Tenor

I. Die Berufung gegen das Urteil des Sozialgerichts Augsburg vom 15. November 2005 wird zurückgewiesen.

II. Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.

III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten wegen eines Berufsschadensausgleichs ab 01.06.2001.

Der 1941 geborene Kläger hatte acht Jahre lang die Volksschule besucht. Danach erlernte er den Schlosserberuf (Kunst- und Bauschlosserei) und erwarb während seiner Bundeswehrzeit den Meistertitel (April 1966). Die Tätigkeit als Schlosser übte er vor seiner Wehrdienstzeit als Geselle, danach als Meister - und zwar bis 31.03.1971 - aus. Offenbar parallel absolvierte der Kläger die REFA-Grundlehrgänge 1 und 2. Es folgte eine Ausbildung zum Technischen Betriebswirt an der Akademie Ü. vom 01.04.1971 bis 31.03.1972; dabei handelte es sich um ein zwölfmonatiges Vollzeitstudium. Der Kläger wurde in folgenden Fächern unterrichtet: Allgemeine Betriebswirtschaftslehre, Volkswirtschaftslehre; Buchführung, Bilanzanalyse, Bilanzkritik; Kaufmännisches Rechnen, Kalkulation, Kostenrechnung; Steuerrecht; Wirtschaftsrecht; EDV und Organisation; Marketing, Marktforschung, Marktanalyse, Public-Relations, Werbung, Verkaufsförderung; Deutsch, Stilkunde, Rhetorik; Englisch bzw. Französisch.

Im Anschluss daran war der Kläger im erlernten Sektor bei verschiedenen Arbeitgebern tätig. Seit dem 01.04.1987 bis zum Ruhestand (mit Ablauf des 31.05.2001) arbeitete er bei der Firma M., A-Stadt. (Herstellung von Gummiwaren); im Antrag auf Berufsschadensausgleich gab er die dortige Tätigkeit mit "Gruppenleiter, Refa-Techn. Angestellter" an. Er fungierte als Leiter einer Einheit für Zeitwirtschaft. Schwerpunkt seiner Tätigkeit war die Durchführung von Zeitstudien, Verteilzeitermittlungen, Multimomentaufnahmen und Schwachstellenanalysen. Der Kläger war Gruppenleiter, ihm waren bis zu sechs REFA-Mitarbeiter unterstellt. Im gesamten Betrieb waren von insgesamt 1.200 Mitarbeitern etwa 80 Kollegen in ähnlich gelagerter Funktion mit ähnlich gelagerter Verantwortlichkeit und ähnlicher Eingruppierung tätig. Die Arbeitseinheit Zeitwirtschaft stand im Rang unter einer Abteilung und war auch nicht in eine solche eingebunden; vielmehr war der Kläger direkt dem Hauptabteilungsleiter "Industrial Engineering" unterstellt. Sein Bruttoeinkommen betrug zuletzt 7.390 DM.

Vom 01.04.1962 bis 31.03.1970 hatte der Kläger Wehrdienst als Soldat auf Zeit geleistet. Während des Wehrdienstes hatte sich ein Nierenleiden manifestiert, das als Wehrdienstbeschädigung anerkannt wurde. Im November 2000 wurde er dialysepflichtig. Mit Bescheid vom 11.04.2001 stellte der Beklagte folgende Gesundheitsschäden als Wehrdienstbeschädigung fest:

1. Dialysepflichtiges Nierenleiden

2. Hüftkopfnekrose beidseits mit Kunstgelenkersatz der Hüfte rechts, nephrogen-urämische Polyneuropathie

3. operativ angelegte arterio-venöse Fistelbildung (Shunt) an beiden Unterarmen, links verschlossen

4. Bluthochdruck

5. Überfunktion der Nebenschilddrüse

6. reizlose Operationsnarben in der rechten Flanke, am rechten Oberschenkel und beiden Unterarmen.

Die Minderung der Erwerbsfähigkeit (MdE) wurde ab dem 01.11.2000 auf 100 v.H. taxiert.

Im Mai 2001 unterzog sich der Kläger einer Nierentransplantation. Die MdE bzw. der Grad der Schädigung besteht seitdem in unveränderter Höhe fort. Zwischenzeitlich war die MdE zwar auf 90 v.H. reduziert worden; dies machte der Beklagte aber wieder rückgängig. Nach der Nierentransplantation sind aktuell folgende Gesundheitsstörungen als Wehrdienstbeschädigung anerkannt (Bescheid vom 24.01.2011):

1. Transplantierte Niere nach Ablauf der Heilungsbewährung mit Funktionseinschränkung des Implantats

2. Hüftkopfnekrose beidseits mit Kunstgelenkersatz der Hüfte rechts, nephrogen-urämische Polyneuropathie

3. Verschlossene, operativ angelegte arterio-venöse Fistelbildung (Shunt) am linken Unterarm. Aufhebung der operativ angelegten arterio-venösen Fistelbildung (Shunt) am rechten Unterarm nach Auftreten eines thrombosierten Shunt-Aneurysmas mit Aneurysma-Resektion und End-zu-End-Re-Anastomose der Arteria radialis

4. Bluthochdruck

5. Überfunktion der Nebenschilddrüse

6. Reizlose Operationsnarben in der rechten Flanke, am rechten Oberschenkel und beiden Unterarmen.

Am 01.06.2001 schied der Kläger endgültig aus dem Erwerbsleben aus; er bezieht seitdem eine Altersrente für schwerbehinderte Menschen. Am gleichen Tag (Schreiben vom 29.05.2001) beantragte er Berufsschadensausgleich. In dem Formblattantrag schrieb er, weil er schwerbehindert sei und mit 60 Jahren habe in Rente gehen können, sei er in Ruhestand gegangen. Ansonsten hätte er bis zum Alter von 65 Jahren gearbeitet, weil dann die Rente höher wäre. Ohne die Schädigung wäre er, so der Kläger weiter, Berufssoldat geworden und hätte mit realistischen Erfolgsaussichten die Fachoffizierslaufbahn angestrebt. Nur aus gesundheitlichen Gründen sei er nicht als Berufssoldat übernommen worden. Wäre er Berufssoldat geworden, befände er sich schon seit 12 Jahren im Ruhestand. Dann hätte er eine eigene Schlosserfirma gegründet.

