OLG München, Urteil vom 13.02.2013 - 7 U 2616/12
Fundstelle openJur 2013, 5541
  • Rkr:
  • AmtlSa:
  • PM:
Tenor

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Endurteil des Landgerichts München I vom 31.05.2012 wird zurückgewiesen.

II. Auf die Berufung der Klägerin wird das Endurteil des Landgerichts München I vom 31.05.2012 in Ziffer II. und IV. aufgehoben und die Widerklage abgewiesen.

III. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits mit Ausnahme der Kosten der Streithelferin, die ihre Kosten selbst trägt.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin bzw. der Drittwiderbeklagte vor der Vollstreckung jeweils Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leisten.

Das in Ziffer I. genannte Urteil des Landgerichts München I ist in Ziffer I. ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

V. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Gründe

A.

Die Parteien streiten im Wege von Klage und Widerklage bzw. Drittwiderklage um Zahlungsansprüche sowie um Gewährleistungsrechte aus einem Grundstückskaufvertrag.

Das Erstgericht hat dem klägerischen Anspruch auf Zahlung von Zinsen stattgegeben, der Widerklage auf Zahlung von Schadensersatz aus Gewährleistungsrecht zum Teil stattgegeben sowie die Drittwiderklage abgewiesen.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen und Entscheidungsgründe wird auf das Urteil des Landgerichts München I Bezug genommen, § 540 Abs. 1 ZPO.

Gegen die landgerichtlichen Verurteilungen richten sich jeweils die Berufungen der Beklagten und der Klägerin.

Die Beklagte trägt vor, die Klägerin habe keinen Anspruch auf Zinszahlung, da die entsprechende Zinsklausel im Kaufvertrag als AGB-Klausel wegen Widersprüchlichkeit unwirksam sei.

Der Klägerin stünden zudem die Ansprüche nicht zu, da die Forderungen abgetreten seien. Dem Zahlungsanspruch stünde auch die Einrede nach § 320 BGB wegen Gewährleistungsrechten der Beklagten entgegen.

Hinsichtlich der vom Landgericht nur teilweise stattgegebenen Widerklage wendet sie sich gegen die Höhe des Schadensersatzanspruches. Das Erstgericht hätte den zuerkannten Zahlungsanspruch zuzüglich Mehrwertsteuer (= 49.609,50 €) aussprechen müssen, da die Beklagte nicht vorsteuerabzugsberechtigt sei. Auch sei der merkantile Minderwert des streitgegenständlichen Objektes statt der zugesprochenen 3 % mit mindestens 20 % anzusetzen. Sie begehrt daher über den zuerkannten Betrag von 1.115.048,49 Euro (Ziffer II. des Ersturteils) hinaus weitere 1.343.000,-- Euro, somit gesamt 2.507.657,96 Euro.

Weiter wendet sich die Beklagte gegen das Ersturteil, soweit eine Abweisung der Drittwiderklage gegen den Geschäftsführer der Klägerin, Herrn Franz F., erfolgt ist (Ziffer III. des Ersturteils). Dieser hafte wegen Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens bzw. aus Delikt in Höhe von mindestens 310.711,96 Euro.

Die Beklagte beantragt daher,

das Urteil des Landgerichts München I vom 31.05.2012 teilweise aufzuheben und insgesamt wie folgt neu zu fassen:

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Die Klägerin wird verurteilt, an die Beklagte 2.507.657,96 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 21. Oktober 2005 zu bezahlen.

III. Der Drittwiderbeklagte wird verurteilt, an die Beklagte 310.711,96 Euro zu bezahlen nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21. Oktober 2005.

IV. In Höhe von 310.711,96 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21. Oktober 2005 haften Klägerin und Drittwiderbeklagter als Gesamtschuldner.

Die Klägerin und der Drittwiderbeklagte beantragen

die Zurückweisung der Berufung.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil hinsichtlich ihres zuerkannten Zahlungsanspruches. Auch der Drittwiderbeklagte verteidigt das angefochtene Urteil bzgl. der Klageabweisung gegen ihn. Er habe kein besonderes persönliches Vertrauen in Anspruch genommen.

Die Klägerin wendet sich mit ihrer Berufung gegen die vom Erstgericht zugesprochene Widerklageforderung (Ziffer II. des Endurteils).

