Kein Anordnungsgrund gegeben, wenn Antrag nach § 123 VwGO erst nach Ernennung des ausgewählten Bewerbers gestellt wird;Gewährung effektiven Rechtsschutzes ausreichend, wenn Behörde nach Bekanntgabe des Widerspruchsbescheids zwei Wochen abwartet, bevor Ernennung erfolgt Keine vorläufige Aufhebung der Ernennung im Eilverfahren; Grundsatz der Ämterstabilität

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.

2. Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

3. Der Streitwert wird auf 5.000 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Der Antragsteller wendet sich gegen die Besetzung der W2-Professur für Psychologische Grundlagen in Schule und Unterricht an der ...-... (im Folgenden: ...) mit der Beigeladenen.

Die ... schrieb am 17. September 2010 die Stelle eines Universitätsprofessors/einer Universitätsprofessorin W 2 (Lehrprofessur) für Psychologische Grundlagen in Schule und Unterricht aus. Gegen die Entscheidung der ..., die Beigeladene auf die Stelle zu berufen, erhob der Antragsteller zunächst Widerspruch und Klage mit dem Antrag, den Widerspruchsbescheid und das ablehnende Schreiben der ... aufzuheben (Az. B 5 K 11.615). Einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung (Az. B 5 E 11.667) wurde im Beschwerdeverfahren vom BayVGH (Beschluss vom 18. April 2012, Az. 7 CE 12.166) stattgegeben mit der Maßgabe, dass der ... untersagt wurde, die streitgegenständliche Stelle „durch Aushändigung einer Ernennungsurkunde zu besetzen, solange über die Bewerbung des Antragstellers keine neue Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichtshofs getroffen worden ist“.

Nach Durchführung eines weiteren Auswahlverfahrens teilte die ... dem Antragsteller mit Schreiben vom 25. Juli 2012 mit, dass seine Bewerbung erneut keine Berücksichtigung habe finden können. Es sei weiterhin beabsichtigt, die Beigeladene zu ernennen. Gegen dieses Schreiben erhob der Antragsteller Widerspruch, der mit Widerspruchsbescheid vom 28. September 2012 zurückgewiesen wurde. Der Widerspruchsbescheid, der mit keiner Rechtsbehelfsbelehrung versehen war, ging den Bevollmächtigten des Antragstellers am 4. Oktober 2012 zu.

Am 22. Oktober 2012 wurde die Beigeladene ernannt.

Mit Schriftsatz vom 2. November 2012 ließ der Antragsteller Klage erheben mit dem Antrag, den Widerspruchsbescheid der ... vom 28. September 2012 und die Ablehnung der Bewerbung durch das Schreiben vom 25. Juli 2012 aufzuheben (Az. B 5 K 12.885). Er beantragte zugleich,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die W2-Professur für Psychologische Grundlagen in Schule und Unterricht an der ... mit einem Mitbewerber zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden ist und das vorliegende Verfahren rechtskräftig abgeschlossen wurde.

Die ... habe gegen die im Beschluss des BayVGH vom 18. April 2012 aufgestelllten Grundsätze zur Bewerberauswahl verstoßen. Sie sei wiederum nicht in der Lage gewesen, die Vita und die Liste der Veröffentlichungen und Lehrveranstaltungen des Antragstellers hinreichend zu erfassen oder auch nur „zur Kenntnis zu nehmen“. Seine Venia Legendi sei keinesfalls auf den pädagogischen Bereich beschränkt. Man habe Akteneinsicht verweigert. Es gebe diverse Gutachten zur Qualität des Antragstellers.

Mit Beschluss vom 7. November 2012 wurde die ausgewählte Bewerberin, Prof. Dr. ..., zum Verfahren beigeladen. Diese hat sich nicht geäußert.

Der Antragsgegner hat mit Schriftsatz vom 16. November 2012 beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Die ... habe das Berufungsverfahren unter Beachtung der gerichtlichen Auffassung fortgesetzt. Ein Anordnungsgrund bestehe aufgrund der zwischenzeitlich erfolgten Besetzung der Stelle nicht. Dem Antragsteller sei zur Wahrung seiner Rechte eine hinreichende Frist gewährt worden. Ein Anordnungsanspruch bestehe darüber hinaus nicht, weil der Antragsteller keine Aussicht auf Berücksichtigung habe. Das Berufungsverfahren sei unter Beachtung der geltenden Berufungsverfahrensordnung fortgesetzt worden. Die vom BayVGH geforderte umfassende Auseinandersetzung habe stattgefunden.