Mit Bescheid vom 04.10.2001 bewilligte der Beklagte Berufsschadensausgleich ab 01.06.2001 dem Grunde nach. In der Begründung führte er aus, ohne die Schädigung hätte der Kläger nach seinen Lebensverhältnissen, Kenntnissen und Fähigkeiten und dem bisher betätigten Arbeits- und Ausbildungswillen wahrscheinlich als Technischer Angestellter der Leistungsgruppe III angehört. Nach § 30 Abs. 5 des Bundesversorgungsgesetzes (BVG) in Verbindung mit § 3 Abs. 1 der Berufsschadensausgleichsverordnung (BSchAV) sei der Ermittlung des Einkommensverlusts - unter Berücksichtigung des Alters des Klägers - der vom Statistischen Bundesamt aufgrund des Gesetzes über die Lohnstatistik für diesen Beruf ermittelte durchschnittliche Bruttoverdienst zugrunde zu legen.

Mit dem am 31.10.2001 eingelegten Widerspruch wies der Kläger darauf hin, dass ein Vergleichseinkommen herangezogen worden sei, welches wesentlich niedriger liege als sein letztes Bruttotarifentgelt nach der höchsten technischen Tarifgruppe E 13. Der Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 14.06.2002 als unbegründet zurück. Zur Begründung führte er aus, zwar erfülle der Kläger einige der für die Einstufung nach Leistungsgruppe II maßgebenden Kriterien. Seine Dispositionsbefugnis sei jedoch nicht so ausgeprägt gewesen, wie dies nach den Merkmalen erforderlich sei. Insbesondere habe der Kläger selbst keine unternehmerischen Entscheidungen zu treffen gehabt. Es hätten auch keine umfassenden kaufmännischen oder technischen Kenntnisse und auch keine typischen Meistertätigkeiten vorgelegen. Insofern seien die in der Leistungsgruppe III aufgeführten Kriterien eher erfüllt gewesen.

Am 27.06.2002 hat der Kläger beim Sozialgericht Augsburg Klage erhoben. Der Beklagte, so hat er zur Begründung vorgetragen, gehe ab Juni 2001 von einem Vergleichseinkommen in Höhe von 6.111 DM aus. Er dagegen hatte 8.213 DM (Durchschnittseinkommen der Leistungsgruppe II) für zutreffend. Bei voller Erwerbstätigkeit ab Juli 2000 hätte er, der Kläger, einen Bruttolohn von monatlich 7.390 DM erzielt. Hinzu kämen ein 13. Monatsgehalt sowie Urlaubsgeld. Auch wenn man offen lasse, ob das Urlaubsgeld Eingang in die Statistik finde, so hätte er auf jeden Fall ein Bruttoeinkommen erzielt, das nahe an dem geltend gemachten Vergleichseinkommen der Leistungsgruppe II liegen würde.

Der Kläger hat dem Sozialgericht eine Stellenbeschreibung der Firma M. übersandt. Seine Stelle wurde mit "Leiter Zeitstudie und Rationalisierung" bezeichnet, seine vorgesetzte Stelle als "Leiter Industrial Engineering". Die Zahl seiner Mitarbeiter wurde mit fünf bzw. sechs angegeben. Als Mindestanforderung gab die Firma "Betriebswirt, Techniker oder Meister mit Refa A und B" sowie "5 Jahre Berufserfahrung im Bereich Zeitstudie" an. Die Aufgabenstellung hat die Firma M. so beschrieben:

"Leitet den Bereich Zeitstudie, Rationalisierung und Fertigungsvorschriften im Industrial Engineering; überwacht und gibt Anweisung für die fachliche Ausführung der ihm unterstellten Bereiche; definiert und kontrolliert Rationalisierungsmaßnahmen, Schwachstellenanalysen und Vorgabezeitermittlungen; überwacht und verwaltet Stammdaten und Fertigungsvorschriften; führt Verfahrensvergleichsrechnungen für die Planungsbereiche durch."

Das Sozialgericht hat die Klage mit Urteil vom 15.11.2005 abgewiesen. In der Begründung hat es darauf verwiesen, für die Einstufung in Leistungsgruppe II seien relativ hohe Anforderungen zu stellen. Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts müssten die in Satz 1 der Leistungsbeschreibung genannten Voraussetzungen kumulativ vorliegen. Das sei beim Kläger nicht der Fall. Zwar verfüge dieser über besondere Kenntnisse und Erfahrungen und habe selbstständige Leistungen in verantwortlicher Tätigkeit erbracht. Jedoch sei er nicht in ausreichendem Umfang mit der Einsetzung und der verantwortlichen Unterweisung von Angestellten anderer Tätigkeitsgruppen betraut gewesen. Dem Kläger seien bis zu sechs Mitarbeiter unterstellt gewesen. Damit sei zwar die Führungstätigkeit ausgeprägter als in dem dem Urteil des Bundessozialgerichts vom 19.09.1996 - 9 RV 15/94 zugrunde liegenden Fall. In dieser Entscheidung habe dieses jedoch klargestellt, dass ein Angestellter der Leistungsgruppe II einer "großen Abteilung" eines Wirtschaftsunternehmens vorstehen müsse. Die Zahl von sechs unterstellten Mitarbeitern genüge diesen Anforderungen noch nicht. Maßgeblich sei, dass der Kläger ausweislich der Stellenbeschreibung nur zu 20 v.H. seiner Arbeitszeit mit Führungsaufgaben betraut gewesen sei; das genüge nicht, um annehmen zu können, dass seine Tätigkeit im Wesentlichen durch Einsatz und Unterweisung weiterer Mitarbeiter geprägt gewesen sei. Die vom Kläger mitgeteilte Struktur des Unternehmens belege dies (80 Kollegen in vergleichbarer Position bei insgesamt 1.200 Mitarbeitern). Dies entspräche dann der Funktion eines Gruppenleiters, was wiederum dadurch Bestätigung finde, dass der Kläger dem Hauptabteilungsleiter unterstellt gewesen sei. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundessozialgerichts solle die Leistungsgruppe II aber denjenigen Angestellten vorbehalten bleiben, die über den Gruppenleiter hinaus wenigstens zum Abteilungs- oder Niederlassungsleiter aufgestiegen seien. Gesetzlich vorgesehen sei für den Berufsschadensausgleich ein pauschaliertes System, das zwangsläufig keinen exakten Ausgleich für den entgangenen Verdienst gewährleiste. Der individuelle Verdienst könne allenfalls einen Anhaltspunkt für die Zuordnung zu einer der Leistungsgruppen darstellen. Maßgeblich sei indes stets das Gesamtbild der Tätigkeit. Die vom Kläger angeführten zusätzlichen Vergütungen (13. Monatsgehalt, Urlaubsgeld) seien in entsprechender Anwendung von § 10 BSchAV nicht zu berücksichtigen.