Die Klägerin ist der Auffassung, keine Kenntnis von der Kiesgrube/den Altlasten gehabt zu haben. Das Erstgericht habe rechtsfehlerhaft eine Zurechnung der Kenntnis des Zeugen A. zu Lasten der Klägerin vorgenommen. Der Zeuge sei nicht im Pflichtenkreis der Klägerin tätig gewesen.

Die Klägerin beantragt daher,

das Endurteil des Landgerichts München I vom 31.05.2012 wird in Ziffer II. ersatzlos aufgehoben und die Widerklage wird abgewiesen.

Die Beklagte beantragt

die Zurückweisung der Berufung der Klägerin.

Der Streithelfervertreter schließt sich dem Antrag der Beklagtenseite insoweit an, als die Zurückweisung der Berufung der Klageseite und die Aufhebung der Klage beantragt wird.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 23.01.2013 Bezug genommen.

B.

Die zulässige Berufung der Beklagten war als unbegründet zurückzuweisen, die zulässige Berufung der Klägerin war hingegen begründet.

I. Berufung der Beklagten:

1. Die Beklagte ist der Klägerin gemäß Ziffer IV. Satz 1 in Verbindung mit Absatz 3 Satz 4 des Zahlungsplanes (Anlage K1) zur Zahlung der begehrten Zinsen in Höhe von 148.750,-- Euro für den Zeitraum vom 01.04. bis einschließlich 10.07.2005 verpflichtet.

a) Der Senat schließt sich insoweit der Auffassung des Erstgerichts an, dass diese Klausel wirksam ist und es sich um keine AGB-Klausel im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB handelt.

Der Senat nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Gründe des Erstgerichts (dort unter Ziffer I. 1. a) Bezug.

Ergänzend wird ausgeführt, dass gegen das Vorliegen einer AGB-Klausel die Aussage des als Zeuge einvernommenen Notars Dr. S. spricht. Dieser hat bekundet, dass er die Klausel selbst entworfen und auf Wunsch der Beklagten nach einer späteren Fälligkeit des Kaufpreises die Zinsklausel aufgenommen habe.

Auch ist die Zinsregelung hinreichend klar (vgl. hierzu die Entscheidungsgründe des Landgerichts München I unter Ziffer I. 1. a (2)).

Zudem wäre, selbst wenn es sich vorliegend um AGB handeln würde, eine unangemessene Benachteiligung nicht feststellbar. Insoweit ist hier zu berücksichtigen, dass es sich bei den Parteien um keine Verbraucher handelt, sondern um am Handelsverkehr teilnehmende Parteien, wo derartige Klauseln nicht unüblich sind und eine unangemessene Benachteiligung bei Zinszahlungen nach Fälligkeit des Hauptsachebetrages fern liegt.

b) Die Klägerin ist zur Geltendmachung dieser Forderung auch berechtigt, die Forderung ist nicht an Dritte abgetreten.

Soweit sich die Beklagte auf Ziffer IV. Satz 2 des Kaufvertrages (Anlage K1) beruft, ist lediglich der Anspruch auf Zahlung eines Teils des Kaufpreises abgetreten. Bezüglich eventueller Zinsen erfolgte hingegen keine schriftliche Abtretung.

Zwar können grundsätzlich auch zukünftige Forderungen abgetreten werden, allerdings müssen diese jedenfalls bestimmbar bezeichnet werden (vgl. Grüneberg in Palandt BGB 72. Aufl. § 398 Rz. 11).

Hieran fehlt es. Bezüglich zukünftiger Forderungen findet sich in der Vereinbarung keine entsprechende Klausel. Auch findet § 401 BGB keine Anwendung.

c) Die Beklagte kann gegen den Zahlungsanspruch nicht die Einrede des nicht erfüllten Vertrags nach § 320 BGB erheben.

Zwar würde beim Anbieten einer nicht vertragsgemäßen mangelhaften Leistung bereits das objektive Bestehen des Leistungsverweigerungsrechts den Eintritt des Schuldnerverzugs hindern (vgl. Grüneberg in Palandt a.a.O.  § 320 Rz. 12, 9, § 286 Rz. 10), ohne dass es der Erhebung der Einrede bedürfte (was hier zudem mit Schriftsatz vom 03.08.2005, Anlage B17, erfolgt ist).

Allerdings konnte die Beklagte nicht nachweisen, dass die Klägerin keine vertragsgemäße und mangelhafte Leistung erbracht hat.

