobei der die Mitgliedschaft vermittelnde Verband dann seinerseits den Zweck haben muss, die beruflichen oder gewerblichen Interessen seiner Mitglieder zu fördern (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl. § 8 Rn. 3.43).

Mit der Zahnärztekammer ... gehört dem Kläger eine ausreichende Anzahl von Mitbewerbern der Beklagten an. Die Zahnärztekammer hat auch den Zweck, die beruflichen Interessen ihrer Mitglieder, der einzelnen Zahnärzte in ..., zu fördern. Dies ergibt sich schon aus § 3 des Gesetzes über die Kammern und die Berufsgerichtsbarkeit für die Heilberufe.

In der Werbung der Beklagten liegt ein Verstoß gegen § 1 Abs. 1, Abs. 3 ZHG. Nach Abs. 1 bedarf derjenige, der im Geltungsbereich des Gesetzes die Zahnheilkunde dauernd ausüben will, einer Approbation als Zahnarzt. Unter Ausübung der Zahnheilkunde ist nach Abs. 3 die berufsmäßige auf zahnärztlich wissenschaftliche Erkenntnisse gegründete Feststellung und Behandlung von Zahn-, Mund- und Kieferkrankheiten zu verstehen, wobei nach der Gesetzesdefinition als Krankheit auch das Fehlen von Zähnen zu verstehen ist.

16Gemessen hieran bietet die Beklagte in ihrer Werbung Leistungen an, die dem Zahnarzt vorbehalten sind. Sie wirbt nicht etwa nur mit einer allgemeinen Beratung über verschiedene in Betracht kommende Möglichkeiten des Zahnersatzes unter Berücksichtigung der jeweiligen Vor- und Nachteile, sondern explizit mit einer „individuellen Patientenberatung“, die die Feststellung von Zahnlücken bei dem jeweiligen Patienten und die zu deren Schließung in Betracht kommenden verschiedenen möglichen Behandlungsformen umfassen soll. Dies ergibt sich zum einen aus der Überschrift „Was passt in meine Zahnlücke?“, zum anderen aber auch aus dem Text der Anzeige. Denn die Beklagte führt dort an, dass zur Beantwortung der Frage, wie der Zahn ersetzt werden soll, auch die bei dem Betroffenen gegebenen ästhetischen Bedürfnisse und funktionellen Gegebenheiten geklärt werden müssen. Die Feststellung der Zahnlücke und deren Ursache, die für die Art und Weise des zu wählenden Zahnersatzes von entscheidender Bedeutung sein kann, gehört aber nach der Gesetzesdefinition des § 1 Abs. 3 ZHG ebenso wie die der eigentlichen Behandlung vorausgehende Beratung, auf welche Weise der Zahn unter Berücksichtigung der konkreten funktionellen Gegebenheiten ersetzt werden kann, zu den Aufgaben, die den Zahnärzten vorbehalten sind.

§ 1 ZHG hat auch eine verbraucherschützende Funktion, so dass ein Verstoß gegen eine Marktverhaltensregel i. S. d. § 4 Nr. 11 UWG vorliegt.

Schließlich liegt auch die für einen Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr vor. Diese wird bei Vorliegen eines Wettbewerbsverstoßes vermutet und kann in der Regel nur durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ausgeräumt werden. Die bloße Zusage, von Wiederholungen künftig Abstand zu nehmen, reicht nach ständiger Rechtsprechung nicht aus (vgl. Köhler/Bornkamm aaO. § 8 Rn. 1.39).

Der Anspruch auf Erstattung der Kosten für die vorgerichtliche Abmahnung ergibt sich aus § 12 Abs. 1 UWG und ist der Höhe nach mit 166,60 € angemessen. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 709 ZPO.