Dagegen hat der Kläger am 08.02.2006 Berufung eingelegt. Er hat das Rechtsmittel damit begründet, seine Firma hätte ihn an sich noch höher eingruppieren wollen. Er hätte jedoch abgelehnt, weil er befürchtet habe, den höherwertigen Aufgaben schädigungsbedingt nicht gewachsen zu sein. Wegen des einjährigen Vollzeitstudiums in Zusammenschau mit dem Meistertitel, welcher Zulassungsvoraussetzung für das Studium gewesen sei, sei er einem Akademiker gleichzustellen und schon deswegen in Leistungsgruppe II einzustufen. Gerade für die REFA-Tätigkeit seien sowohl die technischen als auch die kaufmännischen Kenntnisse benötigt worden.

Am 24.04.2007 hat ein Erörterungstermin stattgefunden. Laut Sitzungsniederschrift hat der damalige Berichterstatter den Beklagte darauf hingewiesen, der Fall weise "gewisse Ähnlichkeiten" zu dem Fall auf, der dem Senatsurteil vom 16.01.2007 - L 15 VS 19/05 zugrunde gelegen habe, so dass die Zubilligung der Leistungsgruppe II durchaus vertretbar erscheine. Der seinerzeitige Sitzungsvertreter des Beklagten wollte sich darauf aber nicht einlassen.

Am 29.03.2012 ist ein weiterer Erörterungstermin durchgeführt worden. Dabei hat der Kläger erläutert, bei der Firma habe es sechs Hauptabteilungen gegeben: Industrial Engineering (Arbeitsvorbereitung), Qualitätssicherung, Produktion, Extrusion, Controlling und Personal. Die Hauptabteilungsleiter seien direkt der Geschäftsführung unterstellt gewesen. Es habe einen kaufmännischen und einen technischen Geschäftsführer gegeben. Dazu hat der Kläger ein Organigramm der Hauptabteilung Industrial Engineering vorgelegt. Daraus geht hervor, dass die Hauptabteilung aus vier Abteilungen bestand. Das Organigramm bestätigt, dass der Kläger während seiner aktiven Berufstätigkeit keiner Abteilung zugeordnet war. Die Arbeitseinheit "Zeitstudie", die er leitete, war vergleichbar einer Stabsstelle direkt dem Hauptabteilungsleiter untergeordnet. Das Organigramm zeigt zudem, dass der Kläger im Rang unter einem Abteilungsleiter angesiedelt war. Er hat jedoch vorgetragen, er wäre noch zum Abteilungsleiter befördert worden, wobei sich seine Aufgaben nicht geändert hätten.

Der Kläger beantragt zuletzt,

das Urteil des Sozialgerichts Augsburg vom 15. November 2005 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, unter Abänderung des Bescheids vom 04.10.2001 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 14.06.2002 bei der Berechnung des Berufsschadensausgleichs bis 30.06.2009 Leistungsgruppe II, danach Leistungsgruppe 1 zugrunde zu legen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Akten des Beklagten, des Sozialgerichts und des Bayerischen Landessozialgerichts verwiesen. Diese haben allesamt vorgelegen und sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Gründe

Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg. Das Sozialgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.

A. Streitgegenstand des Berufungsverfahrens

Streitgegenstand des Berufungsverfahrens ist der Bescheid des Beklagten vom 04.10.2001 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 14.06.2002. Der nach Ansicht des Klägers auszugleichende Schaden besteht darin, dass dieser durch sein vorzeitiges Ausscheiden aus dem Erwerbsleben einen finanziellen Nachteil erlitten hat.

Die Nennung des Streitgegenstands als Einleitung der Entscheidungsgründe dient ausschließlich der deskriptiven Darstellung der vom Gericht zu prüfenden Vorgänge. Der Streitgegenstand wird auch im sozialgerichtlichen Verfahren stets durch das Klagebegehren in Verbindung mit dem dafür relevanten Lebenssachverhalt gestaltet (zweigliedriger prozessualer Streitgegenstandsbegriff). Er bildet im Wesentlichen das ab, was der Kläger prozessual möchte; das Begehren des Klägers definiert grundsätzlich den Streitgegen-stand. Nach der Gliederungslogik gehören dagegen solche Elemente, welche die Realisierbarkeit des klägerischen Begehrens betreffen, regelmäßig nicht zur Beschreibung des Streitgegenstands. Im vorliegenden Fall akzeptiert der Kläger den Bescheid vom 04.10.2001 insoweit, als dieser dem Grunde nach Berufsschadensausgleich zuerkennt; eine Abänderung wünscht er in Bezug auf die Einstufung in eine höhere Leistungsgruppe als Leistungsgruppe III. Deswegen hat er sich für ein Teilanfechtung entschieden. Beseitigt werden soll nur die Einstufung in Leistungsgruppe III. Des Weiteren beantragt er insoweit mit einer Leistungsklage eine Verbesserung, nämlich die Einstufung in Leistungsgruppe II. Es handelt sich somit um eine kombinierte teilweise Anfechtungs- und Leistungsklage (vgl. § 54 Abs. 4 des Sozialgerichtsgesetzes - SGG). Die Leistungsklage ist auch dann der Verpflichtungsklage als Klageart vorzuziehen, wenn ein Anspruch auf eine Leistung dem Grunde nach streitig ist, die Behörde nach einer Verurteilung also noch gewisse Umsetzungsakte treffen muss (vgl. Krasney/Udsching, Handbuch des sozialgerichtlichen Verfahrens, 6. Auflage 2011, IV. Kapitel, Rn. 72); gleichwohl handelt es sich um eine unmittelbar auf Leistung gerichtete Klage.