Zwar weist das streitgegenständliche Grundstück einen Mangel auf, da das als Baugrund verkaufte Grundstück sich auf einer verfüllten Kiesgrube befand und altlastenbehaftet war. Dies ist zwischen den Parteien insoweit inzwischen unstreitig.

Allerdings stehen der Beklagten trotzdem keine Gewährleistungsrechte zu, da die Parteien im Kaufvertrag wirksam einen Gewährleistungsausschluss vereinbart haben (Ziffer VII. des Kaufvertrags (Anlage K1).

Dieser Haftungsausschluss ist nicht nach § 444 BGB unwirksam.

Die Beklagte konnte nicht nachweisen, dass die Klägerin den Mangel arglistig verschwiegen hat. Im Hinblick auf die Kontamination mit Altlasten hätte zwar für den Verkäufer eine Offenbarungspflicht bestanden. Dies setzt aber voraus, dass die Klägerin den Fehler kennt oder ihn zumindest für möglich hält.

Der Geschäftsführer der Klägerin selbst hatte keine Kenntnis von der Baugrube bzw. den Altlasten.

Entgegen der Auffassung des Erstgerichts muss sich die Klägerin auch nicht nach § 166 BGB den möglichen Kenntnisstand des Zeugen A. zurechnen lassen.

aa) Es ist bereits nicht erwiesen, dass der Zeuge A. überhaupt Kenntnis von der vorhandenen Kiesgrube mit den Altlasten hatte. Der Zeuge A. hat bei seiner Einvernahme vor dem Erstgericht bekundet, er habe nicht gewusst, dass das Grundstück mit dem Kloster auf einer verfüllten Kiesgrube stand. Dass der Zeuge entgegen seiner eigenen Aussage tatsächlich Kenntnis hatte, ergibt sich weder aus dem Umstand, dass der Zeuge A. auf den statischen Unterlagen handschriftlich vermerkt hatte "Bodenverdichtungsplan" (vgl. Anlage B27), noch kann infolge der Ausführungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. N. dem Zeugen eine Kenntnis nachgewiesen werden. Der Sachverständige N. gab hierzu an, aus dem Umstand, dass der Zeuge A. von der Existenz eines Bodenverdichtungsplanes aus den 60er Jahren wusste, sei bereits der Rückschluss zu ziehen, dass sich das ehemalige Klostergebäude zumindest auf einem nicht ausreichend tragfähigen Baugrund befinden könnte. Dass sich das ehemalige Klostergebäude auf einer verfüllten Kiesgrube befindet, hätte der Zeuge erkennen müssen, sobald er, aufgrund des Wissens der Existenz eines Bodenverdichtungsplanes, die statisch-konstruktiven Bestandsunterlagen näher eingesehen hätte (vgl. Gutachten des Sachverständigen vom 19.02.2009, = Bl. 328 d. A., dort Seite 7 des Gutachtens). Dies belegt aber noch nicht die Kenntnis des Zeugen A., sondern betrifft allenfalls den Vorwurf fehlender näherer Aufklärung. Ohne die weitere Einsichtnahme in statisch-konstruktive Bestandsunterlagen ist aber noch kein sicherer Rückschluss auf das Wissen des Zeugen von der verfüllten Kiesgrube feststellbar. Das heißt, allein aus dem Begriff des Wortes "Bodenverdichtungsplan" ergibt sich allenfalls ein Hinweis auf einen möglicherweise eingeschränkt tragfähigen Baugrund. Dass der Zeuge A. aber tatsächlich in dieser Richtung weitere Nachforschungen angestellt hat und die statisch-konstruktiven Bestandsunterlagen auch tatsächlich eingesehen hat, hat der Zeuge A. nicht bestätigt, auch fehlen sonstige Belege hierfür.

Der Umstand also, dass der Zeuge A. nicht weiter nachgeforscht hat, mag daher bedeutsam sein für die Frage des Verschuldens des Zeugen A. nach § 278 BGB. Für die Behauptung tatsächlicher Kenntnis des Zeugen von einem Mangel im Rahmen von § 444 BGB bedeutet aber das Unterlassen eventueller Nachforschungen noch nicht zwangsläufig auch die Kenntnis hiervon oder das Kennen müssen.

