Gegen eine im vereinfachten Genehmigungsverfahren erteilte Baugenehmigung, in der über eine erforderliche Abweichung von den gesetzlichen Abstandsflächen nicht entschieden worden ist, kann der Nachbar nur im Wege einer Klage auf bauaufsichtliches Einschreiten und mit Antrag auf Erlass einer entsprechenden einstweiligen Anordnung vorgehen.Antrag auf einstweilige Anordnung; Nachbarschutz; Vorbescheid; Baugenehmigung; Vereinfachtes Genehmigungsverfahren; Abstandsflächen; Abweichung

Tenor

I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II. Die Antragsteller tragen die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen als Gesamtschuldner.

III. Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 3.750,00 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Die Antragsteller sind Eigentümer des Grundstücks Fl.Nr. ... der Gemarkung Z... Sie wenden sich gegen den mit Bescheid des Landratsamts W... (Landratsamt) vom 13. Dezember 2011 genehmigten Bau eines Wohnhauses mit Garage auf dem südlich angrenzenden Grundstück der Beigeladenen (Fl.Nr. ... - Baugrundstück -). Der Baugenehmigung war ein Vorbescheid des Landratsamts (v. 18.7.2011) vorausgegangen, in dem u.a. hinsichtlich der Nichteinhaltung der gesetzlichen Abstandsflächen zum Grundstück der Antragsteller Abweichungen zugelassen wurden. Die Antragsteller hatten den Vorbescheidsplan in seiner ursprünglichen Fassung als Nachbarn unterschrieben, nicht aber einen nachgereichten Plan, in dem die vollen Abstandsflächen wiedergegeben waren. Der Vorbescheid selbst wurde ihnen erst nach Ergehen der Baugenehmigung auf Verlangen zur Kenntnis gebracht und ist von ihnen schließlich am 9. Mai 2012 mit Klage angefochten worden, über die noch nicht entschieden ist.

Der nachfolgende Bauantrag der Beigeladenen entsprach ihrem Vorbescheidsvorhaben. Sie hat zwar u.a. auch Abweichungen gemäß Art. 63 Abs. 1 Satz 1 BayBO beantragt, die im vereinfachten Genehmigungsverfahren erteilte Baugenehmigung vom 13. Dezember 2011 schweigt sich hierüber jedoch aus. Einem Aktenvermerk ist zu entnehmen, dass das Landratsamt davon ausging, über die Abweichung von den gesetzlichen Abstandsflächen sei bereits mit dem Vorbescheid entschieden worden, weshalb „im Rahmen des Baugenehmigungsverfahrens die Abweichung von den Abstandsflächen nicht noch einmal ausgesprochen“ worden sei. Die Antragsteller haben gegen die Baugenehmigung am 12. Januar 2012 Klage zum Verwaltungsgericht erhoben mit dem Antrag, diese aufzuheben. Auch über diese Klage ist noch nicht entschieden.

Am 30. März 2012 haben sie außerdem beim Verwaltungsgericht gemäß § 123 VwGO beantragt, den Antragsgegner mit einstweiliger Anordnung zur vorläufigen Einstellung der Bauarbeiten auf dem Baugrundstück durch Erlass einer sofort vollziehbaren Baueinstellungsverfügung zu verpflichten.