Dieses spezielle Begehren des Klägers wird eins zu eins im Streitgegenstand des Berufungsverfahrens abgebildet, so dass der Senat darüber entscheiden muss, aber auch nur darüber entscheiden darf. Das wird dadurch ermöglicht, dass die Teilanfechtung (in Kombination mit einem Leistungsbegehren) tatsächlich mit einer materiell-rechtlichen Teilbarkeit des Verwaltungsakts im Sinn einer Untergliederbarkeit in Einzelregelungen korrespondiert. Der Senat vertritt die Auffassung, dass beim Berufsschadensausgleich - dem Rentenleistungsrecht vergleichbar - der Streitgegenstand grundsätzlich in erheblichem Maß teilbar ist. Denn auch Berechnungselemente für den Berufsschadensausgleich können bis zu einem gewissen Grad - die diesbezügliche Unterdifferenzierung darf sicherlich nicht zu weit gehen - gesondert regelungsfähig und damit gesondert streitgegenstandsfähig sein. Das Bundessozialgericht hat dies in seiner Rechtsprechung bestätigt (so z.B. BSG, Urteil vom 30.11.1971 - 10 RV 150/10, Rn. 14; BSGE 39, 14 <17> BSGE 42, 283 <284 f.> zum Schadensausgleich; BSG, Breithaupt 1988, S. 319 <320>). Obwohl die Höhe des Vergleichseinkommens nicht nur für die Höhe des Berufsschadensausgleichs relevant ist, sondern auch für den Anspruch dem Grunde nach, billigt der Senat den Festlegungen zur Wertigkeit des Hätte-Berufs (so wird in der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts der ohne die Schädigung erreichte Beruf bezeichnet; vgl. BSG, Urteil vom 29.07.1998 - B 9 V 10/97 R) zu, im Verhältnis zur Zuerkennung dem Grunde nach eine selbstständige Regelung zu verkörpern und damit gesondert streitgegenstandsfähig zu sein (vgl. BSG, Breithaupt 1989, S. 319 <320>, wo die "Bestimmung des Vergleichsberufs" als eigenständiger Regelungsgegenstand genannt wird).

Diese Handhabung liegt auch im Interesse des Klägers. Denn die Rechtsbehelfe, die dieser ergriffen hat (Widerspruch, Klage, Berufung), können auf diese Weise dahin ausgelegt werden, dass sie sich auf die Einstufung des Hätte-Berufs beschränken, während sie den gesondert geregelten Anspruch dem Grunde nach unberührt lassen. Das hat für den Kläger den Vorteil, dass insoweit Bestandskraft eingetreten ist und z.B. die Leistungsvoraussetzung der kausalen Verursachung des Einkommensverlusts durch die Wehrdienstbeschädigung aber auch die Frage der Rehabilitationsfähigkeit im Sinn von § 29 BVG der Prüfung des Senats entzogen sind. Der Senat darf also nicht die gewünschte Festlegung einer höheren Leistungsgruppe mit der Begründung ablehnen, es fehle schon an den Grundvoraussetzungen des Berufsschadensausgleichs.

Da der Beklagte spätestens mit dem Widerspruchsbescheid vom 14.06.2002 eine eigenständige, für den Kläger negative Regelung zur Leistungsgruppe getroffen hat, fehlt es für das Teilanfechtungsbegehren auch nicht an einem Anfechtungsobjekt.

Streitgegenstand ist auch das Begehren des Klägers geworden, ab 01.07.2009 in die neue Leistungsgruppe 1 eingestuft zu werden. Einen entsprechenden Antrag hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung nachgeschoben. Der Senat vertritt die Ansicht, dass dieses modifizierte Begehren den Streitgegenstand nicht ändert (§ 99 Abs. 3 SGG analog), weil die alte Leistungsgruppe II voll in der neuen Leistungsgruppe 1 aufgegangen ist. Diese besondere Sukzession lässt es nicht angebracht erscheinen, das Problem über §§ 96 oder 99 SGG anzugehen und insoweit prozessual eine Klage in der zweiten Instanz anzunehmen.

B. Sachliche Prüfung des Rechtsmittels

Die Berufung ist zwar zulässig, jedoch unbegründet. Das Sozialgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen, der Beklagte den Kläger zu Recht in Leistungsgruppe III eingestuft.

1. Normative Grundlagen

Der Berufsschadensausgleich wird in Form von laufenden Leistungen gewährt. Gemäß dem allgemeinen Grundsatz des intertemporalen Rechts, dass eine Rechtsänderung auch bereits begonnene, aber noch nicht vollendete Sachverhalte erfasst, soweit keine besondere Übergangsregelung vorhanden ist, ist der Fall zeitabschnittsbezogen anhand sämtlicher Gesetzesfassungen zu prüfen, die sich seit dem ersten Entstehen des Anspruchs auf Berufschadensausgleich in Kraft befunden haben (vgl. die ständige Handhabung des BSG, statt vieler BSGE 29, 208 <209 f.>; BSG, Urteil vom 17.03.1970 - 9 RV 88/69). Es existiert kein "Stammrecht", das mit seiner Entstehung die Rechtslage für die Zukunft zementiert und künftige Rechtsänderungen abwehrt. Daher sind sämtliche Gesetzesfassungen seit dem 01.06.2001 - mit Ausnahme der ab 01.07.2011 eingetretenen Änderungen (vgl. dazu unten) - zu berücksichtigen. Dieser Zeitpunkt ergibt sich aus dem Versorgungsantrag des Klägers, der Leistungen des Berufsschadensausgleichs mit dem Eintritt in den Ruhestand begehrt.

Berufsschadensausgleich erhalten nach § 30 Abs. 3 BVG rentenberechtigte Beschädigte, deren Einkommen aus gegenwärtiger oder früherer Tätigkeit durch die Schädigungsfolgen gemindert ist. Im maßgebenden Zeitraum seit Juni 2001 hat Absatz 3 eine formale Änderung erfahren, die aber für die Lösung des vorliegenden Falls nicht relevant ist. Einkommensverlust - oder die "Einkommensminderung" im Sinn von Absatz 3 - ist der Unterschiedsbetrag zwischen dem derzeitigen Bruttoeinkommen aus gegenwärtiger oder früherer Tätigkeit zuzüglich der Ausgleichsrente (derzeitiges Einkommen) und dem höheren Vergleichseinkommen. Das regelt § 30 Abs. 4 Satz 1 BVG, der seit Juni 2001 in unveränderter Fassung gilt. Letztlich verkörpert der Berufsschadensausgleich einen stark pauschalierten Kompensationsmodus, bei dem das tatsächlich erzielte Einkommen mit einem fiktiven, ohne die Schädigung bei typisierender Betrachtungsweise zu erreichenden Einkommen verglichen wird. Das Problem des hier vorliegenden Falls besteht ausschließlich in der Bestimmung des Einkommensverlustes, und zwar in der Bemessung des Vergleichseinkommens.