Anders wäre es nur dann, wenn der Zeuge A. es versäumt hat, gleichsam auf der Hand liegende Erkenntnismöglichkeiten wahrzunehmen, sodass das Sichberufen auf Unkenntnis letztlich als Förmelei erscheinen würde, weil jeder Andere in der Lage des Betroffenen unter denselben Umständen die Kenntnis gehabt hätte (vgl. BGH, NJW 2001, 1721, 1722). Dies liegt aber hier nicht vor. Die weitere Erkenntnis hat sich hier nicht allein durch die Tatsache ergeben, dass ein Bodenverdichtungsplan vorlag, sondern es hätte in diesem Zusammenhang erst weiterer Nachforschungen bedurft, d.h. Einsichtnahme in die statisch-konstruktiven Bestandsunterlagen. Der Zeuge A. hatte allerdings keinen Auftrag zur Untersuchung des ausreichenden tragfähigen Baugrunds erhalten, so dass für ihn auch kein Anlass zu weitergehenden Nachforschungen bestand.

Der Zeuge A. gab hierzu an, er sei vom Architekten in beratender Funktion gerufen worden und zwar in statischer Hinsicht bezüglich der Fassaden bzw. wegen der neuen Wärmeschutzverordnung. Die Problematik habe darin bestanden, wie man die Fassade erhalten und trotzdem eine bauphysikalische Trennung der Fassade vornehmen könne. Zudem sollten bei den Räumen eventuell Durchbrüche erfolgen. Es war für ihn wichtig, dass mit dem Keller nichts gemacht wurde, deshalb habe er sich mit dem Fortlauf der Lasten nicht befassen müssen. Den Baugrund und die eingeschränkte Tragfähigkeit habe er nicht untersucht. Wenn er einen Auftrag für das Objekt bekommen hätte, wäre er an dieses Projekt anders herangegangen, gerade wenn es um die Tiefgarage gegangen wäre, hätte er dann auch ein Bodengutachten eingeholt. In diesem Fall hatte er aber nur eine beratende Funktion, da der Architekt mit der Fassade beim Denkmalschutz nicht klargekommen sei. Sein Thema sei daher im Wesentlichen die thermische Trennung der Fassaden gewesen. Für ihn sei wichtig gewesen, dass im Keller nichts geschehen sollte, daher sei eine leichte Aufstockung für ihn das Thema gewesen.

Die von der Klägerin nunmehr vorgelegte Rechnung des Zeugen A. zu diesem Tätigwerden (Anlage K14 = Anlage zum Schriftsatz der Klägerin vom 18.01.2013 = Bl. 784/785 d. A.) steht im Einklang mit den Angaben des Zeugen. Auch dort hat der Zeuge Tätigkeiten vorwiegend im Zusammenhang mit der Fassade und der Mitwirkung eines Vorbescheids abgerechnet.

Den Gegenbeweis dafür, dass der Zeuge A. tatsächlich einen weitergehenden Auftrag erhalten haben soll als vom Zeugen selbst bekundet, hat die Beklagte nicht erbracht.

bb) Selbst die Kenntnis des Zeugen Aster vom Sachmangel unterstellt, kann dessen Kenntnisstand entgegen der Auffassung des Erstgerichts vorliegend nicht der Klägerin zugerechnet werden.

Die Zurechnung von Wissen bei dem Abschluss von Verträgen ist nach § 166 BGB zu beurteilen.

Eine direkte Anwendung von § 166 BGB kommt hier nicht in Betracht, da der Zeuge Aster im Zusammenhang mit dem Kaufvertragsabschluss nicht im Pflichtenkreis der Klägerin in vertretender Funktion tätig war.

