VG Aachen, Urteil vom 15.02.2013 - 7 K 1970/09
Fundstelle
openJur 2013, 5953
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Tenor

Der Beklagte wird unter Aufhebung seines ablehnenden Bescheides vom 30. September 2009 verpflichtet, den Antrag des Klägers vom 6. November 2007 auf Erteilung einer wasserrecht-lichen Bewilligung zum Betrieb einer Wasserkraft-anlage am S. Wehr bei M. (Aufstau der S1. sowie Entnahme und Wiedereinleitung des Wassers der S1. ) unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

Im Óbrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens tragen der Kläger und der Beklagte jeweils zu 1/2.

Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Der Kläger begehrt die Erteilung einer wasserrechtlichen Bewilligung für den Betrieb einer Wasserkraftanlage am S. Wehr bei M. .

Die Wehranlage (Gemarkung S2. , Flur 0, Flurstücke 01, 02 und 03) geht in ihrer heutigen Gestalt auf einen Entwurf des B. Professors P. J. Ende des 19. Jahrhunderts zurück. Ursprünglich diente das quer zur Fließrichtung errichtete Wehr zur Versorgung des ca. 50 m flussaufwärts abgehenden M1. Mühlenteiches mit einer gleichmäßigen Wassermenge, um die dortige Arbeit der Mühlen zu sichern. Im Zweiten Weltkrieg zerstört, wurde das Wehr 1947/1948 repariert. Statt der beiden Wehrköpfe wurde an beiden Uferseiten eine gerade Betonmauer gezogen. Der Verlauf der S1. wurde in der Folgezeit insbesondere im Rahmen einer Ausbauplanung von 1966 im Bereich des S. Wehres begradigt und mit Wasserbausteinen befestigt.

Das Wehr weist im heutigen Zustand eine Breite von ca. 43 m auf. Der Wehrrücken ist durch hohe Abstürze in drei Stufen gekennzeichnet, die Wehrkrone verläuft in einer Zickzack-Linie. Die Fallhöhe am Wehr beträgt bei Mittelwasser ca. 3 m, der Mittelwasserabfluss über die Wehranlage beläuft sich auf ca. 17 m³/s. Ein Fischabstieg ist nicht vorhanden; an der in Fließrichtung linken Uferseite befindet sich eine Fischaufstiegstreppe im Form eines Beckenpasses. Diese Treppe gilt aufgrund einer hohen Strömungsgeschwindigkeit und Luftverwirbelung als nahezu funktionsunfähig.

Das S. Wehr ist als Teil des Denkmals "N. " durch Bescheid vom 10. April 2001 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 29. September 2004 mit den technischen Elementen zur Regulierung des Wasserstroms und auch der Wehrsubstanz als Teil des Denkmals "N. " unter Schutz gestellt worden.

Mit Schreiben vom 6. November 2007 beantragte der Kläger die Bewilligung zum Aufstau der S1. sowie der Entnahme und Wiedereinleitung des Wassers zum Betrieb einer Wasserkraftanlage am S. Wehr. Zweck des geplanten Buchtenkraftwerks ist die Gewinnung elektrischer Energie mit einer Leistung von 340 kW bzw. einer Jahresenergieerzeugung von 2,067 GWh. Der Antrag sieht im Detail unter anderem vor, dass die Wasserkraftanlage in der in Fließrichtung linken Wehrwange errichtet wird. Die Wehrkrone wird auf ein Stauziel von 63 m über Normalnull erhöht und auf der Flussseite der Wasserkraftanlage landseitig ein Beckenpass als Fischaufstieg errichtet. Für den Fischabstieg sind ein permanenter Oberflächenbypass sowie ein sohlnaher Bypass vorgesehen. Zudem ist zum Schutz der wandernden Fische der Einbau eines 15mm Rechens vor der geplanten Kaplan-Turbine mit einer Anströmgeschwindigkeit von 0,5 m/s beabsichtigt.

Im Rahmen eines Scoping-Termins am 15. Februar 2008 sowie mit ergänzendem Schreiben vom 17. März 2008 bestimmte der Beklagte den Untersuchungsrahmen für die von ihm nach einer standortbezogenen Einzelfallprüfung geforderte Umweltverträglichkeitsprüfung des Vorhabens.

Die Antragsunterlagen einschließlich der Umweltverträglichkeitsuntersuchung lagen bei der Stadt M. vom 10. November 2008 bis zum 9. Dezember 2008 aus.

Mit Bescheid vom 30. September 2009 lehnte der Beklagte nach vorherigem Hinwies an den Kläger die beantragte Bewilligung zum Betrieb der Wasserkraftanlage ab. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus: Die beantragte Benutzung verstoße gegen die strikten Vorgaben des Bewirtschaftungsplans und des Maßnahmenprogramms für das Land Nordrhein-Westfalen und stelle somit eine Beeinträchtigung des Wohles der Allgemeinheit dar. Mit Rücksicht auf die Festsetzung der S1. im betreffenden Abschnitt als Zielartengewässer für Wanderfische, insbesondere Lachs und Aal, sei die vollständige Wiederherstellung der Durchgängigkeit zu gewährleisten. Zusätzliche Störungen und Beeinträchtigungen könnten in einem Zielartengewässer und Programmgewässer im Wanderfischprogramm Nordrhein-Westfalen nicht zugelassen werden. Mit dem Bewilligungsvorhaben werde kein bestehender Standort einer Wasserkraftanlage ertüchtigt, sondern an einem unbelasteten Abschnitt der S1. eine neue Anlage mit den damit unvermeidlich verbundenen Mortalitätsraten und sonstigen ökologischen Beeinträchtigungen für das Standortgewässer etabliert. Da die Verluste und Beeinträchtigungen an jedem Standort systembedingt zwangsläufig auftreten würden und dem betroffenen Gewässerabschnitt eine besondere gewässerökologische Bedeutung zukomme, sei weder durch Óberarbeitung des Antrages noch durch die Festsetzung von Nebenbestimmungen eine Zulassungsfähigkeit zu erzielen.

Der Kläger hat am 30. Oktober 2009 Klage erhoben.

Er ist der Ansicht, dass es die einzig rechtlich fehlerfreie Entscheidung sei, ihm die begehrte Bewilligung zu erteilen. Jedenfalls habe der Beklagte seinen Antrag nicht ohne Prüfung der Anlagentechnik oder gegebenenfalls erforderlicher Nebenbestimmungen sowie ohne Abwägung und Ermessensausübung ablehnen dürfen. Die Einstufung des Gewässerabschnitts der S1. als Zielartengewässer für Wanderfischpopulationen sei bereits fehlsam, da eine stabile und erfolgreiche Wiederansiedlung des Lachses mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit unmöglich erscheine. Die Bewirtschaftungsziele seien zudem auch bei Annahme eines Zielartengewässers für Wanderfische nicht verletzt. Der Beklagte habe nicht geprüft, ob sich durch die geplante Wasserkraftanlage die Mortalitätsquote der wandernden Fischarten relevant erhöhe. Insoweit fehle es an jeder Abwägung bzw. Ermessensausübung, ob durch zusätzliche Anforderungen oder technische Bestandteile der Anlage eine weiterreichende ökologische "Verträglichkeit" möglich erscheine. Im Vergleich zum gegenwärtigen Zustand am S. Wehr werde die Durchgängigkeit der S1. aufgrund der Fischschutzvorrichtungen verbessert. Das denkmalgeschützte S. Wehr sei insofern in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht ein Dauerhindernis, dem nur durch eine technische Optimierung begegnet werden könne. Darüberhinaus handele es sich nicht um einen Neubau, sondern um die Wiederinbetriebnahme einer Nutzung der Wasserkraft am bestehenden S. Wehr. Die bis zur Entscheidung über seinen Antrag ruhende Planung des Wasserverbandes F. -S1. für das S. Wehr aus dem Jahre 2001 sei zudem nicht besser zu bewerten als sein Vorhaben, zumal die konkrete Verwirklichung dieser Planung nicht absehbar sei.