Das Verwaltungsgericht hat diesen Antrag mit Beschluss vom 18. April 2012 abgelehnt. Zwar sei der Antrag nach § 123 VwGO statthaft, weil in der Baugenehmigung über die Erteilung einer Abweichung von den gesetzlichen Abstandsflächen nicht entschieden worden sei. Der Antrag sei jedoch unbegründet. Eine Rechtsverletzung der Antragsteller sei unabhängig davon zu verneinen, ob der Vorbescheid vom 18. Juli 2011 ihnen gegenüber Bindungswirkung entfalte. Denn die Kubatur des Bauvorhabens, insbesondere die Höhe der zum Grundstück der Antragsteller gerichteten nördlichen Außenwand, sei gegenüber dem von ihnen im Vorbescheidsverfahren unterschriebenen Plan auch im Baugenehmigungsverfahren unverändert geblieben; nur deren rechtliche Bewertung habe sich geändert. Hierin liege aber angesichts der fehlenden tatsächlichen Auswirkungen und der Zustimmung der Antragsteller bezüglich der Wandhöhe kein Umstand, der das Ermessen der Behörde, gegen den Bau einzuschreiten, auf Null reduzieren würde.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Antragsteller. Sie machen im Wesentlichen geltend, eine Bindungswirkung des Vorbescheids ihnen gegenüber sei nicht gegeben. Es sei zudem verfehlt, von identischen Plänen im Vorbescheidsverfahren und im Baugenehmigungsverfahren auszugehen, weil die jeweilige Angabe der Abstandsflächen und damit auch die Beeinträchtigung ihres Grundstücks gravierend differiere. Im Übrigen seien die im Vorbescheidsverfahren erteilten Abweichungen nicht begründet; die Behörde habe kein Ermessen ausgeübt. Das Vorhaben der Beigeladenen verletze in massiver Weise das nachbarschützende Abstandsflächenrecht, so dass das Ermessen der Behörde, hiergegen einzuschreiten, auf Null reduziert sei. Die Antragsteller beantragen,

den Antragsgegner unter Aufhebung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts vom 18. April 2012 zu verpflichten, gegenüber der Beigeladenen die Bauarbeiten auf dem Baugrundstück durch eine sofort vollziehbare Verfügung vorläufig einzustellen.

Die Beigeladene beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Zur Begründung unterstützt sie im Wesentlichen die Auffassung des Verwaltungsgerichts, wie sie im angefochtenen Beschluss dargelegt ist.

Der Antragsgegner stellt keinen Antrag. Er stimmt den Ausführungen der Beigeladenen und des Verwaltungsgerichts zu, merkt jedoch kritisch an, dass im Unterschied zu dem von den Antragstellern unterschriebenen Vorbescheidsplan, der von der Inanspruchnahme des sog. 16 m-Privilegs ausging, nunmehr ohne weitere Beteiligung der Antragsteller eine Abweichung von den gesetzlichen Abstandsflächen erteilt worden sei. Der Vorbescheid sei ihnen auch nicht zugestellt worden und damit ihnen gegenüber nicht bestandskräftig. Die Baugenehmigung könne vor diesem Hintergrund als Zweitbescheid angesehen werden, gegen den die Antragsteller jedoch mit einem Antrag gemäß § 80a Abs. 3, § 80 Abs. 5 VwGO hätten vorgehen müssen; der Antrag nach § 123 VwGO sei deshalb unzulässig.

II.

Die Beschwerde bleibt in der Sache ohne Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO zu Recht abgelehnt. Das Landratsamt trifft im Ergebnis keine Verpflichtung, gegen die Baumaßnahmen der Beigeladenen zur Verwirklichung der ihr erteilten Baugenehmigung einzuschreiten.

1. Der Antrag gemäß § 123 VwGO mit dem Ziel, die Bauaufsichtsbehörde zum Einschreiten gegen die Baumaßnahmen zu verpflichten, ist statthaft und zulässig.