Zwar ist grundsätzlich auch eine analoge Anwendung von § 166 Abs. 1 BGB in Bezug auf den vergleichbaren Tatbestand der Wissensvertretung denkbar. "Wissensvertreter" ist jeder, der nach der Arbeitsorganisation des Geschäftsherrn dazu berufen ist, im Rechtsverkehr als dessen Repräsentant bestimmte Aufgaben in eigener Verantwortung zu erledigen und die dabei angefallenen Informationen zur Kenntnis zu nehmen sowie gegebenenfalls weiterzuleiten. Er braucht weder zum rechtsgeschäftlichen Vertreter noch zum "Wissensvertreter" ausdrücklich bestellt zu sein. Der Geschäftsherr muss sich seiner aber im rechtsgeschäftlichen Verkehr wie eines Vertreters bedienen. Hat der Wissensvertreter den Geschäftsherrn nur intern beraten, scheidet eine sinngemäße Anwendung von § 166 Abs. 1 BGB aus (vgl. BGH V ZR 262/90, BGH V ZR 239/94, BGH VIII ZR 297/94). Allerdings sind nach höchstrichterlicher Rechtsprechung auch der Wissenszurechnung persönliche und zeitliche Grenzen zu ziehen. Das als Wissen Zuzurechnende darf nicht zu einer Fiktion entarten, die juristische Personen oder andere am Rechtsverkehr teilnehmende Organisationen weit über jede menschliche Fähigkeit hinaus belastet. Vielmehr muss für denjenigen Menschen, für den die Zurechnung gelten soll, wenigstens eine reale Möglichkeit, aber auch ein Anlass bestehen, sich das Wissen aus dem eigenen Gedächtnis, aus Speichern oder von anderen Menschen zu beschaffen. Soll also das Wissen aus der Wissensaufteilung derjenige tragen, der sie veranlasst hat und durch zweckmäßige Organisation beherrschen kann, so ist entscheidend, ob die Information über den Umstand überhaupt gespeichert werden musste. Das hängt davon ab, mit welcher Wahrscheinlichkeit sie später rechtserheblich werden konnte. Zu beurteilen ist dies nach dem Zeitpunkt der Wahrnehmung und nicht nach einem erst später erreichten Wissenstand (vgl. BGH V ZR 239/94, nach Juris Rz. 23 bis 25).

Nach diesen Grundsätzen muss sich die Klägerin das behauptete Wissen des Zeugen A. nicht zurechnen lassen. Denn der Zeuge A. musste zum damaligen Zeitpunkt seines Tätigwerdens, d. h. im Zusammenhang mit der Erwirkung eines Vorbescheids die Abklärung bezüglich der Fassade (unter anderem deren thermische Trennung), der Raumaufteilung und leichter Aufstockung des Gebäudes diese Informationen nicht speichern. Der Zeuge gab hierzu insbesondere an, für ihn sei damals wichtig gewesen, ob im Keller etwas gemacht werde. Dort sollte nichts geschehen. Von daher sei eine leichte Aufstockung machbar gewesen (vgl. auch dazu die obigen Ausführungen wie unter 1. c. aa. dargestellt).

Zum Zeitpunkt des Wahrnehmens der Tatsache, dass ein "Bodenverdichtungsplan" vorlag, war dies jedenfalls damals für den Zeugen letztlich unerheblich, da dies für den ihm erteilten Auftrag bedeutungslos war. Die Information über diesen Umstand musste daher jedenfalls damals von ihm nicht gespeichert werden.

Eine Wissenszurechnung nach § 166 BGB analog scheidet damit aus.

d) Da die Einrede des nicht erfüllten Vertrages nicht greift und der Zinszahlungsanspruch besteht, kann daher dahingestellt bleiben, ob auch durch die Zahlung weiterer Kaufpreisraten in Kenntnis des bestehenden Mangels (Kiesgrube) ein Anerkenntnis seitens der Beklagten gesehen werden könnte (was der Senat eher verneint).

2. Die Berufung der Beklagten war daher auch zurückzuweisen, soweit die Beklagte von der Klägerin im Wege der Widerklage aus Gewährleistungsrecht weitergehenden Schadensersatz begehrt (Ziffer II. des Ersturteils), da ihr infolge des wirksamen Gewährleistungsausschlusses keine Gewährleistungsrechte zustehen und Arglist nicht feststellbar ist (vgl. dazu oben unter1.c.).

3. Die Berufung der Beklagten war auch zurückzuweisen, soweit sie vom Drittwiderbeklagten, Geschäftsführer der Klägerin, Zahlung in Höhe von nunmehr 310.711,96 Euro begehrt.

Der Senat nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Gründe des Erstgerichts, dort unter Ziffer III. 2. (= Seite 43 ff. des Ersturteils) Bezug.

Ergänzend wird ausgeführt:

a) Der Drittwiderbeklagte haftet der Beklagten auch nicht aus dem Gesichtspunkt der Vertreterhaftung wegen Inanspruchnahme eines besonderen persönlichen Vertrauens.

Der Geschäftsführer einer GmbH nimmt, wenn er für diese in Vertragsverhandlungen eintritt, grundsätzlich nur das normale Verhandlungsvertrauen in Anspruch, für dessen Verletzung der Vertragspartner, in diesem Fall also die Klägerin, einzustehen hätte. Von einem persönlichen Vertrauen lässt sich nur sprechen, wenn der Vertreter beim Verhandlungspartner ein zusätzliches, von ihm selbst ausgehendes Vertrauen auf die Vollständigkeit und Richtigkeit seiner Erklärungen hervorgerufen hat, er sozusagen eine Garantiezusage erteilt hat (vgl. BGH II ZR 292/91, nach Juris Rz. 19, BGH II ZR 180/90).