2. Kein Renten-Berufsschadensausgleich

Die Bemessung des Einkommensverlusts vollzieht sich auch im vorliegenden Fall nach dem Modus "Vergleich eines im Hätte-Beruf fiktiv erreichbaren Einkommens mit dem tatsächlichen Einkommen". Zweifel daran könnten aufkommen, weil der Kläger zum 01.06.2001 bereits endgültig aus dem Erwerbsleben ausgeschieden ist. Dieser Umstand bewirkt aber nicht, dass die Berechnung des Einkommensverlusts nach der Sonderregelung des § 30 Abs. 4 Satz 3, 4 BVG vorzunehmen wäre. Denn dieser so genannte Renten-Berufsschadensausgleich greift als Ausnahmeregelung (vgl. zum Ausnahmecharakter BTDrucks 9/801, S. 9; BSG, Breithaupt 1988, S. 319 <322 f.>; BSG, Breithaupt 1989, S. 752 <755>) nur dann, wenn der Geschädigte vor dem Rentenbeginn noch keinen Berufsschadensausgleich erhalten hat (vgl. BSG, Breithaupt 1988, S. 319 <322>; BSG, Breithaupt 1989, S. 752 <755>) und wenn das Ausscheiden aus dem Erwerbsleben aus schädigungsunabhängigen Gründen erfolgt (vgl. Förster in: Wilke, Soziales Entschädigungsrecht, 7. Auflage 1992, § 30 BVG, Rn. 56); dann soll statt des pauschalen Vergleichs zwischen dem tatsächlichen Einkommen und dem maßgebenden Durchschnitts-einkommen aus dem Hätte-Beruf eine konkrete Vergleichsberechnung der Renteneinbußen erfolgen. Im vorliegenden Fall ist der Kläger nicht schädigungsunabhängig, sondern schädigungsbedingt (vgl. dazu BSGE 74, 195) vorzeitig aus dem Erwerbsleben ausgeschieden. Diese verfrühte, durch die Schädigung wesentlich bedingte Aufgabe des Berufs muss nach den allgemeinen Regeln des Berufsschadensausgleichs abgewickelt werden (so auch Hansen, Der Berufsschadensausgleich, 1995, S. 114).

3. Zur Bemessung des Vergleichseinkommens

Zum Vergleichseinkommen bestimmt § 30 Abs. 5 Satz 1 BVG in der jeweils maßgebenden Fassung, dass sich dieses nach näherer Ausgestaltung der Sätze 2 bis 6 aus dem monatlichen Durchschnittseinkommen der Berufs- oder Wirtschaftsgruppe errechnet, der der Beschädigte ohne die Schädigung nach seinen Lebensverhältnissen, Kenntnissen und Fähigkeiten und dem bisher betätigten Arbeits- und Ausbildungswillen wahrscheinlich angehört hätte. Dazu ergänzt § 30 Abs. 5 Satz 2 BVG in der jeweils maßgebenden Fassung, dass zur Ermittlung des Durchschnittseinkommens die jeweils am 31. Dezember bekannten Werte der amtlichen Erhebungen des Statistischen Bundesamts für das Bundesgebiet und die beamten- oder tarifrechtlichen Besoldungs-, Vergütungs- oder Lohngruppen des Bundes aus den drei letzten der Anpassung vorangegangenen Kalenderjahren heranzuziehen sind (so genannte Vergleichsgrundlage, vgl. § 30 Abs. 14 lit. a BVG; BSG, Urteil vom 21.02.1972 - 10 RV 366/71, Rn. 24; BSG, Urteil vom 15.12.1977 - 10 RV 51/76, Rn. 35). Auch § 30 Abs. 5 Satz 1 und 2 BVG ist weitgehend unverändert für den gesamten maßgebenden Zeitraum anwendbar. Das gilt, obwohl zum 01.07.2011 das Recht zur Ermittlung des Vergleichseinkommens grundlegend geändert worden ist. Jedoch bewirkt die Übergangsvorschrift des § 87 Abs. 1 Satz 1 BVG, dass für den Kläger das unmittelbar vor dieser Rechtsänderung maßgebende Vergleichseinkommen weiterhin Bemessungsgrundlage ist und nur dessen Anpassung von der tatsächlichen Entwicklung der Vergleichseinkommen abgekoppelt ist (vgl. dazu im Einzelnen Dau in: Knickrehm, Gesamtes Soziales Entschädigungsrecht, 1. Auflage 2012, § 87 Rn. 4). Auch für Leistungen des Berufsschadensausgleichs ab Juli 2011 kommt es daher beim Kläger auf die Taxierung des Vergleichseinkommens an, wie sie am 30.06.2011 festzustellen war.

Dabei bleibt in Anbetracht des hier vorliegenden Streitgegenstands ohne Auswirkung, dass gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BSchAV mit der Vollendung des 65. Lebensjahres eine Kürzung des Vergleichseinkommens um 25 v.H. vorzunehmen war. Denn Streitgegenstand ist nicht die schlussendliche Höhe des Vergleichseinkommens, sondern nur die Einstufung zur Wertigkeit des Hätte-Berufs. Letztere wird aber durch die Kürzung gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BSchAV nicht tangiert.