1.1 Ein Vorgehen gegen die Baugenehmigung im Wege einer Anfechtungsklage sowie mit einem parallel hierzu gestellten Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung dieser Klage gemäß § 80a Abs. 3, § 80 Abs. 5 VwGO ist in der gegebenen Situation nicht möglich. Denn die Baugenehmigung vom 13. Dezember 2011 ist im sog. vereinfachten Genehmigungsverfahren gemäß Art. 59 BayBO erteilt worden. In diesem Verfahren werden jedoch die Abstandsflächen regelmäßig nicht geprüft. Die Beigeladene hat zwar mit ihrem Bauantrag u.a. auch eine Abweichung gemäß Art. 63 Abs. 1 Satz 1 BayBO beantragt (Baugenehmigungsakte des Landratsamts Bl. 5), gleichwohl ist im Tenor des Bescheids eine Abweichung von den Abstandsflächen nicht ausgesprochen worden. Hierzu geht aus dem Aktenvermerk vom 13. Februar 2012 (Baugenehmigungsakte des Landratsamts Bl. 53) hervor, dass diese Unterlassung bewusst erfolgt ist, weil das Landratsamt der Meinung war, über die Abweichung sei schon im Vorbescheid bindend entschieden worden, weshalb in der Baugenehmigung diese Entscheidung nicht noch einmal habe getroffen werden müssen. Ob diese Auffassung in dieser Allgemeinheit zutrifft, kann insbesondere vor dem Hintergrund von Art. 59 Satz 1 Nr. 2 BayBO und Art. 63 Abs. 2 Satz 2 BayBO fraglich sein (zum Verhältnis von Vorbescheid und Baugenehmigung vgl. auch König in Schwarzer/König, BayBO, 4. Aufl. 2012, Art. 71 Rn. 17 ff.). Denn danach ist bei Bauvorhaben, die einer Genehmigung bedürfen, der Abweichungsantrag mit dem Bauantrag zu stellen und die Bauaufsichtsbehörde muss beantragte Abweichungen auch im vereinfachten Genehmigungsverfahren prüfen. Es spricht viel dafür, dass die Entscheidung über die Abweichung, selbst wenn sie bereits im Vorbescheid bindend getroffen worden wäre, in die Baugenehmigung zumindest hätte „redaktionell übernommen“ werden müssen (vgl. König, a.a.O. Rn. 17). Im hier vorliegenden Fall erweist sich der Standpunkt des Landratsamts jedoch schon deshalb als unzutreffend, weil die im Vorbescheidsverfahren gemäß Art. 71 BayBO getroffene Abweichungsentscheidung, mit der gestaltend in Nachbarrechte eingegriffen wurde, mangels Beteiligung den betroffenen Nachbarn gegenüber nicht in Bestandskraft erwachsen ist und damit keine Bindungswirkung entfaltet. In einem solchen Fall war über die beantragte Abweichung deshalb in der Baugenehmigung erneut zu entscheiden; die sofortige Vollziehbarkeit der Baugenehmigung reicht insoweit nicht aus (vgl. König, a.a.O. Rn. 18).

Dies muss jedoch im vorliegenden Eilverfahren nicht vertieft werden. Für die Statthaftigkeit des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist maßgeblich, dass in der Baugenehmigung keine die gesetzlichen Abstandsflächen zu den Antragstellern verkürzende Entscheidung getroffen worden ist, so dass der Eingriff in die subjektiv-öffentlichen Nachbarrechte der Antragsteller nur durch die Baumaßnahmen erfolgt, die der Verwirklichung eines Gebäudes dienen, das die gesetzlichen Abstandsflächen nicht einhält (vgl. zu dieser Fallkonstellation auch Wolf in Simon/Busse, BayBO, Stand September 2012, Art. 59 Rn. 110, 114 m.w.N.; Molodovsky in Koch/Molodovs-ky/Famers, BayBO, Stand Oktober 2012, Art. 59 Rn. 44).

1.2 Ein – das Vorgehen mit einem Antrag nach § 123 VwGO ausschließender – Vorrang des vorläufigen Rechtsschutzes gemäß § 80a Abs. 3, § 80 Abs. 5 VwGO kann auch nicht damit begründet werden, dass die die Rechte der Antragsteller berührende Abweichungsentscheidung im Vorbescheid getroffen und dieser inzwischen ebenfalls mit Klage angefochten worden ist. Denn der Vorbescheid berechtigt die Beigeladene nicht zur Errichtung einer baulichen Anlage. Hierzu bedarf es zuvor noch einer Baugenehmigung, so dass ein Rechtsschutzbedürfnis für einen Antrag nach § 80a Abs. 3, § 80 Abs. 5 VwGO gegen eine lediglich im Vorbescheidsverfahren getroffene behördliche Entscheidung nicht gegeben wäre.

