1. Auf die Berufung der Klägerin wird der Beschluss des Landgerichts Stralsund vom 26.04.2012, Az. 6 O 291/11, in der Fassung des Nichtabhilfebeschlusses vom 26.07.2012 abgeändert:
Es wird festgestellt, dass das Verfahren durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Beklagten nicht unterbrochen ist.
2. Die Revision wird nicht zugelassen.
Beschluss:
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 10.000,00 Euro festgesetzt.
I.
Die Klägerin begehrt von dem Beklagten die Herausgabe einer vollstreckbaren Ausfertigung einer Grundschuldurkunde und behauptet, die - an einem im Eigentum der Tochter des Beklagten stehenden Grundstück zu dessen Gunsten bestellte und nach § 800 ZPO vollstreckbare - Briefgrundschuld im Nennbetrag von 125.000,00 Euro sei ihr von dem Beklagten im März 2010 zur Besicherung eines diesem gewährten Darlehens über 40.000,00 Euro abgetreten worden. Nachdem das Darlehen notleidend geworden sei, habe sie die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung der am 15.05.2008 von der Notarin B. R. in W. zu deren UR-Nr. .. errichteten Urkunde beantragt, was ihr verweigert worden sei, weil bereits im Mai 2008 eine vollstreckbare Ausfertigung der Urkunde an den Beklagten übergeben worden sei. In der Folgezeit habe der Beklagte die Herausgabe dieser Ausfertigung verweigert.
Die Klägerin hat daraufhin Herausgabeklage erhoben, mit der sie daneben die Zahlung vorgerichtlicher Anwaltskosten verlangt. Nach deren am 17.11.2001 erfolgten Zustellung ist am 23.11.2011 das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Beklagten, der gleichwohl Klagabweisung beantragt hat, eröffnet worden. In der Folgezeit stritten die Parteien über die Frage, ob das Verfahren die Insolvenzmasse betrifft und deshalb, wie der Beklagte meint, gemäß § 240 ZPO unterbrochen ist.
Mit Beschluss vom 26.04.2012 hat das Landgericht die Parteien nach § 139 ZPO darauf hingewiesen, "dass das Verfahren (...) gemäß § 240 ZPO unterbrochen sein (dürfte)", weil sein Gegenstand ein Vermögenswert sei, der zur Insolvenzmasse gehören könne. Die Abtretung sei möglicherweise nach §§ 129 ff. InsO anfechtbar, ein Verzicht des Insolvenzverwalters auf sein Anfechtungsrecht liege noch nicht vor.
Gegen diese ihr am 01.06.2012 zugestellte Entscheidung hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 04.06.2012, beim Landgericht als Telefax eingegangen am selben Tag, "Rechtsmittel" eingelegt und zur Begründung ausgeführt, für ein Anfechtungsrecht sei kein Raum. Die Darlehensforderung der Klägerin sei zwischenzeitlich in voller Höhe zur Insolvenzstabelle festgestellt. Im Übrigen handele es sich vorliegend um einen Rechtsstreit über eine unvertretbare Handlung des Beklagten i.S.d. § 888 ZPO, der die Insolvenzmasse nicht betreffe.
Das Landgericht hat das Rechtsmittel als Beschwerde ausgelegt und dieser mit - der Klägerin nur formlos übersandten - Beschluss vom 26.07.2012 unter Bezugnahme auf die bisherige Begründung nicht abgeholfen. Die Akten sind am 16.08.2012 bei dem Oberlandesgericht eingegangen. Nach entsprechendem Hinweisbeschluss des Einzelrichters vom 07.09.2012 - 1 W 44/12 -, auf den Bezug genommen wird und dem die Parteien nicht entgegen getreten sind, hat der Senat mit weiterem Einzelrichterbeschluss vom 22.10.2012 das Verfahren vom Beschwerde- in das Berufungsverfahren übergeleitet.
Die Klägerin begehrt weiterhin die Feststellung, dass das Verfahren nicht gemäß § 240 ZPO unterbrochen ist. Außerdem beantragt sie die Verurteilung des Beklagten im Umfang ihrer erstinstanzlich gestellten Anträge für den Fall, dass der Senat die Sache insgesamt für entscheidungsreif erachtet. Der Beklagte verlangt dagegen die Zurückweisung der Berufung.
II.