Der Kläger beantragt,

den Beklagten unter Aufhebung des ablehnenden Bescheides vom 30. September 2009 zu verpflichten, ihm die am 6. November 2007 beantragte wasserrechtliche Bewilligung zum Betrieb einer Wasserkraftanlage am S. Wehr bei M. (Aufstau der S1. sowie Entnahme und Wiedereinleitung des Wassers der S1. ) zu erteilen,

hilfsweise,

den Beklagten unter Aufhebung des ablehnenden Bescheides vom 30. September 2009 zu verpflichten, seinen Antrag vom 6. November 2007 auf Erteilung einer wasserrechtlichen Bewilligung zum Betrieb einer Wasserkraftanlage am S. Wehr bei M. (Aufstau der S1. sowie Entnahme und Wiedereinleitung des Wassers der S1. ) unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er verteidigt seinen Bescheid und ist der Auffassung, dass der Charakter der S1. im betroffenen Flussabschnitt als Zielartengewässer für Wanderfische der begehrten Bewilligung grundsätzlich entgegenstehe. Die Bewirtschaftungsentscheidung für die S1. als Zielartengewässer für den Lachs sei anhand der Maßgaben des "Durchgängigkeitserlasses" hergeleitet worden und beruhe auf wissenschaftlichen Erkenntnissen. Der Betrieb einer Wasserkraftanlage am beantragten Standort verstoße gegen Bewirtschaftungsziele. Bei der Passage von Wasserkraftanlagen komme es auch bei optimal ausgeführten Fischaufstiegs-, Fischabstiegs- und sonstigen Fischschutzmaßnahmen zu Mortalitätsquoten in der Größenordnung einiger Prozentpunkte. Nur die Umsetzung der bestmöglichen Option an jedem der im Zielartengewässer befindlichen Querbauwerke stelle die Erreichung des guten ökologischen Potentials in Bezug auf die Durchgängigkeit für einheimische Wanderfische sicher. Aufgrund dieses nicht ausräumbaren zwingenden Versagungsgrundes sei eine detaillierte Auseinandersetzung mit den fachtechnischen Inhalten des Bewilligungsantrags entbehrlich.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird verwiesen auf den Inhalt der Gerichtsakte nebst der zugehörigen Verwaltungsvorgänge, die sämtlich Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Gründe

Die Klage hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Sie ist insgesamt zulässig, aber nur teilweise begründet.

Die Klage ist zulässig, weil dem Kläger für die Durchführung des Verfahrens insbesondere nicht das erforderliche Rechtsschutzinteresse fehlt.

Das Rechtsschutzbedürfnis wäre zu verneinen, wenn das gerichtliche Verfahren dem Kläger keinen Nutzen bringen würde, selbst wenn das Rechtsschutzbegehren Erfolg hätte.

Vgl. von Albedyll, in: Bader/Funke-Kaiser/Stuhlfauth/von Albedyll, VwGO, vor §§ 40 ff. Rn. 32 f.

Die begehrte Bewilligung ist für den Kläger nicht ersichtlich nutzlos, da er nicht aus Gründen außerhalb des Verfahrens an einer Verwertung der Bewilligung gehindert ist.

Vgl. zum Sachbescheidungsinteresse bei Anträgen im Wasserrecht: BVerwG, Beschluss vom 30. Juni 2004 - 7 B 92/03 -, juris Rn 24 f.; VG Ansbach, Urteil vom 2. Juli 2008 - AN 15 K 08.00280 -, juris Rn. 27 ff.

Dass für das geplante Vorhaben ein wasserrechtliches Planfeststellungsverfahren nach § 68 Abs. 1 WHG aufgrund einer wesentlichen Veränderung des Gewässers oder seiner Ufer (vgl. § 67 Abs. 2 WHG) erforderlich sein könnte - was hier offenbleiben kann -, steht dem nicht entgegen. Die Konzentrationswirkung einer Planfeststellung nach § 70 Abs. 1 WHG in Verbindung mit § 75 Abs. 1 Satz 1 VwVfG,

vgl. zur Anwendbarkeit der bundesrechtlichen Regelung des § 75 Abs. 1 Satz 1 VwVfG: Maus, in: Berendes/Frenz/ Müggenborg, WHG, 2011, § 70 Rn. 27,

erfasst die Bewilligung nach § 12 WHG als benutzungsbezogene Regelung nicht. Die Bewilligung ersetzt nicht einen Planfeststellungsbeschluss, sie ist daneben in einem gesonderten Verfahren zu erteilen.

Vgl. BayVGH, Urteil vom 23. März 1993 - 8 B 86.3258 -, juris Rn. 18; unter Verweis auf § 19 Abs. 1 WHG: Maus, in: Berendes/Frenz/Müggenborg, WHG, 2011 § 68 Rn 25; Fröhlich, ZfW 2005, 133, 142; anderer Ansicht wohl Wellmann, in: Wellmann/Queitsch/Fröhlich, WHG, 2010, § 19 Rn. 1.

I. Gleichwohl wird der Hauptantrag, den Beklagten zur Erteilung der Bewilligung zu verpflichten, abgewiesen; denn insoweit ist die Klage unbegründet.

Nach § 12 Abs. 1 WHG (in der zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung maßgeblichen Fassung vom 1. März 2010) ist eine Bewilligung (vgl. § 10 Abs. 1 WHG) zu versagen, wenn schädliche, auch durch Nebenbestimmungen nicht vermeidbare oder nicht ausgleichbare Gewässerveränderungen zu erwarten sind oder andere Anforderungen nach öffentlichrechtlichen Vorschriften nicht erfüllt werden.

Nach § 12 Abs. 2 WHG in der zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung maßgeblichen Fassung vom 1. März 2010 steht die Erteilung der - hier nach § 9 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 4 WHG aufgrund des Aufstaus der S1. sowie der Entnahme und Wiedereinleitung des Wassers der S1. erforderlichen - Bewilligung im pflichtgemäßen Ermessen der zuständigen Behörde, sofern die Bewilligung nicht gemäß § 12 Abs. 1 WHG zu versagen ist.

Auf die konstitutive Zulassung der Benutzung eines Gewässers bestand schon vor Inkrafttreten der nunmehr geltenden Vorschrift des § 12 Abs. 2 WHG wegen der von vornherein bestehenden inhaltlichen Beschränkung durch die öffentlichrechtliche Benutzungsordnung des Wasserrechts - selbst bei Grundeigentum - kein Anspruch.