Unter dem 12. Dezember 2012 erwiderten die Bevollmächtigten des Antragstellers, dass der Widerspruchsbescheid noch nicht in Bestandskraft erwachsen sei, weshalb der Grundsatz der Ämterstabilität dem Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers nicht entgegenstehe. Gegen den Widerspruchsbescheid sei in offener Frist Klage erhoben worden, verbunden mit einem Antrag nach § 123 VwGO. Gleichwohl habe die Antragsgegnerin die Beigeladene ernannt und damit dem Antragsteller effektiven Rechtsschutz abgeschnitten. Dem Antragsteller sei nicht genügend Zeit gewährt worden, einstweiligen Rechtsschutz zu begehren. Die übliche Frist von 2 Wochen könne dann nicht gelten, wenn eine Rechtsbehelfsbelehrung fehle, denn gerade die Rechtsbehelfsbelehrung diene der Sicherstellung effektiven Rechtsschutzes. Die Praxis gehe von vier Wochen aus. Schon wegen der Vorgeschichte hätte der Antragsgegner länger mit der Ernennung warten müssen. Bei hinreichender fachlicher Würdigung bestehe sehr wohl die Aussicht auf Berücksichtigung.

Die ... trug mit Schriftsatz vom 7. Januar 2013 noch vor, dass nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts der Bewerbungsverfahrens-anspruch nur dann den Grundsatz der Ämterstabilität überwinde, wenn der unterlegene Bewerber gehindert worden sei, die Rechtsschutzmöglichkeiten auszuschöpfen. Dem Antragsteller und seinem Bevollmächtigten sei bekannt gewesen, dass eine Ernennung beabsichtigt sei. Eine Frist von zwei Wochen sei nicht unangemessen kurz, da der Antragsteller bereits seit drei Monaten, ausgehend von der Ablehnung seiner Bewerbung, von der beabsichtigten Ernennung gewusst habe. Die Besetzung der Stelle nach einer erneuten Auswahlentscheidung sei nicht untersagt worden. Das anhängige Klageverfahren sei auf die Aufhebung des Widerspruchsbescheids vom 1. September 2012 gerichtet und habe hinsichtlich des Bewerbungsverfahrensanspruchs keine aufschiebende Wirkung. Dem Antragsteller sei umfassende Akteneinsicht gewährt worden. Die Würdigung der Bewerbung des Antragstellers sei hinreichend dokumentiert.

Darauf rügten die Bevollmächtigten des Antragstellers mit Schriftsatz vom 24. Januar 2013 nochmals die Verletzung effektiven Rechtsschutzes. Dem Schreiben vom 25. Juli 2012 seien die Gründe für die Ablehnung des Antragstellers nicht zu entnehmen. Der Antragsteller habe auch im Hinblick auf die fehlende Rechtsbehelfsbelehrung nicht mit den nötigen Grundlagen und Hintergründen gewusst, dass eine Ernennung beabsichtigt sei. Das Verfahren B 5 E 11.667 und das Klageverfahren B 5 K 11.665 stellten ein Hindernis für die Ernennung dar. Die angegriffene Ablehung sei nicht bestandskräftig.

Wegen der übrigen Einzelheiten des Sachverhalts wird entsprechend § 117 Abs. 3 Satz 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) auf die Gerichts- und Behördenakten, auch der beigezogenen Verfahren B 5 K 11.615, B 5 E 11.667 und B 5 K 12.885, verwiesen.

II.

1.

Der zulässige Antrag hat in der Sache keinen Erfolg.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht, auch vor einer Klageerhebung in der Hauptsache, auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Sicherungsanordnung). § 123 Abs. 1 VwGO setzt ein besonderes Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes (Anordnungsgrund) im Interesse der Wahrung des behaupteten Rechts (Anordnungsanspruch) voraus. Beides ist vom Antragsteller glaubhaft zu machen, vgl. § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO).