Die Entscheidung des Landgerichts ist sowohl formell wie auch inhaltlich fehlerhaft. Über die Frage, ob das Verfahren gemäß § 240 ZPO unterbrochen ist, hätte richtigerweise durch - hier anfechtbares - Zwischenurteil entschieden werden müssen (1.). Das Rechtsmittel der Klägerin war daher als Berufung zu behandeln und durchzuführen, was mit Zustimmung der Parteien im schriftlichen Verfahren nach § 128 Abs. 2 ZPO geschehen konnte (2.). Das Rechtsmittel ist dabei auch in der Sache begründet (3.), eine Entscheidung in der Sache selbst konnte allerdings nicht ergehen (4.).
1.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, von der Abzuweichen kein Anlass besteht, ist der Streit um die Frage der Unterbrechung des Verfahrens gemäß § 240 ZPO durch Zwischenurteil (§ 303 ZPO) zu entscheiden (BGH, Zwischenurteil vom 11.02.2010 - VII ZR 225/07, MDR 2010, 836, Tz. 6; Zwischenurteil vom 13.10.2009 - X ZR 79/06 "Schnellverschlusskappe", WM 2009, 2330, Tz. 5; Urteil vom 28.10.1981 - II ZR 129/80, BGHZ 82, 209 [218], Tz. 21; OLG Koblenz, Beschluss vom 19.01.2010 - 5 W 2/10, MDR 2010, 281, Tz. 2, sämtlich zitiert nach juris; Greger in Zöller, ZPO, 29. Aufl., vor § 239 Rn. 3; Vollkommer in Zöller, a.a.O., § 303 Rn. 5; Jaspersen in BeckOK ZPO, Stand 15.07.2012, § 239 Rn. 22, alle m.w.N.).
Dieses ist als Ausfluss des Justizgewährungsanspruchs ausnahmsweise anfechtbar für die Partei - hier die Klägerin -, die durch die Feststellung der Unterbrechung ansonsten faktisch dauerhaft von der Prozessführung ferngehalten würde und auf unbestimmte Zeit auf die Wahrnehmung ihrer Rechte verzichten müsste (BGH, Beschluss vom 17.12.2008 - XII ZB 125/06, MDR 2009, 1000, Tz. 19; Beschluss vom 10.11.2005 - IX ZB 240/04, NJW-RR 2006, 288, Tz. 9; Vollkommer, a.a.O., Rn. 11; Greger, Jaspersen jeweils a.a.O., alle m.w.N.).
2.
Hat das erstinstanzliche Gericht - wie hier - gleichwohl fälschlicherweise durch Beschluss entschieden, ist hiergegen nach dem Grundsatz der Meistbegünstigung (vgl. dazu Heßler in Zöller, a.a.O., vor § 511 Rn. 30 ff. m.w.N.) neben dem Rechtsmittel, das bei einer in der richtigen Form ergangenen Entscheidung statthaft wäre (hier also die Berufung) auch das Rechtsmittel gegeben, das nach der Art der tatsächlich ergangenen Entscheidung statthaft ist (hier also die sofortige Beschwerde), da der durch eine inkorrekte Entscheidung beschwerten Partei durch ein unrichtiges Verfahren des Gerichts keine Nachtteile, aber auch keine Vorteile entstehen sollen (BGH, Beschluss vom 17.12.2008, a.a.O., Tz. 17 ff; OLG Koblenz, a.a.O.; OLG Köln, Beschluss vom 19.02.2003 - 16 Wx 8/03, Tz. 2 nach juris; OLG Zweibrücken, Beschluss vom 18.11.2010 - 4 U 141/10 Lw, MDR 2010, 448, Tz. 24; Vollkommer, Jaspersen jeweils a.a.O., alle m.w.N.). Das hat vorliegend zur Folge, dass das von der Klägerin eingelegte Rechtsmittel als sofortige Beschwerde zulässig war, zumal sie fristgerecht eingelegt worden ist (§ 569 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Dieser Grundsatz führt allerdings nicht dazu, dass das Rechtsmittel auf dem vom erstinstanzlichen Gericht eingeschlagenen falschen Weg weitergehen müsste; vielmehr hat das Rechtsmittelgericht das Verfahren so weiter zu betreiben, wie dies im Falle einer formell richtigen Entscheidung durch die Vorinstanz und dem danach gegebenen Rechtsmittel geschehen wäre, der Formfehler des Erstgerichts soll nicht perpetuiert werden (BGH, Beschluss vom 17.12.2008, a.a.O., Tz. 28; Beschluss vom 13.06.2012 - XII ZB 77/10, MDR 2012, 863, Tz. 13; Beschluss vom 19.07.1991 - Lw 3/90, BGHZ 115, 162, Tz. 8; OLG Köln, Beschluss vom 10.02.2000 - 1 W 114/99, OLGR Köln 2000, 281, Tz. 6; OLG Zweibrücken, a.a.O.; Heßler, a.a.O., Rn. 33, alle m.w.N.).