Vgl. BVerfG, Urteil vom 15. Juli 1981 - 1 BvL 77/78 -, BVerfGE 58, 300, 305 und 337; Beschluss vom 7. November 1995 - 2 BvR 413/88 und 2 BvR 1300/93 -, BVerfGE 93, 339; BVerwG, Urteil vom 17. März 1989 - 4 C 30/88 -, BVerwGE 81, 347, 349; Czychowski/Reinhardt, WHG, 10. Aufl. 2010, § 12 Rn. 33 ff.

§ 12 Abs. 2 WHG hat insoweit klarstellenden Charakter, als dass das tradierte wasserrechtliche Bewirtschaftungsermessen nunmehr explizit gesetzlich festgelegt ist.

Vgl. Bundestags-Drucksache 16/12275, S. 56.

Es ist nicht erkennbar, dass der Beklagte sein Bewirtschaftungsermessen rechtmäßig allein dahin ausüben kann, dem Kläger die beantragte Bewilligung zuzusprechen. Selbst wenn keine Versagungsgründe nach § 12 Abs. 1 WHG vorliegen, verbleibt es beim Bewirtschaftungsermessen der Wasserbehörde. Besondere Gründe, die hier allein eine positive Zulassungsentscheidung gebieten könnten (wie z.B. ein Verstoß gegen das Willkürverbot infolge einer bestimmten Verwaltungspraxis oder eine Zusicherung der Behörde) sind weder geltend gemacht noch sonst ersichtlich.

II. Der Hilfsantrag, den Beklagten unter Aufhebung des ablehnenden Bescheides vom 30. September 2009 zur Neubescheidung des Bewilligungsantrages des Klägers zu verpflichten, ist hingegen begründet.

Die ablehnende Entscheidung des Beklagten vom 30. September 2009 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten. Er hat einen Anspruch darauf, dass der Beklagte über seinen Antrag vom 6. November 2007 auf Bewilligung einer Wasserkraftanlage am S. Wehr unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entscheidet (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO).

Der Kläger hat einen Anspruch auf Neubescheidung, weil (1.) der Beklagte den sich aus § 12 Abs. 1 WHG ergebenden Versagungsgrund für eine Bewilligung der "schädlichen, auch durch Nebenbestimmungen nicht vermeidbaren oder ausgleichbaren Gewässerveränderung" bisher nicht in einer den rechtlichen Anforderungen entsprechenden Weise ermittelt hat. Es ist ferner (2.) nicht Aufgabe des Gerichtes, die Sache weiter spruchreif zu machen, sondern es obliegt dem Beklagten, den aufgezeigten Mangel zu beheben. Der Beklagte hätte zudem (3.) auf der Grundlage einer ordnungsgemäßen Ermittlung der Eingriffswirkungen des geplanten Vorhabens in Betracht ziehen müssen, ob eine Ausnahme von den Bewirtschaftungszielen nach § 31 Abs. 2 WHG in Betracht kommt.

1. Die Bewilligung ist - unabhängig von den weiteren Voraussetzungen des § 14 WHG - nach § 12 Abs. 1 Nr. 1 WHG (vgl. auch § 6 Abs. 1 WHG a.F.) zu versagen, wenn schädliche, auch durch Nebenbestimmungen nicht vermeidbare oder nicht ausgleichbare Gewässerveränderungen zu erwarten sind oder nach Nr. 2 andere Anforderungen nach öffentlichrechtlichen Vorschriften nicht erfüllt werden. Schädliche Gewässerveränderungen im Sinne von § 12 Abs. 1 Nr. 1 WHG sind nach § 3 Nr. 10 WHG Veränderungen von Gewässereigenschaften, die das Wohl der Allgemeinheit, insbesondere die öffentliche Wasserversorgung, beeinträchtigen oder die nicht den Anforderungen entsprechen, die sich aus diesem Gesetz, aus auf Grund dieses Gesetzes erlassenen oder aus sonstigen wasserrechtlichen Vorschriften ergeben.

Solche gesetzlichen Anforderungen im Sinne von § 3 Nr. 10 WHG ergeben sich bei dem geplanten Betrieb einer Wasserkraftanlage an einer Staustufe aus §§ 34 und 35 WHG. Nach § 35 Abs. 1 WHG darf die Nutzung von Wasserkraft nur zugelassen werden, wenn geeignete Maßnahmen zum Schutz der Fischpopulation ergriffen werden. Die Errichtung, die wesentliche Änderung und der Betrieb von Stauanlagen dürfen zudem nach § 34 Abs. 1 WHG nur zugelassen werden, wenn durch geeignete Einrichtungen und Betriebsweisen die Durchgängigkeit des Gewässers erhalten oder wiederhergestellt wird, soweit dies erforderlich ist, um die Bewirtschaftungsziele nach Maßgabe der §§ 27 bis 31 WHG zu erreichen.

Nach den Bewirtschaftungszielen des § 27 WHG ist grundsätzlich (vgl. aber auch §§ 30, 31, 33, 47 Abs. 3 WHG) eine Verschlechterung des ökologischen und chemischen Zustands bzw. Potenzials zu vermeiden (vgl. § 27 Abs. 1 Nr. 1 bzw. § 27 Abs. 2 Nr. 1 WHG: Verschlechterungsverbot) und ein guter ökologischer und chemischer Zustand bzw. Potenzial zu erhalten oder zu erreichen (§ 27 Abs. 1 Nr. 2 bzw. § 27 Abs. 2 Nr. 2 WHG: Verbesserungsgebot).

Die Zulässigkeit des Betriebes der geplanten Wasserkraftanlage bemisst sich nach § 27 Abs. 2 WHG. Die S1. ist im hier relevanten Abschnitt (Wasserkörpergruppe S1. 1230: S1. uh. J1. ) ein erheblich verändertes Gewässer im Sinne des § 28 WHG. Gewässer sind nach der gesetzlichen Definition des § 3 Nr. 5 WHG erheblich verändert, wenn sie durch den Menschen in ihrem Wesen physikalisch erheblich verändert worden sind. Die S1. ist im betroffenen Gewässerabschnitt nachhaltig durch menschliche Eingriffe beeinflusst worden. Aufgrund der Wasserregulierung ist der Gewässerabschnitt der S1. als erheblich verändert eingestuft worden. Diese Planungsentscheidung des Bewirtschaftungsplans (Kapitel 5.1.8) ist - auch zwischen den Beteiligten ist dies nicht umstritten - nicht zu beanstanden.