Maßgebend für die Beurteilung sind die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung. Ein Anordnungsgrund setzt voraus, dass es dem Antragsteller unter Berücksichtigung seiner Interessen unzumutbar ist, eine Entscheidung in der Hauptsache abzuwarten, oder dass einfachere Möglichkeiten zur Wahrung seiner Rechtsposition in Betracht kommen (Kopp/Schenke, VwGO, 18. Aufl. 2012, § 123 Rdnr. 26 m. w. N.). Ergibt die überschlägige rechtliche Beurteilung auf der Grundlage der verfügbaren und vom Antragsteller glaubhaft zu machenden Tatsachenbasis, dass von überwiegenden Erfolgsaussichten in der Hauptsache auszugehen ist, besteht regelmäßig ein Anordnungsanspruch. Eine einstweilige Anordnung ist daher in aller Regel zu erlassen, sofern durch die Veränderung des bestehenden Zustandes eine Rechtsvereitelung oder sonst nicht abwendbare Rechtsbeeinträchtigungen drohen.

a)

Vorliegend ist bereits ein Anordnungsgrund nicht gegeben. Mit Aushändigung der Ernennungsurkunde (vgl. Art. 18 Abs. 3 Bayerisches Beamtengesetz – BayBG –) wurde die Ernennung der Beigeladenen vollzogen. Die mit dem vorliegenden Verfahren begehrte Freihaltung der Stelle kann damit nicht mehr erreicht werden.

Ein Beamter hat bei einer Bewerbung um eine freie Stelle nach Art. 33 Abs. 2 GG einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr über seine Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei entscheidet. Dieser Bewerbungsverfahrensanspruch kann grundsätzlich nur vor der Ernennung des ausgewählten Konkurrenten mittels einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO gesichert werden. Ein abgelehnter Bewerber muss daher vorläufigen Rechtsschutz in Anspruch nehmen mit dem Ziel, die Stelle bis zu einer abschließenden Entscheidung freizuhalten, um zu verhindern, dass durch die Ernennung des ausgewählten Konkurrenten vollendete Tatsachen geschaffen werden. Wird hingegen die im Streit stehende Stelle besetzt, geht der Bewerbungsverfahrensanspruch des unterlegenen Bewerbers unter. Der um eine Beförderungsauswahl geführte Rechtsstreit erledigt sich mit der endgültigen Besetzung der ausgeschriebenen Stelle. Der Grundsatz der Ämterstabilität erfährt nur dann eine Durchbrechung, wenn der unterlegene Bewerber unter Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 Grundgesetz (GG) daran gehindert worden ist, seine Rechtsschutzmöglichkeiten vor der Ernennung auszuschöpfen. Nur unter diesen Voraussetzungen kann der unterlegene Bewerber seinen Anspruch mittels einer Anfechtungsklage gegen die bereits erfolgte Ernennung des ausgewählten Bewerbers weiterverfolgen. Eine andere Möglichkeit zur Durchsetzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs besteht nicht. Verstößt die Ernennung gegen Art. 33 Abs. 2 GG, ist sie mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben (BVerwG, B. v. 4. November 2010, Az. 2 C 16/09 und B .v. 3. Juli 2012, Az. 2 VR 3/12, OVG NRW, B. v. 30. Mai 2011, Az. 6 B 509/11,- juris-).

Eine vorläufige Aufhebung der „vorzeitigen“ Ernennungen des ausgewählten Bewerbers im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kommt dagegen wegen der auf eine Sicherung des Bewerberanspruchs des Antragstellers gerichteten Zielsetzung nicht in Betracht. Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass mit der einstweiligen Anordnung verhindert werden soll, dass der ernannte Mitbewerber während der Dauer des Hauptsacheverfahrens einen Bewährungsvorsprung erreichen könnte. Dieser Gedanke rechtfertigt keine Durchbrechung des Grundsatzes, dass der Erlass einer einstweiligen Anordnung nur zur Sicherung des als verletzt geltend gemachten Bewerberanspruchs bis zur Ernennung des ausgewählten Bewerbers in Betracht kommt. Eine vorläufige Aufhebung der Ernennung des ausgewählten Bewerbers (bereits) im Eilverfahren liefe dem Wesen einer Sicherungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO zuwider (VGH BW, B. v. 4. April 2011, Az. 4 S 383/11,- juris -). Auch das Bundesverwaltungsgericht geht im Beschluss vom 3. Juli 2012 davon aus, dass sich mit der Ernennung des ausgewählten Bewerbers der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung erledigt hat.