Das als solches bezeichnete "Rechtsmittel" der Klägerin vom 04.06.2012 war daher entgegen der Ansicht des Landgerichts als Berufung anzusehen und durchzuführen, der Senat hatte das Verfahren deshalb vom Beschwerde- in das Berufungsverfahren überzuleiten (vgl. BGH, Beschluss vom 17.1.2008, a.a.O.). Dabei war mit - der hier vorliegenden - Zustimmung der Parteien eine Entscheidung im schriftlichen Verfahren möglich (vgl. BGH, Zwischenurteil vom 13.10.2009, a.a.O.).
Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin ihr Rechtsmittel zwar innerhalb der Frist des § 517 ZPO, aber bei dem Landgericht eingelegt und zunächst auch nicht mit ausdrücklichen Anträgen nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 ZPO versehen hat. Anders als in dem Beschluss des OLG Zweibrücken (a.a.O.) zugrunde liegenden Fall hat sich die Klägerin hier gerade noch nicht endgültig für einen bestimmten Weg entschieden, zumal der Hinweis auf die zutreffende Verfahrensart erst durch den Einzelrichterbeschluss des Senats vom 07.09.2012 erfolgte. Hinzu kommt, dass sich das Sachbegehren des Berufungsklägers auch ohne förmlichen Antrag konkludent aus dem Sachzusammenhang ergeben kann (Heßler in Zöller, a.a.O., § 520 Rn. 28 m.w.N.) und die Klägerin schließlich noch ausdrückliche Berufungsanträge gestellt hat. Auch sind die Voraussetzungen für eine Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung der Sache an das Landgericht - anders als in beiden vom OLG Köln (jeweils a.a.O.) entschiedenen Fällen - vorliegend nicht gegeben.
3.
Die somit zulässige Berufung ist auch begründet, da das Verfahren die Insolvenzmasse nicht betrifft und die Voraussetzungen des § 240 ZPO daher nicht gegeben sind.
Nach dieser Vorschrift tritt eine Unterbrechung nur dann ein, wenn der Verfahrensgegenstand zumindest mittelbar ein Vermögenswert ist, der zur Insolvenzmasse (§§ 35, 36 InsO) gehören kann (Greger in Zöller, a.a.O., § 240 Rn. 8 m.w.N.). Das ist hier nicht der Fall.
a)
Verfahrensgegenstand ist nach dem insoweit maßgeblichen erstinstanzlichen Vorbringen der Klägerin ihr Herausgabeanspruch bezüglich der dem Beklagten im Jahre 2008 erteilten vollstreckbaren Ausfertigung der Grundschuldurkunde, den die Klägerin offenbar auf eine - selbständig im Klagewege durchsetzbare - Nebenpflicht des Beklagten als Zedenten (vgl. Roth in MünchKomm/ BGB, 6. Aufl., § 402 Rn. 1, 2, 8; Schreiber in Soergel, BGB, 13. Aufl., § 402 Rn. 4) der im Jahre 2010 getroffenen Abtretungsvereinbarung stützt, weil ihr als Zessionarin eine weitere vollstreckbare Ausfertigung (§ 733 ZPO) nur bei Vorliegen besonderer Umstände erteilt werden kann (vgl. Stöber in Zöller, a.a.O., § 733 Rn. 3, 10; Wolfsteiner in MünchKomm/ZPO, 3. Aufl., § 733 Rn. 4,13, alle m.w.N.).
b)
Ob damit auch der sich aus der Grundschuld ergebende Zahlungsanspruch und damit ein Vermögenswert des Beklagten Verfahrensgegenstand ist, kann dahin gestellt bleiben, weil ein solcher Anspruch in keinem Fall (mehr) zur Insolvenzmasse gehören kann.