Gemäß dem demnach einschlägigen § 27 Abs. 2 WHG sind erheblich veränderte oberirdische Gewässer zum einen so zu bewirtschaften, dass eine Verschlechterung ihres ökologischen Potenzials und des chemischen Zustands vermieden wird. Erfasst wird von diesem Verschlechterungsverbot (§ 27 Abs. 2 Nr. 1 WHG) jede relevante Veränderung, die sich negativ auf das Potenzial des - ohnehin schon durch menschliche Eingriffe beeinträchtigten - Gewässers auswirkt. Soweit in Bezug auf das für natürliche Gewässer geltende Verschlechterungsverbot (vgl. § 27 Abs. 1 Nr. 1 WHG) teilweise die Ansicht vertreten wird, dass nur der Wechsel in eine schlechtere Wasserzustandsklasse im Sinne des Anhangs 5 der Wasserrahmenrichtlinie vermieden werden müsse,

Vgl. Elgeti, Zeitschrift für Deutsches und Europäisches Wasser-, Abwasser- und Bodenschutzrecht (W+B) 2012, 15, 18; zum Streitstand auch Söhnlein, NVwZ 2006, 1139, 1140.

kann dem jedenfalls für bereits erheblich veränderte Gewässer nicht gefolgt werden. Für diese Gewässer ist jegliche - weitere - Verschlechterung zu vermeiden.

Vgl. OVG Bremen, Urteil vom 4. Juni 2009 - 1 A 9/09 -, juris Rn. 117.

Nach § 27 Abs. 2 Nr. 2 WHG sind erheblich veränderte Gewässer zum anderen so zu bewirtschaften, dass ein gutes ökologische Potenzial und ein guter chemischer Zustand erhalten oder erreicht werden. Dieses Verbesserungsgebot verpflichtet dazu, die nach den Gegebenheiten des jeweiligen Einzelfalls möglichen Vorkehrungen zu treffen, um ein gutes ökologisches Potenzial zu erreichen und beinhaltet ein wasserwirtschaftliches Sanierungsgebot.

Der Begriff des (guten) ökologischen Potenzials ist abzugrenzen von dem des (guten) ökologischen Zustands, der für naturnahe Gewässer gilt (§ 27 Abs. 1 WHG). § 27 Abs. 2 WHG enthält für erheblich veränderte Gewässer demnach ein (deutlich) weniger anspruchsvolles Schutzziel im Sinne relativierter Bewirtschaftungsziele. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass im modernen Industriestaat die vollständige Rückführung aller Gewässer in den natürlichen Urzustand illusorisch erscheint.

Vgl. nur Czychowski/Reinhardt, WHG Kommentar, 10. Aufl. 2010, § 27 Rn. 6 und 10.

Das "gute ökologische Potenzial" erweist sich damit als ein Gewässerzustand, bei dem auf der Grundlage der zu seiner Einstufung führenden, nach § 28 WHG unvermeidlichen Belastungen unter Wahrung deren Funktion alle gewässer-ökologisch indizierten und verhältnismäßigen Maßnahmen getroffen wurden, um die Auswirkungen der Belastungen gering zu halten und die beeinträchtigten Funktionen des Gewässers, wiederherzustellen, zu ersetzen oder bestmöglich zu fördern.

Vgl. Schmid, in: Berendes/Frenz/Müggenborg (Hrsg.), WHG, 2011, § 27 Rn. 67.

Der Beklagte durfte vor diesem Hintergrund die Ablehnung der Bewilligung - wie im Bescheid vom 30. September 2009 geschehen - nicht allein auf die Unvereinbarkeit jedweder Wasserkraftanlage mit dem Bewirtschaftungsziel des "guten ökologischen Potenzials" in einem Zielartengewässer für Wanderfische stützen.

Gleichwohl es sich um ein Zielartengewässer für Wanderfische handelt (a) und dem Beklagten eine naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative bzw. Beurteilungsermächtigung zukommt, ist das Verschlechterungsverbot bzw. Verbesserungsgebot nach § 27 Abs. 2 Nr. 1 und 2 WHG in Bezug auf die Durchgängigkeit des Gewässers für die Wanderungsbewegungen der Fische (vgl. §§ 34 Abs. 1, 35 Abs. 1 WHG) aufgrund der Sondersituation einer bestehenden Stauanlage einzelfallbezogen zu prüfen (b).

a) Nach den planerischen Festsetzungen ist der betroffene Gewässerabschnitt der S1. ein Zielartengewässer für Wanderfische, insbesondere für Lachs und Aal (Bewirtschaftungsplan, Kapitel 4.2). Insofern ist nach dem Maßnahmenprogramm zudem die Herstellung der Durchgängigkeit an wasserbaulichen Anlagen anzustreben (Maßnahmenprogramm, Kapitel 5.2.8). Die Vorgaben des Bewirtschaftungsplans (vgl. § 83 WHG) sowie des Maßnahmenprogramms (vgl. § 82 WHG) sind heranzuziehen,

vgl. zur Behördenverbindlichkeit von Bewirtschaftungsplan und Maßnahmenprogramm als Verwaltungsvorschriften für die nordrheinwestfälischen Anteile der Gewässer siehe § 2 f Satz 4 LWG NRW),

da diese der Umsetzung und Konkretisierung der Bewirtschaftungsziele und damit hier des § 27 Abs. 2 WHG dienen. Unter Inanspruchnahme einer Fristverlängerung bis 2021 bzw. 2027 wird im Maßnahmenprogramm ferner auf die "Machbarkeitsstudie S3. wehre " des Wasserverbandes F. -S1. aus April 2008 verwiesen und angemerkt, dass "alle Beteiligten im Prozess der Aufstellung der 'Machbarkeitsstudie S3. wehre ' ihre Bereitschaft signalisiert haben, der Bedeutung des Gewässers S1. im N1. system Rechnung zu tragen und die Wiederherstellung der Durchgängigkeit an den bestehenden Querbauwerken zu forcieren".

Die Festsetzung des betroffenen Abschnitts der S1. als Zielartengewässer - neben einem Zielartengewässer für den Aal (Kapitel 4.2.1) und potadrome Arten (Kapitel 4.2.3) - für den Lachs (Kapitel 4.2.2) mit einem besonders hohen Schutzniveau erscheint für die Bewirtschaftungsperiode 2010 - 2015 nicht als planerisch unhaltbare Einschätzung.

Dem Gericht obliegt es nicht, die Bewirtschaftungsentscheidung einer umfassenden gerichtlichen Kontrolle zu unterziehen, sondern nur daraufhin, ob das planerische Bewirtschaftungsermessen ordnungsgemäß ausgeübt wurde.

Vgl. zum planerischen Bewirtschaftungsermessen: Schmid, in: Berendes/Frenz/Müggenborg (Hrsg.), WHG, 2011, § 27 Rn. 107 ff.

Nach diesem Maßstab ist die Ausweisung als Zielartengewässer für den Lachs - entgegen der Auffassung des Klägers - nicht offensichtlich fehlsam. Die Zielart "Lachs" wird nur für solche Gewässerabschnitte bestimmt, die Referenzstrecken (Vorkommen: 2,5 %) waren, in die der Lachs aufsteigen kann und dann auf geeignete Laichhabitate trifft sowie mit einer Gesamtüberlebensrate von 75 % abwandern kann. Sie beruht auf wissenschaftlichen Erkenntnissen und nimmt Bezug auf die potenziell natürliche Fischfauna, wozu eine Bestimmung anhand der Fischgewässertypenkarte unter Berücksichtigung des bestehenden Fischbestandes vorgenommen wurde.