Gemessen an diesen Grundsätzen ist ein Anordnungsgrund nicht gegeben. Dem Antrag des Antragstellers vom 2. November 2012 auf Freihaltung der streitbefangenen Stelle kann bereits aufgrund der schon vor Antragseingang erfolgten Ernennung der Beigeladenen nicht mehr Rechnung getragen werden. Dieser Antrag geht damit ins Leere. Obwohl das Gericht im Schreiben vom 7. November 2012 auf diesen Umstand hingewiesen hat, hat der Antragsteller am gestellten Antrag festgehalten.

b)

Soweit der Antragsteller vorträgt, dass im vorliegenden Fall der Grundsatz der Ämterstabilität nicht gelten könne, weil dem Antragsteller der durch Art. 19 Abs. 4 GG gebotene effektive Rechtsschutz verwehrt worden sei, ist dieses Vorbringen im Rahmen des Hauptsachverfahrens zu würdigen, führt jedoch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes keinesfalls zu einer vorläufigen Rückgängigmachung der Ernennung. Wie bereits ausgeführt, wäre dies mit dem Ziel einer Sicherungsanordnung nicht vereinbar. Zudem hat der Antragsteller an seinem ursprünglich gestellten Antrag, der Freihaltung der Stelle, trotz geänderter Sachlage festgehalten. Selbst wenn man auch noch nach erfolgter Stellenbesetzung einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung als statthaft ansähe, hätte der vorliegende Antrag deshalb keinen Erfolg, weil er der geänderten Sachlage nicht Rechnung trägt und das begehrte Rechtsschutzziel nicht erreicht werden kann.

Des Weiteren ist, auch wenn es entscheidungserheblich hierauf nicht mehr ankommt, nicht überwiegend wahrscheinlich, dass die Ernennung der Beigeladenen unter Verletzung der dem Antragsteller zustehenden Rechtsschutzmöglichkeiten im Sinn des Art. 19 Abs. 4 GG erfolgt ist. Die vom Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 4. November 2010 aufgestellten Grundsätze, nach denen der Grundsatz der Ämterstabilität zurücktreten muss, liegen offensichtlich nicht vor. Auch die im Schriftsatz vom 24. Januar 2013 gemachten Ausführungen bringen hierzu nichts Neues.

Der Antragsteller durfte sich keinesfalls darauf verlassen, dass eine Ernennung nicht vor Ablauf der von ihm reklamierten Frist von vier Wochen nach Zustellung des Widerspruchsbescheids erfolgen werde. Ausgehend vom Beschluss des BayVGH vom 18. April 2012 musste er ab Bekanntgabe einer neuen Auswahlentscheidung, die mit Schreiben vom 25. Juli 2012 erfolgte, damit rechnen, dass die ... nach Ablauf einer angemessenen Wartefrist die Beigeladene ernennen werde. Dabei ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass eine Frist von zwei Wochen grundsätzlich ausreichend ist, damit der unterlegene Bewerber sachgerecht reagieren und sich rechtliche Beratung einholen kann (BayVGH, B. v. 5. November 2007, Az. 3 CE 07.2821; BVerwG, B. v. 8. Dezember 2011, Az. 2 B 106/11; OVG NRW, a.a.O. – juris -; Kopp/Schenke, VwGO, 18. Aufl. 2012, RdNr. 50 zu § 42). Soweit das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluss vom 9. Juli 2009 (Az. 2 BvR 706/09, - juris -) eine Frist von vier Wochen anspricht, bezieht sich dies allein auf die Frist des § 93 Abs. 1 Satz 1 BVerfGG.

Der Antragsteller konnte auch nicht davon ausgehen, dass die ..., wie im ersten Auswahlverfahren geschehen, zunächst ein Widerspruchsverfahren und die Möglichkeit der Klageerhebung abwarten würde, ehe sie die Ernennung durchführt. Dem Antragsteller musste klar sein, dass nunmehr nach der erneuten Auswahlentscheidung eine Ernennung unmittelbar bevorstand. Dem Antragsteller wurde zudem im Schreiben der ... vom 5. September 2012 signalisiert, dass man angesichts des seit mehr als zwei Jahren laufenden Auswahlverfahrens nunmehr eine baldige Entscheidung herbeiführen wolle. Es ist allein dem Antragsteller zuzurechnen, wenn er, entgegen der gängigen Auffassung der Rechtsprechung zur Dauer einer angemessenen Wartefrist, das Risiko eines weiteren Zuwartens eingeht. Denn wegen des Grundsatzes der Ämterstabilität übernimmt in beamtenrechtlichen Stellenbesetzungsverfahren das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes die Funktion des Hauptsacheverfahrens. Ein unterlegener Bewerber kann sich nicht darauf verlassen, dass der Dienstherr mit einer Ernennung zuwartet, bis in einem möglichen Widerspruchs- und Klageverfahren eine Entscheidung ergangen ist, sondern muss umgehend einstweiligen Rechtsschutz beantragen. Ein Hinausschieben der Ernennung bis zur rechtskräftigen Abweisung einer Unterlassungsklage wäre weder dem Dienstherrn noch dem ausgewählten Bewerber zumutbar (vgl. BVerwG v. 4. November 2010, a.a.O., RdNr. 32; Kopp/Schenke, a.a.O. RdNr. 50 zu § 42). Deshalb ist es vorliegend auch unerheblich, dass der Widerspruchsbescheid keine Rechtsbehelfsbelehrung enthielt.