Die Grundschuld war zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung bereits abgetreten, so dass durch sie begründete Ansprüche schon deshalb nicht zur Insolvenzmasse gehören (§ 35 Abs. 1 InsO).
Die Voraussetzungen einer möglichen insolvenzrechtlichen Anfechtung der Abtretung, die deutlich länger als ein Jahr vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden ist, sind auch unter Berücksichtigung der vom Landgericht herangezogenen Rechtsprechung nicht ersichtlich. So sind Anhaltspunkte für eine Anfechtbarkeit aufgrund vorsätzlicher Benachteiligung (§ 133 InsO) - abweichend von den Sachverhalten, über die das Zwischenurteil des BGH vom 11.02.2010 (VII ZR 225/07, a.a.O.) bzw. der 3. Zivilsenat des OLG Rostock (Beschluss vom 18.02.2004, 3 W 133/03, ZIP 2004, 1523) zu befinden hatten - hier weder vorgetragen noch sonst erkennbar. Anders als in dem der Entscheidung des OLG Rostock vom 02.03.2007 (3 W 130/05, OLGR Rostock 2007, 661) zugrunde liegenden Fall ist die vorliegende Abtretung auch unter Berücksichtigung des § 140 Abs. 1 ZPO weit vor Insolvenzeröffnung erfolgt.
Darüber hinaus ergibt sich aus den vorgelegten Erklärungen des Insolvenzverwalters, dass dieser eine Anfechtung nicht vornehmen wird. Zwar hat er mit Schreiben vom 16.04.2012 an den Beklagtenvertreter (Bl. 68 d.A.) eine solche noch erwogen, möglicherweise ohne den Sachverhalt abschließend geprüft zu haben. Nunmehr hat er jedoch - mit Schreiben vom 26.09.2012 gegenüber dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin (Bl. 100 d.A.) - zu erkennen gegeben, dass er von dem - auch insolvenzrechtlichen - Bestand der Abtretung ausgeht. Anders ist seine Erklärung, nach seiner Kenntnis "dürfte der Rechtsstreit (der Klägerin) gegen den Insolvenzschuldner fortgeführt werden" und etwaige überschießende Erlöse aus der Verwertung der Grundschuld stünden der Insolvenzmasse zu, nicht zu verstehen.
c)
Das Verfahren ist daher nicht nach § 240 ZPO unterbrochen, sondern vom Landgericht fortzusetzen, dessen entgegenstehende Entscheidung entsprechend abzuändern war.
4.
Eine Entscheidung in der Sache selbst kam im vorliegenden Berufungsverfahren nicht in Betracht, da dieses allein die - Zwischenfrage - der Unterbrechung des Verfahrens nach § 240 ZPO zum Gegenstand hat. Der Senat hat auch davon abgesehen, die Sache an sich zu ziehen.
Daher bedurfte es auch keiner Zurückverweisung nach § 538 Abs. 2 ZPO. Nach der Feststellung, dass das Verfahren durch die Insolvenz des Beklagten nicht unterbrochen ist, kann das Landgericht dem Rechtsstreit vielmehr jetzt ohne Weiteres Fortgang geben.
III.
Da es sich vorliegend um ein Zwischenurteil handelt, das keinen vollstreckungsfähigen Inhalt hat, bedurfte es weder einer Kostenentscheidung noch einer solchen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 28.08.2012 - 5 U 150/11, Tz. 16, zitiert nach juris).
Gründe, die eine Zulassung der Revision (§ 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO) rechtfertigen könnten, sind nicht gegeben. Die Rechtsfragen bezüglich der Feststellung der Voraussetzungen des § 240 ZPO durch Zwischenurteil und dessen Anfechtung sind höchstrichterlich geklärt. Die Frage, ob die Voraussetzungen einer Unterbrechung im vorliegenden Fall gegeben sind, ist eine solche des Einzelfalls.
Den Streitwert für das vorliegende Berufungsverfahren hat der Senat gemäß § 3 ZPO auf einen Bruchteil (25 %) des Interesses der Klägerin an der Herausgabe der Urkunde geschätzt, die die Klägerin benötigt, um die Voraussetzungen für die Vollstreckung ihrer Forderung schaffen zu können.