Vgl. zu den Anforderungen: Nummer 5 des Runderlasses des Ministeriums für Umwelt und Naturschutz, Landwirtschaft und Verbraucherschutz, IV-2-503267, vom 26. Januar 2009, Durchgängigkeit der Gewässer an Querbauwerken und Wasserkraftanlagen, MBl. NRW. 2009, S. 105 (im Folgenden: Durchgängigkeitserlass NRW).

Dass die Wanderbedingungen für Lachs und sonstige Langdistanzwanderer zur Zeit möglicherweise ungünstig sind und selbstreproduzierende Populationen (noch) nicht in ausreichendem Maße vorhanden sind, hindert die Einstufung als Zielartengewässer nicht. Die Zielartenkulisse dient gerade dazu, nicht nur diejenigen Fischarten aufzunehmen, denen das Gewässer zur Zeit Lebensraum bietet, sondern auch von der Gewässerart Lebensraum bieten soll bzw. früher einen natürlichen Lebensraum geboten hat. Der Lachs war ursprünglich in der S1. heimisch.

Vgl. für das Vorkommen des Laches in der S1. in der Zeit des 17. Jahrhunderts: Peter von Streithagen, Somnium sive poema in ruram, Ein Traum oder Preislied auf den S1. -Fluss (übersetzt und kommentiert von Norbert Thiel), abgedruckt in: Günter Bers und Wolfgang Herborn (Hrsg.) Forum Jülicher Geschichte Band 40, 2005, S. 73 f.

Seit dem Bau der Fischaufstiegsanlage an der im Mündungsbereich der S1. in die N1. gelegenen Wasserkraftanlage in S4. (Niederlande) ist ein Lachsaufstieg von der Nordsee in die S1. wieder festgestellt worden und wird seit 1996 in verstärktem Maße im Rahmen des Wanderfischprogramms Nordrhein-Westfalen durch Besatz gefördert.

b) Der Beklagte hat bisher nicht ordnungsgemäß ermittelt, ob das Bewirtschaftungsziel des "ökologischen Potenzials" in Bezug auf die Durchgängigkeit für Wanderfische beim Betriebes der geplanten Wasserkraftanlage verschlechtert bzw. nicht verbessert wird.

Ob den Anforderungen an die Durchgängigkeit für ein Zielartengewässer für Wanderfische genügt wird, unterliegt hinsichtlich der Art und Weise der Fischschutzvorkehrungen einer Einschätzungsprärogative bzw. Beurteilungsermächtigung der Bewilligungsbehörde. Gleichwohl ist dem Gericht jedoch die Prüfung nicht verwehrt, ob eine rechtlich gebotene Ermittlung der Eingriffswirkungen des Vorhabens und die Bewertung der Ausgleichswirkungen der Schutzvorkehrungen ordnungsgemäß vorgenommen wurde.

Ob den Anforderungen an die Durchgängigkeit genügt wird, hängt von naturschutzfachlichen und gewässerbaukundlichen Beurteilungen ab. Nach dem zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung verkündeten § 4a Abs. 2 UmwRG,

vgl. Art. 1 des Gesetzes zur Änderung des Umwelt-Rechtsbehelfsgesetzes und anderer umweltrechtlicher Vorschriften vom 21. Januar 2013, BGBl. I 2013 Nr. 3, in Kraft getreten am 29. Januar 2013,

ist eine behördliche Entscheidung, soweit der Verwaltungsbehörde bei der Anwendung umweltrechtlicher Vorschriften eine Beurteilungsermächtigung eingeräumt ist, im gerichtlichen Verfahren nur daraufhin zu überprüfen, ob der Sachverhalt vollständig und zutreffend erfasst wurde (Nr. 1), die Verfahrensregeln und die rechtlichen Bewertungsgrundsätze eingehalten wurden (Nr. 2), das anzuwendende Recht verkannt wurde (Nr. 3) sowie sachfremde Erwägungen vorliegen (Nr. 4).

Dies entspricht der bisherigen Rechtsprechung,

vgl. OVG Bremen, Urteil vom 4. Juni 2009 - 1 A 9/09 - juris Rn. 121; nicht beanstandet durch: BVerwG, Beschluss vom 9. März 2010 - 7 B 3/10 -, juris Rn. 17 f.; VG Bremen, Urteil vom 29. November 2007 - 5 K 565/07 -, juris Rn. 34; allgemein zur naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative: BVerwG, Urteil vom 12. März 2009 - 9 A 3/06 -, juris Rn. 202 und Urteil vom 9. Juni 2003 - 4 A 59.01 -, BVerwGE 118, 15, 20.

wonach eine naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative der Behörde besteht, soweit und solange sich die Fachwissenschaft aus naturwissenschaftlichtechnischer Sicht nicht als eindeutiger Erkenntnisgeber erweist, welche Vorkehrungen zum Fischschutz zu bevorzugen sind. Danach kann nur gerügt werden, ob die Behörde die Sachverhalte und Gegebenheiten zutreffend ermittelt hat (Ermittlungsfehler), die angewandten Methoden und fachlichen Verfahren fehlerhaft sind (Methodenfehler) und die Prognosen, Abschätzungen und sonstigen Bewertungen plausibel und nachvollziehbar sind (Bewertungs- und Prognosefehler).

Vgl. dazu, dass die Neuregelung des § 4a UmwRG lediglich entsprechend der bereits praktizierten Rechtsprechung festschreibt, dass nur eine eingeschränkte gerichtliche Kontrolle stattfindet, sofern der Behörde im materiellen Recht auf der Tatbestandsseite eine Beurteilungsermächtigung eingeräumt ist: BT-Drs. 17/10957, S. 18; BR-Drs. 469/12, S. 42.

Die Beurteilungsermächtigung bzw. Einschätzungsprärogative der Behörde,

vgl. zur Gleichsetzung der verwendeten Begriffe: Jestaedt, in: Erichsen/Ehlers, 14. Aufl. 2010, § 11 Rn. 44,

bezieht sich auf die konkrete Gestaltung der geplanten Schutzeinrichtungen. Die Frage nach der "besten Lösung" und der Optimierung unterschiedlicher Schutzelemente ist fachlich ungeklärt und wird zum Teil kontrovers diskutiert. Zudem hängt die Möglichkeit der Realisierung einzelner Schutzvorkehrungen von den tatsächlichen Gegebenheiten des Einzelfalls ab. Bei dieser Ausgangslage kann es keine eindeutige und zwingend vorgeschriebene Lösung geben. Auch wenn die Schaffung von Qualitätsstandards für Fischschutzvorkehrungen, insbesondere Fischaufstiegs- und Fischabstiegsanlagen, in Fachkreisen als schwierig erscheint, wird die tatsächliche Möglichkeit wirksamer Schutzvorkehrungen jedoch nicht ernsthaft in Frage gestellt. Nicht so sehr über das "ob", sondern vielmehr über das "wie" der Realisierung eines angemessenen Schutzes vor Wanderhindernissen wird eine breite fachliche Diskussion geführt.

Vgl. dazu insgesamt VG Bremen, Urteil vom 29. November 2007 - 5 K 565/07 -, juris Rn. 33 f.