Soweit der Antragsteller vorträgt, die ... hättte wegen der „Vorgeschichte“ mit einer Ernennung länger als üblich warten müssen, trägt diese Argumentation ebenfalls nicht. Die vom Antragsteller angeführte Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. November 2011, Az. 2 BvR 1181/11 (BayVBl. 2012, S. 241 ff.) betrifft den Abbruch eines Stellenbesetzungsverfahrens, wogegen sich der dortige Antragsteller im Übrigen im Rahmen eines (zeitnahen) Verfahrens des einstweiligen Rechtsschutzes gewandt hat. Grundlage für die erneute Auswahlentscheidung im vorliegenden Verfahren war jedoch die Entscheidung des BayVGH. Die Frage der ausreichenden Dokumentation des sachlichen Grundes für eine erneute Auswahlentscheidung stellt sich daher nicht. Dem Antragsteller wurden offensichtlich auch die weiteren angefallenen Aktenvorgänge zur Kenntnis gebracht (siehe Schreiben der Universität Bamberg vom 22. August 2012). Er kann jedenfalls nicht rügen, dass ihm die Gründe, die zur Ablehnung seiner Bewerbung geführt hatten, nicht bekannt gewesen seien, denn spätestens mit Bekanntgabe des Widerspruchsbescheids wurde die Ablehnung der Bewerbung begründet.

Die Ernennung erfolgte auch nicht während eines laufenden gerichtlichen Verfahrens, das es der ... untersagt hätte, die Beigeladene zu ernennen. Das Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes betreffend die erste Auswahlentscheidung war rechtskräftig abgeschlossen. Die Universität konnte gemäß der Entscheidung des BayVGH nach Ergehen einer neuen Auswahlentscheidung und Abwarten einer angemessenen Frist eine Ernennung vornehmen, da kein weiteres Eilverfahren anhängig war. Der Vortrag, die Universität ... habe die Vorgaben des BayVGH bei der erneuten Auswahlentscheidung nicht beachtet, weshalb die Ernennung nicht rechtens sei, ist im Rahmen des Hauptsacheverfahrens zu würdigen. Soweit der Antragsteller auf die Klage vom 19. September 2011 (Az. B 5 K 11.615) abstellt, wurde dort lediglich die Aufhebung der ablehnenden Entscheidungen im ersten Auswahlverfahren begehrt. Mit der Fortführung des Auswahlverfahrens aufgrund der Entscheidung des BayVGH entfaltet die ursprüngliche Ablehnung des Antragstellers keine Wirkungen mehr und ist hinfällig. Zudem kann im Konkurrentenstreit mit der bloßen Aufhebung der ablehnenden Entscheidung die Besetzung der Stelle nicht verhindert werden. Notwendig ist vielmehr neben der Anfechtung der ablehnenden Entscheidung ein Verpflichtungsantrag (vgl. Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl: Beamtenrecht in Bayern, Rdnr. 170 f. zu § 9 BeamtStG). Ein solcher wurde erst mit Schriftsatz vom 21. Januar 2013 gestellt.

Da ein Anordnungsgrund bereits wegen der Stellenbesetzung nicht besteht, bedarf es keines Eingehens mehr auf den Vortrag, die Universität habe die Bewerbung des Antragstellers nicht hinreichend gewürdigt.

2.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, wonach der unterlegene Beteiligte die Kosten des Verfahrens zu tragen hat. Mangels Antragstellung nimmt die Beigeladene gemäß § 154 Abs. 3 VwGO nicht am Kostenrisiko teil. Ihre außergerichtlichen Kosten trägt die Beigeladene deshalb billigerweise auch selbst, § 162 Abs. 3 VwGO.

3.

Die Streitwertfestsetzung richtet sich nach § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz – GKG – (vgl. BayVGH, Beschl. vom 29. September 2010, Az.: 7 CE 10.1827 und Beschl. vom 11. August 2010, Az.: 7 CE 10.1160 – juris – ).