Hieran fehlt es bereits nach dem eigenen Vortrag der Beklagten. Danach soll der Drittwiderbeklagte das Vorliegen von Altlasten explizit und "harsch" verneint haben. Er habe sogar darauf verwiesen, dass Altlasten schon deswegen ausgeschlossen seien, weil das Grundstück in exponierter Lage unmittelbar beim Nymphenburger Schloss liege.

Selbst die Richtigkeit dieses Vortrags unterstellt, handelt es sich hierbei nur um das normale Verhandlungsvertrauen, das bei der Anbahnung von Geschäftsbeziehungen immer gegeben ist.

b) Auch eine deliktische Haftung des Drittwiderbeklagten kommt nicht in Betracht. Der Senat verweist auch hierzu auf die zutreffenden Gründe des Erstgerichts (dort unter III. 2.c.d.) eine positive Kenntnis des Drittwiderbeklagten vom Vorhandensein einer Kiesgrube/Altlasten ist nicht feststellbar.

Allein aus der Tatsache, dass der Zeuge L. vom Drittwiderbeklagten auf statische Probleme angesprochen wurde (vgl. Einvernahme des Zeugen vor dem Erstgericht im Termin vom 12.10.2006 = Bl. 147/150 d. A.), besagt noch nichts über die positive Kenntnis von Altlasten. Auch bezog sich die entsprechende Äußerung des Zeugen auf die statischen Probleme im Zusammenhang mit dem Herausreißen von Wänden (vgl. Einvernahme Bl. 149 d. A.).

Soweit die Beklagte rügt, sie habe bestritten, dass die Klägerin die aus dem Archiv der Landeshauptstadt München geholten Statikunterlagen nicht benutzt, sondern im Originalzustand der Beklagten übergeben habe, ist dies zwar zutreffend. Die Beklagte hat allerdings nicht dargetan, wer von der Klägerseite die Unterlagen abgeholt hat (die Beklagte behauptet pauschal "die Klägerin"), so dass überhaupt nicht feststeht, ob der Drittwiderbeklagte persönlich die Unterlagen abgeholt hat. Auch belegt dies nicht, dass der Drittwiderbeklagte vom Inhalt dieser acht Leitzordner auch tatsächlich Kenntnis genommen hat.

Der Einvernahme der hierzu angebotenen Zeugin (Verwaltungssekretärin R., Landeshauptstadt München) bedurfte es daher nicht, da nicht ersichtlich ist, inwiefern die Angestellte der Stadt München hierzu Angaben machen können soll.

Auch für die täuschende Behauptung des Drittwiderbeklagten ins Blaue hinein fehlen jegliche Anhaltspunkte, wie das Erstgericht hierzu zutreffend feststellt, worauf verwiesen wird (vgl. dort unter Ziffer III. 2. c, = dort Seite 49 des Ersturteils).

II. Berufung der Klägerin:

Die Berufung der Klägerin hat hingegen Erfolg.

Ziffer II. des Ersturteils war aufzuheben und die Widerklage der Beklagten gegen die Klägerin abzuweisen. Die Beklagte kann gegen die Klägerin keine Schadensersatzansprüche aus Gewährleistungsrecht geltend machen, da diese Ansprüche wegen des wirksamen Gewährleistungsausschlusses ausgeschlossen sind und der Beklagten der Nachweis arglistigen Handelns seitens der Klägerin nicht gelungen ist (vgl. dazu obige Ausführungen unter I. 1. c).

Daher bedarf es auch hier keiner weiteren Ausführungen mehr zur streitgegenständlichen Frage des merkantilen und technischen Minderwerts und der beklagtenseits beantragten Erholung eines weiteren Gutachtens.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 91 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Als Unterlegene hat die Beklagte die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Die Klageabweisung in Ziffer III. des Ersturteils erfolgte lediglich hinsichtlich des Zinszeitpunktes (vgl. Seite 20 des Ersturteils unter I. 2. am Ende: Antrag der Klagepartei Verzinsung ab 20.08.05, Ersturteil Verzinsung ab 22.08.05). Insoweit gilt daher § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.