An einer solchen ordnungsgemäßen Ermittlung und Bewertung der Fischschutzvorkehrungen (vgl. § 4a Abs. 2 Nr. 1 UmwRG) im Rahmen der Beurteilungsermächtigung fehlt es hier. Die dem Beklagten zustehende Einschätzungsprärogative in Bezug auf die Art und Weise der Fischschutzvorkehrungen ist demnach bisher nicht bzw. fehlerhaft ausgeübt worden. Der Beklagte hat sich mit den fachtechnischen Inhalten des Bewilligungsantrages - ausgehend von seiner Rechtsauffassung - nicht auseinandergesetzt.

Eine solche Auseinandersetzung war aufgrund der tatsächlichen Sondersituation der bestehenden Staustufe am S. Wehres auch - entgegen den Ausführungen im ablehnenden Bescheid vom 30. September 2009 - beim Vorliegen eines Zielartengewässers für Langdistanzwanderfische geboten.

Unter Berücksichtigung der vom Kläger geplanten bzw. ihm gegebenenfalls zusätzlich aufzuerlegender Fischschutzmaßnahmen erscheint es aufgrund der dauerhaft bestehenbleibenden Staustufe zumindest nicht von vornherein ausgeschlossen, dass die Wasserkraftanlage nicht ein solches Hindernis für die Wanderbewegungen für Langdistanzwanderfische darstellt, dass das Bewirtschaftungsziel des "(guten) ökologischen Potenzials" im Sinne von § 27 Abs. 2 WHG - hier in Gestalt der (Wieder-)Ansiedlung der Langdistanzwanderfische - nicht verschlechtert, wenn nicht sogar verbessert werden kann.

Unter dem Bewirtschaftungsziel des "(guten) ökologischen Potenzials" in Bezug auf die Durchgängigkeit eines Gewässers nach § 34 Abs. 1 WHG ist dabei - mangels einer Legaldefinition der Durchgängigkeit - die stromaufwärts und stromabwärts gerichtete Passierbarkeit der Querbauwerke für die Wanderfischpopulation unter Nutzung "geeigneter Einrichtungen und Betriebsweisen" zu verstehen.

Vgl. Bundestags-Drucksache 16/12275, S. 61.

§ 34 Abs. 1 WHG enthält demnach zur Erhaltung bzw. Wiederherstellung der Durchgängigkeit nicht ein absolutes Bau- und Betriebsverbot von Stauanlagen, sondern trifft die Vorgabe, dass geeignete Einrichtungen und Betriebsweisen die Durchgängigkeit gewährleisten.

Vgl. Niesen, in: Berendes/Frenz/Müggenborg (Hrsg.), WHG, 2011, § 34 Rn. 21 f., der darauf hinweist, dass die Vorgabe des § 34 Abs. 1 WHG daher behördenseitig im Zuge der Anordnung von Inhalts- und Nebenbestimmungen gemäß § 13 WHG zu beachten sei.

Ebenso statuiert § 35 Abs. 1 WHG, dass "geeignete Maßnahmen zum Schutz der Fischpopulation" ergriffen werden.

Maßnahmen sind in einem Zielartengewässer für Langdistanzwanderfische "geeignet", wenn sie sicherstellen, dass die Reproduzierbarkeit der Arten trotz der Wasserkraftnutzung gewährleistet bleibt. Es ist mithin kein individualbezogener bzw. absoluter Schutz vor jeglichen Fischschäden gefordert, sondern nur ein artenbezogener, der die Reproduktionsfähigkeit der Zielarten zum Inhalt hat. Es ist also eine Erreichbarkeitsrate bei der Passage aller Querbauwerken an einem Fließgewässer zu erzielen, die dem Ziel des Populationserhalts noch gerecht wird. Grundsätzlich ist dabei - angesichts der Bewirtschaftungsziele - eine weitestgehende Minimierung der Verluste nach einem Geringfügigkeitsmaßstab zu verfolgen.

Vgl. Niesen, in: Berendes/Frenz/Müggenborg (Hrsg.), WHG, 2011, § 35 Rn. 8 f.; Czychowski/Reinhardt, WHG, 10. Aufl. 2010, § 35 Rn. 7.

Dies kann im Einzelfall aufgrund der Kumulierungseffekte mehrerer Querbauwerke an einem Fließgewässer dazu führen, dass in jedem Einzelfall die Zahl der das Bauwerk passierenden Fische nicht wesentlich unter 100 % liegen darf, um in der Gesamtheit der Strecke - stromauf- und stromabwärts - dem Populationsschutz der besonders schützenswerten Wanderfische zu genügen. Dazu bedarf es aber einer genauen Ermittlung und Bewertung aller Querbauwerke eines Fließgewässers und der Passierbarkeitsquote der neuen Wasserkraftanlage.

Für die Auseinandersetzung mit den fachtechnischen Inhalten des Bewilligungsantrags und den Auswirkungen des Betriebs der Wasserkraftanlage bei einem Zielartengewässer für Langdistanzwanderfische sprechen zunächst die Festsetzungen zu Zielartengewässer im Bewirtschaftungsplan (Kapitel 4.2) und die Vorgaben des Durchgängigkeitserlasses NRW (Nummer 1.2.1) als Ausdruck behördlicher Verwaltungspraxis. Danach sind für Langdistanzwanderfische (wie Lachs und Aal) an Standorten mit Wasserkraftnutzung weitergehende Anforderungen an den Fischabstieg und den Fischschutz zu stellen. Mit den weitergehenden Anforderungen soll sichergestellt werden, dass die Óberlebensquote nach Passage der gesamten Wanderstrecke vom Gewässeroberlauf bis zum Meer ausreichend hoch ist, um die Erreichung des guten ökologischen Zustands bzw. des guten ökologischen Potenzials zu unterstützen (Bewirtschaftungsplan, Kapitel 4.2, Seite 4-25). Nach dem Durchgängigkeitserlass NRW wird der Gewässerzustand durch eine neue Wasserkraftanlage unter anderem dann nachteilig verändert, wenn "durch die neue Anlage bei Gewässern, bei denen diadrome Arten (Langdistanzwanderer) Zielart sind, die Mortalitätsquote der abwandernden diadromen Arten relevant erhöht wird". Ebenso wird nach Nummer 1.2.2 des Durchgängigkeitserlasses NRW auch im Rahmen des Verbesserungsgebots bzw. Zielerreichungsgebots nach § 27 Abs. 2 Nr. 2 WHG (vgl. § 25 b Abs. 1 Nr. 2 WHG a.F.) gefordert, dass Maßnahmen nach Nummer 3 zum Ausgleich der Beeinträchtigung zum Schutz der Zielarten (wie z.B. für Lachse: Rechenabstände von 10 mm und eine maximale Anströmgeschwindigkeit von 0,5 m/s) ergriffen werden. Für die Zielarten "muss die Durchgängigkeit erreicht werden", mit dieser Vorgabe sind "Fischaufstieg -, Abstiegs- und Schutzanlagen, gegebenenfalls selektiver Art, zu planen und umzusetzen" (vgl. Ziffer 5 Abs. 2 Durchgängigkeitserlass NRW).