§ 30 Abs. 5 BVG bringt zum Ausdruck, dass der Einkommensverlust nicht konkret ermittelt werden soll, sondern nach dem Durchschnittseinkommen der jeweils in Betracht kommenden Berufsgruppe zu bemessen ist (vgl. BSGE 27, 69 <71>). Sein Normenprogramm ist aber zu allgemein, um für einen individuellen Geschädigten ein konkretes Durchschnittseinkommen zu ermitteln. Die erforderlichen Detailregelungen sieht die

Berufsschadensausgleichsverordnung vor. Nach § 30 Abs. 14 lit. a BVG bleibt es der Regelung durch Rechtsverordnung vorbehalten, welche Vergleichsgrundlage in welcher Weise jeweils zur Ermittlung des Einkommensverlusts heranzuziehen ist. Die Berufsschadensausgleichsverordnung in der für den vorliegenden Fall maßgebenden Fassung hat mehrere Wege vorgegeben, je nachdem, welcher Hätte-Beruf festgestellt ist. Während des gesamten maßgebenden Zeitraums ab Juni 2001 bis Juni 2011 ist das Durchschnitts-einkommen gemäß der Weichenstellung von § 2 Abs. 1 Satz 1 BSchAV zu ermitteln. Diese Regelung lautet wie folgt:

Das Durchschnittseinkommen nach § 30 Abs. 5 des Bundesversorgungsgesetzes wird ermittelt, wenn der Beschädigte

1. unselbständig in der privaten Wirtschaft tätig wäre, nach § 3,

2. im öffentlichen Dienst tätig wäre, nach § 4,

3. selbständig tätig wäre, nach § 5.

Für jeden der drei genannten Sektoren (Beschäftigung in der privaten Wirtschaft, Beschäftigung im öffentlichen Dienst, selbstständige Tätigkeit) existiert ein gesondertes Regelungskonzept, wie das Vergleichseinkommen konkret festzustellen ist.

a) Hätte-Beruf "selbstständiger Schlossermeister"

Kurz vor der mündlichen Verhandlung hat der Senat die Parteien zwecks Wahrung rechtlichen Gehörs darauf aufmerksam gemacht, der Fall könnte eine Wendung zu Ungunsten des Klägers dahin nehmen, dass nicht die bisher praktizierte Berechnung nach § 3, sondern die nach § 5 BSchAV die richtige sein könnte. Der Senat sieht sich an dieser Betrachtung nicht durch eine Teilbestandskraft des Bescheids vom 04.10.2001 gehindert. Denn es dürfte nicht angehen, die Teilanfechtung des Klägers allein auf die Frage zu beschränken, ob im Rahmen der Berechnung von § 3 BSchAV Leistungsgruppe II statt III heranzuziehen ist, im Übrigen aber - so auch zu der Frage, welcher Beruf Hätte-Beruf und welchem Wirtschaftsbereich er zuzuordnen ist - Bestandskraft anzunehmen mit der Folge, dass der Senat an diese vermeintlichen Teilregelungen gebunden wäre. Damit würde die oben dem Grunde nach gebilligte Unterdifferenzierung bezüglich der Eigenständigkeit der jeweiligen Regelung überspannt.

Anlass für die Annahme des Senats, der Hätte-Beruf könnte möglicherweise ein anderer als zunächst angenommen sein, war die Aussage des Klägers im Erörterungstermin vom 29.03.2012, ohne die Wehrdienstbeschädigung wäre er selbstständiger Schlossermeister geworden. Bereits in seinem Formblattantrag auf Berufsschadensausgleich hatte der Kläger dies angegeben; damals aber sprach er von einer Kombination aus einer Karriere als Berufssoldat (Fachoffizier) und selbstständiger Handwerkertätigkeit. Das aber hat er im Erörterungstermin explizit dahin korrigiert, er wäre sofort selbständig geworden und hätte keine Laufbahn als Berufssoldat angestrebt. Damit bleibt festzustellen, dass die Beschäftigung, die der Kläger zuletzt bei der Firma M. innehatte, mit Sicherheit nicht der Hätte-Beruf gewesen wäre. Die Aussage des Klägers, er hätte sich selbstständig gemacht, ist klar und eindeutig und lässt keinen Raum, im Rahmen eines Günstigkeitsprinzips den zuletzt tatsächlich ausgeübten Beruf als Hätte-Beruf zu behandeln. Denn der Berufsschadensausgleich dient - auch wenn er dies in stark typisierter pauschalierter Form bewirkt und daher keine exakte Kompensation im Einzelfall anstrebt - ausschließlich der Entschädigung in dem Sinn, dass im Vergleich zu der Berufsbiografie, wie sie sich ergeben hätte, wenn es zu der Wehrdienstbeschädigung nie gekommen wäre, möglichst keine Einkommensnachteile bestehen (vgl. BSGE 29, 208 <210>, wonach es sich um eine auf den Einkommensverlust bezogene Leistung handle). Das Grundkonzept des Berufsschadensausgleichs verlangt, die aktuelle Einkommenslage mit der zu vergleichen, die sich ergeben hätte, wenn die Schädigung unterblieben wäre. Weitergehende rehabilitative Erwägungen sind dem Berufsschadensausgleich dagegen im Prinzip fremd.

Für den Kläger würde dies bedeuten, dass die bisher praktizierte Berechnung des Vergleichseinkommens nach § 3 BSchAV falsch gewesen wäre. Stattdessen hätte bei stringenter Handhabung das Vergleichseinkommen nach § 5 BSchAV errechnet werden müssen. Denn der im Rahmen der üblichen Vorgehensweise ermittelte Hätte-Beruf wäre den selbstständigen Tätigkeiten zuzurechnen. Das wiederum hätte zur Folge, dass das Vergleichseinkommen weit unter dem läge, das der Beklagte bislang herangezogen hat.

Der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts lässt sich entnehmen, dass dieses den Berufsschadensausgleich im Prinzip so wie eben dargestellt interpretiert, dass nämlich im Rahmen des rechtlich Möglichen gerade der Zustand zu restituieren ist, der eingetreten wäre, wenn es zu der Schädigung überhaupt nicht gekommen wäre. Das wird aus dem Urteil des Bundessozialgerichts vom 08.07.1970 - 10 RV 189/68 deutlich, das folgende Passagen enthält:

"Das LSG durfte nämlich für die Festsetzung des Durchschnittseinkommens i. S. des § 30 Abs. 4 BVG nicht von dem jetzigen Beruf des Klägers als Bürstenmacher ausgehen, sondern hätte prüfen müssen, welchen Beruf der Kläger ohne die Schädigungsfolgen ausüben würde und ob er infolge seiner anerkannten Schädigung im Zeitpunkt der Antragstellung einen Einkommensverlust i. S. des § 30 Abs. 4 BVG hat. Dies folgt aus Wortlaut, Sinn und Zweck der Vorschriften über den Berufsschadensausgleich. ... Wie bei einem Schadensersatzanspruch kann dieser wirtschaftliche Schaden allein aus der Gegenüberstellung desjenigen Zustandes, der ohne die Schädigung vorhanden wäre, mit demjenigen ermittelt werden, der durch die Schädigung vorhanden ist. Diesen Grundsatz bringt auch § 30 Abs. 4 BVG zum Ausdruck, wenn er vorsieht, dass bei der Ermittlung des Einkommensverlustes das derzeitige Einkommen des Beschädigten - zuzüglich der Ausgleichsrente - dem Durchschnittseinkommen der Berufsgruppe gegenüberzustellen ist, das der Beschädigte "ohne die Schädigung ... voraussichtlich erhalten würde". ... Damit scheiden bei der Betrachtung diejenigen Berufe aus, die ein Beschädigter ohne die Schädigung nicht ergriffen hätte; hierzu zählen aber gerade diejenigen Berufe, die ein Beschädigter unter normalen Umständen und Lebensverhältnissen nicht ergriffen hätte, denen er sich -, wie im vorliegenden Fall - gerade wegen seiner Schädigung zugewandt hat. Kommt es - wie oben ausgeführt - bei der Beurteilung des wirtschaftlichen Schadens auf die Gegenüberstellung derjenigen wirtschaftlichen Verhältnisse an, wie sie ohne die Schädigung bestehen würden, mit denen, wie sie durch die Schädigung bestehen, so muss zwangsläufig der nach der Schädigung gerade wegen der Schädigung ergriffene Beruf für die Ermittlung des Durchschnittseinkommens i. S. des § 30 Abs. 4 BVG außer Betracht bleiben. Dieser Beruf ist nur insoweit relevant, als das aus ihm erzielte Einkommen bei der Ermittlung des Einkommensverlustes dem heranzuziehenden Vergleichseinkommen (Durchschnittseinkommen) gegenübergestellt werden muss."

Diese Rechtsprechung hat das Bundessozialgericht in der Entscheidung BSGE 32, 1 - ebenfalls eine Entscheidung des 10. Senats - bekräftigt.

Der 8. Senat des Bundessozialgerichts hat im Urteil vom 23.11.1971 - 8 RV 385/71, dem 10. Senat "im Grundsatz" beigepflichtet (Rn. 15) und unterstrichen (Rn. 16), der Umschulungsberuf könne bei der Berechnung des Berufsschadensausgleichs im Prinzip überhaupt nicht berücksichtigt werden, auch nicht bei einer nachträglich eintretenden Verschlimmerung der Schädigungsfolgen. Ausnahmsweise aber, so der 8. Senat, könne es auf eine Behinderung gerade im Umschulungsberuf ankommen, wenn der Beschädigte wegen der Schädigungsfolgen auch den Umschulungsberuf, sei es alsbald nach Abschluss der Umschulungsmaßnahmen oder wegen einer später eintretenden Verschlimmerung, nicht mehr ausüben könne; denn wenn er wegen der Schädigungsfolgen weder die wahrscheinlich erreichte noch diejenige Tätigkeit verrichten könne, auf die er mit Rücksicht auf die Schädigungsfolgen umgeschult worden sei, habe er ohne Zweifel einen Berufsschaden im Sinne des § 30 Abs. 3 und 4 BVG erlitten. Der 8. Senat konnte aber offen lassen, ob bei einer derartigen Konstellation als Vergleich nur das Einkommen der ohne die Schädigung wahrscheinlich erreichten Berufsgruppe oder das Einkommen, das der Beschädigte in dem neuen Beruf tatsächlich erreicht hat, heranzuziehen ist.

Der 10. Senat des Bundessozialgerichts hat auf die Entscheidung des 8. Senats reagiert, indem er mit Urteil vom 30.11.1971 - 10 RV 150/70, seine Entscheidung vom 08.07.1970 deutlich relativiert hat (im Folgenden werden Rn. 16 und 18 zitiert):

"Dem Beklagten ist darin zuzustimmen, dass ... der Wortlaut des Gesetzes ("... der der Beschädigte ohne die Schädigung ... wahrscheinlich angehört hätte") darauf hinzudeuten scheint, dass bei der Berechnung des Einkommensverlustes nur der Beruf berücksichtigt werden kann, den der Beschädigte vor dem Kriege bzw. vor dem Zeitpunkt der erstmaligen Schädigung ausgeübt oder angestrebt hat. ... Das LSG weist in diesem Zusammenhang zu Recht darauf hin, dass der wirtschaftliche Schaden, den der Kläger durch die erzwungene Aufgabe seines erlernten Malerberufs erlitten hatte, zunächst dadurch wieder ausgeglichen war, dass der Kläger trotz seiner schweren gesundheitlichen Schädigung die Umschulung zum Grafiker erfolgreich abgeschlossen hatte und als Grafiker tätig war. ... Diese "sozial höherwertige", auf die Dauer berechnete Lebensstellung ist dem Kläger dadurch verlorengegangen, dass er infolge einer erneuten Verschlechterung seiner Schädigungsfolgen gezwungen war, auch den Beruf eines Grafikers wieder aufzugeben. Unter diesen Umständen muss es nicht nur vom Standpunkt des Beschädigten aus, sondern auch nach objektiven Gesichtspunkten als unbillig angesehen werden, wenn der Beschädigte sozial und wirtschaftlich auf den Beruf zurückgeworfen wird, den er vor der Schädigung ausgeübt hat, obwohl es wiederum die Schädigungsfolgen - infolge einer wesentlichen Verschlechterung - waren, die den Beschädigten gehindert haben, den Umschulungsberuf weiterhin auszuüben. Die Wohltat, die § 26 BVG dem Beschädigten angedeihen lässt und auf die er einen Rechtsanspruch hat (vgl. § 25 Abs. 2 BVG), würde dadurch zunichte gemacht werden, dass nicht der Umschulungsberuf, sondern nur der vor der Schädigung ausgeübte Beruf bei der Berechnung des Berufsschadensausgleichs berücksichtigt wird. ...