1.3 Ein Anordnungsgrund ist gegeben, weil die Beigeladene aufgrund der sofortigen Vollziehbarkeit der erteilten Baugenehmigung gemäß § 212a BauGB dazu berechtigt ist, mit der Verwirklichung des Bauvorhabens zu beginnen.

2. Die Antragsteller haben indessen einen Anordnungsanspruch nicht hinreichend glaubhaft gemacht. Eine Verletzung ihrer öffentlich-rechtlichen Nachbarrechte durch das Bauvorhaben der Beigeladenen, die ein behördliches Einschreiten zwingend erfordern würde, ist nicht ersichtlich.

2.1 Hierbei ist allerdings davon auszugehen, dass der Vorbescheid vom 18. Juli 2011 den Antragstellern gegenüber noch nicht bestandskräftig geworden ist. Der ihnen seinerzeit vorgelegte und von ihnen auch unterschriebene Vorbescheidsplan vom 27. April 2011 wies die Abstandsflächen auf der Grundlage des sog. 16 m-Privilegs (Art. 6 Abs. 6 BayBO) aus und nahm zudem als Fußpunkt für die Berechnung der Wandhöhe eine auf dem Baugrundstück geplante Aufschüttung an, so dass die gesetzlichen Abstandsflächen vollständig auf dem Baugrundstück zu liegen kamen. Demgegenüber berechnete die Behörde – zutreffend – die für die Abstandsfläche zu den Antragstellern maßgebliche Höhe der nördlichen Außenwand des geplanten Gebäudes mit dem Fußpunkt auf Höhe der natürlichen Geländeoberfläche. Bei dieser Berechnung ergab sich, dass auch bei Inanspruchnahme des 16 m-Privilegs die Abstandsfläche sich in der nordöstlichen Ecke zum Teil auf das Grundstück der Antragsteller erstreckt hätte (vgl. Vorbescheidsakte des Landratsamts Bl. 24) und das Vorhaben deshalb einer Abweichung bedurfte. Diese wurde dann zwar mit dem Vorbescheid erteilt, dieser Bescheid ist den Antragstellern jedoch nicht zugestellt worden. Sie haben hiervon erst im Zusammenhang mit der nachfolgenden Baugenehmigung Kenntnis erlangt und sind sodann im Wege einer Klage dagegen vorgegangen. Insofern trifft die Auffassung des Landratsamts nicht zu, dass die Planunterlagen des Bauantrags „die gleichen Planunterlagen wie im Antrag auf Vorbescheid“ (vgl. Aktenvermerk vom 13.2.2012, Baugenehmigungsakte des Landratsamts Bl. 53) gewesen wären. Vielmehr konnte bei Erteilung einer Abweichung das 16 m-Privileg nicht mehr in Anspruch genommen werden (vgl. BayVGH, Großer Senat, B.v. 17.4.2000 – GrS 1/1999 – VGH n.F. 53, 89 = BayVBl 2000, 562; Molodovsky in Koch/Molodovsky/Famers, BayBO, Stand Oktober 2012, Art. 6 Rn. 178; König in Schwarzer/König, BayBO, 4. Aufl. 2012, Art. 6 Rn. 88 ff.); eine Abweichung kann sich nur auf die vollen Abstandsflächen gemäß Art. 6 Abs. 5 BayBO beziehen, nicht aber auf die (halben) Abstandsflächen des in Art. 6 Abs. 6 BayBO geregelten Sonderfalls. Dies hat zur Folge, dass die gesetzliche Abstandsfläche gemäß Art. 6 Abs. 5 BayBO vor der nördlichen Außenwand nunmehr zu mehr als der Hälfte auf dem Grundstück der Antragsteller zu liegen kommt (vgl. Baugenehmigungsakte des Landratsamts Bl. 22, 31). Den von der Beigeladenen im Vorbescheidsverfahren nachgereichten Plan, der die Abstandsflächen unter Berücksichtigung dieser Gegebenheiten darstellt, haben die Antragsteller unstreitig nicht unterschrieben.