Gegenteiliges lässt sich nicht aus der Bezugnahme im Maßnahmenprogramm auf die "Machbarkeitsstudie S3. " (Studie Viebahn/Sell, Landschaftsplanung und Gewässerentwicklung im Auftrag des Wasserverbandes F. -S1. , April 2008) herleiten. Die "Machbarkeitsstudie S3. " diente allein dazu, anhand des Ist-Zustandes der Aufstiegsraten der Langdistanzwanderfische (Lachs und Aal) Prioritätsstufen für den Rück- bzw. Umbau der Querbauwerke festzulegen. Das S. Wehr wurde dabei aufgrund der momentanen - insbesondere geringen Aufstiegsrate (Ist-Zustand Lachs: 25 %, Ist-Zustand Aal: 0 %) - in die erste Prioritätsstufe mit dem vierten Rang eingestuft. Die hohe Prioritätsstufe der Maßnahme erklärt sich dabei aus dem schlechten Ist-Zustand am S. Wehr, bei dem nahezu keine Passierbarkeit für Wanderfische besteht. Durch den Verweis in der "Machbarkeitsstudie S3. " auf die Maßnahme "Rückbau inkl. Gewässerentwicklung: Neutrassierung mit Wehrerhalt bei geringer Bespannung (N. Ableitung)" wird keine Priorität für diese ruhend gestellte Planung des Wasserverbandes F. -S1. begründet, die eine Prüfung ausschließt, ob die Durchgängigkeit der S1. auch durch die Planung des Klägers zielwahrend "forciert" werden kann.

Auf jeden Fall ist aufgrund der faktischen Besonderheit des Vorhabenstandorts nicht von vornherein ausgeschlossen, dass die Anforderungen des § 27 Abs. 2 WHG in Bezug auf die Durchgängigkeit für Wanderfische gewahrt werden können. Die vorhandene Staustufe des S. Wehres, die mit einer - nach übereinstimmender Einschätzung - unzureichenden Fischwechselanlage ausgestattet ist und im Hinblick auf den Denkmalschutz dauerhaft bestehenbleiben wird, stellt eine Vorbelastung für die Durchgängigkeit der Wanderfische dar.

Vgl. zur Berücksichtigung des Belanges einer vorhandenen Stauanlage als die Beeinträchtigung der Gewässerdurchgängigkeit in der Gesamtbetrachtung faktisch mindernder Umstand: OVG Bremen, Urteil vom 4. Juni 2009 - 1 A 9/09 -, juris Rn. 196; BayVGH, Urteil vom 7. Oktober 2004 - 22 B 03.3228 -, juris Rn 33 f.; umfassend zu dieser Konstellation Breuer, Rechtsfragen des Konflikts zwischen Wasserkraftnutzung und Fischfauna, 2006, S. 54 und 214 f.; Breuer, Die wasserrechtliche Planfeststellung, in: Erbguth/ Oebbecke/Rengeling/Schulte (Hrsg.), Planung (Festschrift für Werner Hoppe zum 70. Geburtstag), 2000, S. 667, 690 ff.

Zwar erfolgte am S. Wehr ausweislich der Verwaltungsvorgänge bisher keine Nutzung der Wasserkraft. Die Wasserrechte für den Betrieb des Wehres (vgl. früheres Stau- und Entnahmerecht S1. I C 61 und I A 101) wurden im Jahre 1978/1979 gelöscht, so dass ein "Bestandsbonus" für eine vorhandene Wasserkraftnutzung (vgl. §§ 34 Abs. 2, 35 Abs. 2 WHG) nicht anzusetzen ist. Allerdings ist nach derzeitiger Rechtslage ein vollständiger Rückbau des Wehres ausgeschlossen und zur Bewahrung der vom Denkmalschutz erfassten technischen Funktionen eine (geringe) Bespannung des Wehres mit Wasser zu erhalten. Diese Anforderungen sind (auch) bei der Planung eines "Rückbaus" der Staustufe unter Errichtung eines Umgehungsgerinnes im Sinne der ruhenden Planungen des Wasserverbandes F. -S1. aus dem Jahr 2001 zu gewährleisten. Vor diesem Hintergrund kann ein umfassender Schutz im Sinne einer Gesamtüberlebensquote von 100 % der Wanderfische, die zumindest zum Teil weiterhin die für sie gefährliche Staustufe zu passieren haben, bei jedweder Planung nicht erreicht werden.

Vor dem Hintergrund der bestehenden Stauanlage bedarf es für die Ausübung der Beurteilungsermächtigung der Ermittlung des Schädigungsgrads für Wanderfische bei der konkreten Ausgestaltung der geplanten Wasserkraftanlage. So mag es durch den Betrieb der neuen Wasserkraftanlage zu nachteiligen Veränderungen insbesondere der abwärts gerichteten Fischwanderung durch die technische Sperrwirkung der Anlage (Turbinen- und Wehrkonstruktion) und durch die eingeschränkte, über das Wehr abfließende Wassermenge kommen. Hierdurch können die Óberlebenschancen der Wanderfische möglicherweise entscheidend verschlechtert werden, gerade auch vor dem Hintergrund - der vom Beklagten zu Recht angeführten - Kumulierungseffekte durch die übrigen Querbauwerke in S1. und N2. (Niederlande).

Vgl. OVG Bremen, Urteil vom 4. Juni 2009 - 1 A 9/09 -, juris Rn. 127 ff, das (auch) im Hinblick auf Lachse und Aale als Langdistanzwanderfische zu dem Ergebnis gelangt, dass die Bedingungen für die flussaufwärts gerichtete Wanderung an der bestehenden Staustufe der Weser verbessert und in Bezug auf die flussabwärts gerichtete Wanderung nicht verschlechtert werden und daher die Zulassung der Wasserkraftanlage nicht beanstandet hat; Breuer, Rechtsfragen des Konflikts zwischen Wasserkraftnutzung und Fischfauna, 2006, S. 54.

Mangels umfassender Ermittlung und Bewertung steht nicht fest, ob die Zielerreichung der Durchgängigkeit für Langdistanzwanderfische durch das geplante Vorhaben signifikant gefährdet wird oder die zusätzlich entstehenden Beeinträchtigungen der biologischen Austauschprozesse nicht nur kompensiert, sondern die vorgefundenen, durch die bestehende Wehranlage verursachten Beeinträchtigungen im Sinne einer bilanzierenden Bewertung bei technisch optimalen Schutzvorkehrungen minimiert werden.

Der Beklagte hat zudem aufgrund seiner Rechtsauffassung zum geplanten Vorhaben bisher nicht in Betracht gezogen, ob eine Versagung der Bewilligung nicht durch Nebenbestimmungen vermieden oder ausgeglichen werden kann, wie dies § 12 Abs. 1 Nr. 1 WHG vorsieht. Als Beispiele für Inhalts- und Nebenbestimmungen, um (weitergehende) Fischschäden zu vermeiden, seien genannt: Ein temporäres oder gezieltes Abschalten der Nutzungsanlagen anlässlich artspezifischer Wanderzeiten, eine zeitweise Drosselung der Maschinen zur Verminderung der Anströmgeschwindigkeit am Rechen, das temporäre Einfahren von Schutzeinrichtungen, das Vorsehen eines Umgehungsgerinnes sowie eine Kontrolle der Effektivität dieser Schutzmaßnahmen.

Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, ob die Kosten für die Schutzmaßnahmen zugunsten der Fischpopulation zu dem in Aussicht gestellten Ertrag der Wasserkraftanlage in keinem Verhältnis mehr stehen würden. Betriebswirtschaftliche Aspekte haben bei einer - wie hier - neu zu errichtenden Wasserkraftanlagen grundsätzlich hinter der ökologischen Zielsetzung der §§ 34 Abs. 1, 35 Abs. 1 WHG zurück zu stehen. Es bleibt der Entscheidung des Klägers vorbehalten, ob bei gegebenenfalls erforderlichen, kostenintensiven Inhalts- bzw. Nebenbestimmungen das Vorhaben mangels Rentabilität nicht weiter verfolgt bzw. umgesetzt wird.

Vgl. BayVGH, Urteil vom 7. Oktober 2004 - 22 B 03.3228 -, juris Rn. 33 ff., der die Auflage zur Errichtung eines Umgehungsgerinnes im Rahmen der Bewilligungserteilung für eine Wasserkraftanlage bei einem ökologisch besonders hochwertigen Gewässer auch bei Rentabilitätseinbußen oder gar Unwirtschaftlichkeit der Anlage für rechtmäßig erachtet hat.

2. Auch angesichts der fehlerhaften Bescheidung entfällt in Anlehnung an die Grundsätze des "steckengebliebenen" Genehmigungsverfahren die Verpflichtung des Gerichts, die Sache weiter spruchreif zu machen. Der Beklagte hat die Beantwortung der Frage, ob die begehrte Bewilligung den sich aus den übrigen Vorschriften des Wasserrechts bzw. aus sonstigen öffentlichrechtlichen Vorschriften (vgl. § 12 Abs. 1 Nr. 2 WHG) ergebenden Anforderungen entspricht, dahinstehen lassen, da er bereits aufgrund eines Verstoßes gegen die Bewirtschaftungsziele im Sinne von § 27 Abs. 2 WHG den Anspruch des Klägers auf die begehrte Bewilligung verneint hat. In einem solchen Fall ist das Gericht befugt, eigene Ermittlungen im Hinblick auf die weiteren tatbestandlichen Voraussetzungen zu unterlassen. Ansonsten müssten im Verwaltungsverfahren noch nicht behandelte komplexe technische und naturschutzfachliche Fragen erstmals im gerichtlichen Verfahren erschöpfend geprüft werden. Im Allgemeinen sind ferner individuelle Einschätzungen und Zweckmäßigkeitserwägungen dafür erheblich, ob gegebenenfalls diese oder jene gleichermaßen geeignete Auflage oder sonstige Nebenbestimmungen dem Vorhabenträger aufzugeben sind. Es ist in derartigen besonders gelagerten Fällen nicht Aufgabe der Gerichte, ein "steckengebliebenes" Genehmigungsverfahren in allen Einzelheiten durchzuführen, so dass davon abgesehen werden kann, die Sache selbst spruchreif zu machen.

Vgl. insgesamt zum "steckengebliebenen" Genehmigungsverfahren: BVerwG, Urteil vom 14. April 1989 - 4 C 52.87 -, NVwZ 1990, 257; Beschluss vom 25. November 1997 - 4 B 179.97 -, NVwZ-RR 1999, 74; OVG NRW, Urteil vom 20. November 2012 - 8 A 252/10-, juris Rn. 117 ff. mit weiteren Nachweisen.

3. Ein Anspruch auf Neubescheidung des Antrages des Klägers ergibt sich weiterhin daraus, dass der Beklagte es im ablehnenden Bescheid vom 30. September 2009 unterlassen hat - im Anschluss an den von ihm bejahten Verstoß gegen die Bewirtschaftungsziele - über eine Ausnahme von den Bewirtschaftungszielen nach § 31 Abs. 2 WHG zu befinden.

Eine Ausnahme von den Bewirtschaftungszielen ist von Amts wegen zu prüfen, selbst wenn ein solcher Antrag nicht ausdrücklich gestellt worden ist. Das Begehren des jeweiligen Antragstellers ist regelmäßig auch ohne gesonderten Antrag dahin auszulegen, eine mögliche Ausnahme gemäß § 31 Abs. 2 WHG zu erhalten.

Vgl. Schmid, in: Berendes/Frenz/Müggenborg (Hrsg.), WHG, 2011, § 31 Rn. 6; Durchgängigkeitserlass NRW, Nummer 1.2.3; in Bezug auf die Ausnahme im Bauplanungsrecht (§ 31 Abs. 1 BauGB) ebenso: Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Stand: Juni 2011, § 31 Rn. 63.

Die Vorschrift des § 31 Abs. 2 WHG (bzw. des § 25 d Abs. 3 WHG a.F. - letzterer beanspruchte bereits im Zeitpunkt des Erlasses des Bescheides Geltung -) ermöglicht in Anlehnung an Art. 4 Abs. 7 der Wasserrahmenrichtlinie (Richtlinie 2000/60/EG vom 23. Oktober 2000, Amtsblatt L 327/1 ff.) die Zulassung von Vorhaben, die aufgrund ihrer Auswirkungen gegen die Bewirtschaftungsziele verstoßen würden. Solche Vorhaben müssen zusammenfassend entweder in einem generell übergeordneten Interesse liegen oder aber für die Gesundheit oder die Sicherheit des Menschen oder für die nachhaltige Entwicklung im öffentlichen Interesse liegender Zwecke einen größeren Nutzen als das dadurch gestörte Bewirtschaftungsziel ausweisen; auch darf der mit dem Vorhaben verfolgte Nutzen nicht durch andere technisch durchführbare, verhältnismäßige und mit wesentlich geringeren Umweltbelastungen verbundene Mittel durchführbar sein. Die nachteiligen Auswirkungen sind dabei optimal zu minimieren und die Bewirtschaftungsziele anderer Gewässer der Flussgebietseinheit dürfen nicht dauernd ausgeschlossen oder gefährdet werden.

Dem Gericht oblag es im Hinblick auf das Vorliegen der Voraussetzungen für eine Ausnahme von den Bewirtschaftungszielen nach § 31 Abs. 2 WHG ebenfalls nicht, die Sache weiter spruchreif zu machen. Es ist dem Gericht zum jetzigen Zeitpunkt nicht möglich, die konkrete ökologische Beurteilung der Wasserkraftanlage vorzunehmen, da der Beklagte - wie bereits ausgeführt - die seiner Beurteilungsermächtigung unterliegende Intensität des Eingriffs durch die projektierte Wasserkraftanlage und die Möglichkeiten eines Ausgleichs für den Fischschutz nicht ordnungsgemäß ermittelt hat. Dieser Belang kann daher in der erforderlichen Abwägung nicht dem konkurrierenden Interesse an regenerativer Energieerzeugung gegenübergestellt werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO und berücksichtigt, dass der Kläger lediglich mit dem Hilfsantrag auf Neubescheidung obsiegt.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO in Verbindung mit § 709 Satz 2 ZPO.