2.2 Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts ist in diesem Zusammenhang nicht darauf abzustellen, ob die Erteilung einer Abweichung die Antragsteller auch tatsächlich beeinträchtigt. Denn ein Nachbar ist immer dann in seinen Rechten verletzt, wenn eine ihm gegenüber anfallende Abstandsfläche auf sein Grundstück fällt; ob auch eine tatsächliche Beeinträchtigung vorliegt, ist für die Rechtsverletzung dagegen ohne Bedeutung (vgl. König in Schwarzer/König, BayBO, 4. Aufl. 2012, Art. 6 Rn. 109 m.w.N.).

2.3 Im Ergebnis zutreffend hat das Verwaltungsgericht jedoch darauf abgehoben, dass die von den Antragstellern unterschriebenen Vorbescheidspläne die Maßzahlen für die Wandhöhe des geplanten Gebäudes von der natürlichen Geländeoberfläche bis zum Schnittpunkt mit der Dachhaut (Art. 6 Abs. 4 Satz 2 BayBO) ebenso wiedergeben wie dessen Abstand zum Nachbargrundstück und diese Maße identisch sind mit den Maßangaben in den für die Erteilung der Baugenehmigung eingereichten Plänen. Das Vorbescheidsvorhaben, dem die Antragsteller durch Erteilung der Nachbarunterschrift zugestimmt haben, entspricht somit nach Kubatur und Situierung im Grundstück vollständig dem Bauvorhaben; lediglich die rechtliche Einordnung differiert. In dieser Situation kann aber nicht davon ausgegangen werden, dass das Bauvorhaben die Rechte der Antragsteller in einer derart gravierenden Weise verletzt, dass ein behördliches Einschreiten zwingend geboten und dem Landratsamt insoweit kein Ermessen mehr eingeräumt wäre.

Hinzu kommt, dass die von der Behörde nach Aktenlage intendierte Erteilung einer Abweichung von der gesetzlichen Abstandsfläche rechtlich möglich erscheint. Ein atypischer Fall liegt hier vor, denn das Bauvorhaben soll in stark hängigem Gelände verwirklicht werden, wobei die Höhenentwicklung des hangabwärts gelegenen Gebäudeteils naturgemäß größer ist als dessen oberer, westlicher Teil. Dort hält das geplante Gebäude zum Grundstück der Antragsteller mehr als die halbe gesetzliche Abstandsfläche ein, wobei der über die halbe Abstandsfläche hinausgehende Grenzabstand in etwa jener Fläche entspricht, um die die halbe Abstandsfläche im unteren Teil die Grundstücksgrenze zu den Antragstellern überschreiten würde. Bei dieser Sachlage spricht somit viel dafür, dass eine Abweichung auch unter Würdigung der öffentlich-rechtlich geschützten nachbarlichen Belange der Antragsteller (Art. 63 Abs. 1 Satz 1 BayBO) ohne Rechtsverstoß erteilt werden kann.

3. Die Antragsteller tragen die Kosten des Beschwerdeverfahrens gemäß § 154 Abs. 2, § 159 Satz 2 VwGO als Gesamtschuldner.

Es entspricht der Billigkeit, sie gemäß § 162 Abs. 3 VwGO auch mit den außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu belasten, weil diese im Beschwerdeverfahren einen Antrag gestellt und sich damit selbst einem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 GKG und orientiert sich am Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit, Fassung Juli 2004 (NVwZ 2004, 1327 ff., s. dort Tz. 1.5, 9.7.1).