Die Worte "ohne die Schädigung" in § 30 Abs. 4 BVG müssen daher bei sinnvoller, dem Zweck des Berufsschadensausgleichs gerecht werdender Auslegung dahin gelesen werden, dass sie unter bestimmten Voraussetzungen auch die Schädigungsfolgen mit einschließen und dass demgemäß auch eine Berufs- oder Wirtschaftsgruppe zu berücksichtigen ist, der der Beschädigte "ohne die Verschlechterung der Schädigungsfolgen" wahrscheinlich angehört hätte. Das bedeutet, dass bei der Berechnung des Berufsschadensausgleichs ("Einkommensverlust") grundsätzlich von dem Beruf auszugehen ist, den der Beschädigte auch ohne die Schädigung ausgeübt hätte. Ein Umschulungsberuf oder ein nach der Schädigung aufgenommener Beruf ("Neuberuf") ist dann nicht zu berücksichtigen, wenn der Beschädigte diesen Beruf weiterhin ausübt und auch ausüben kann und wenn er lediglich wirtschaftliche Nachteile (vgl. Urteil des erkennenden Senats vom 8. Juli 1970, aaO) oder einen durch die Schädigungsfolgen verhinderten weiteren Aufstieg in diesem Beruf (vgl. Urteil BSG vom 23. November 1971 - 8 RV 385/71 -) geltend macht. Eine Ausnahme hat jedoch dann zu gelten, wenn der Beschädigte - wie hier - infolge einer erneuten Verschlechterung der Schädigungsfolgen gezwungen ist, den Neuberuf - den er als auf die Dauer angelegten neuen Lebensberuf ansehen durfte - wieder aufzugeben."

Dogmatisches Fundament war dabei für das Bundessozialgericht der Vertrauensschutz des Geschädigten (Rn. 17): Habe der Beschädigte eine Umschulung erfolgreich abgeschlossen und den Umschulungsberuf über längere Zeit - nicht nur als Arbeitsversuch - ausgeübt, dann komme es allein darauf an, ob der Beschädigte habe darauf vertrauen dürfen, dass ihm die nunmehr erlangte wirtschaftliche und soziale Stellung auf Dauer erhalten bleiben würde. Diese Billigkeitsrechtsprechung weicht vom Grundkonzept des Berufsschadensausgleichs, das in weitem Umfang an das Schadensersatzrecht angelehnt ist, erheblich ab, indem sie die Differenztheorie zum Teil negiert. Gleichwohl hält der Senat diese Rechtsprechung für zutreffend und wendet sie auch im vorliegenden Fall an. Bezeichnender Weise hat der Gesetzgeber, obwohl die Rechtsprechung bereits Anfang der 1970er Jahre implementiert war, keine Initiativen unternommen, um jegliche Heranziehung des Umschulungsberufs zur Ermittlung des Vergleichseinkommens auszuschließen. Daher kann von einer stillschweigenden Billigung durch den Gesetzgeber ausgegangen werden.

Das bedeutet für den vorliegenden Fall, dass das Vergleichseinkommen, wie es der Beklagte bisher schon praktiziert hat, nach § 3 BSchAV zu ermitteln ist, weil der zuletzt tatsächlich ausgeübte Beruf des Klägers auch als Hätte-Beruf behandelt werden muss. Denn beim Kläger liegt eine gesundheitliche Zäsur, wie sie das Bundessozialgericht für die ausnahmsweise Heranziehung des Umschulungsberufs fordert (Verschlechterung oder Hinzutritt eines neuen Leidens), vor. Aus den Akten ergibt sich, dass sich der Gesundheitszustand des Klägers tatsächlich zeitnah zum Eintritt in den Ruhestand gravierend verschlechtert hat. Zunächst kamen 1999 eine Hüftkopfnekrose und eine Polyneuropathie hinzu, bevor dann im November 2000 das Nierenleiden gar dialysepflichtig wurde. Im Mai 2001 unterzog sich der Kläger schließlich einer Nierentransplantation. In Einklang damit schrieb er im Formblattantrag vom 01.06.2001, seit zwei Jahren habe er mit seiner Erkrankung zu kämpfen, er habe von Arzt zu Arzt gemusst. Seit dem 02.11.2000 sei er dialysepflichtig und nicht mehr in der Lage zu arbeiten. Der Senat entnimmt dem, dass sich der auf die Wehrdienstbeschädigung zurückzuführende Gesundheitsschaden spätestens Ende 2000 tatsächlich in einer Weise verschlimmert hat, dass der Kläger seinen Beruf nicht mehr ausüben konnte. Dabei spielt keine Rolle, dass er nicht mit einer Rente wegen Erwerbsminderung, sondern mit einer Altersrente aus dem Berufsleben ausgeschieden ist. Dieser Umstand erscheint angesichts der hier gegebenen zeitlichen Koinzidenz von gesundheitlicher Verschlechterung und Vollendung des 60. Lebensjahres nicht geeignet, die Schädigungsbedingtheit der Berufsaufgabe in Frage zu stellen, zumal die BSG-Rechtsprechung in diesem Bereich Beweiserleichterungen zu Gunsten des Geschädigten nicht nur zulässt, sondern auch fordert (vgl. dazu die Darstellung von Hansen, Der Berufsschadensausgleich, 1995, S. 114 bis 121).

Zwischenergebnis ist damit, dass der Kläger so zu stellen ist, als ob er auch ohne die Schädigung einen entsprechenden Beruf ergriffen hätte, wie er ihn bei der Firma M. innehatte. Sein rechtlich relevanter Hätte-Beruf ist also mit dem zuletzt tatsächlich innegehabten im Wesentlichen identisch.

b) Hätte-Beruf "Technischer Angestellter"

Der Hätte-Beruf des Technischen Angestellten, auf den bislang sowohl von Kläger- als auch von Beklagtenseite ausnahmslos abgestellt worden ist, gehört zum Sektor "unselbstständige Tätigkeit in der privaten Wirtschaft". Daher vollzieht sich die Ermittlung des Vergleichseinkommens nach § 3 BSchAV (§ 2 Satz 1 Nr. BSchAV), wobei folgende Fassung maßgebend ist:

§ 3 Durchschnittseinkommen aus unselbständiger Tätigkeit in der privaten Wirtschaft

(1) Durchschnittseinkommen ist der durchschnittliche Bruttoverdienst, der auf Grund des Gesetzes über die Lohnstatistik in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 800-16, veröffentlichten bereinigten Fassung, zuletzt geändert durch Gesetz vom 5. Oktober 1994 (BGBl. I S. 2911), vom Statistischen Bundesamt für das Bundesgebiet laufend ermittelt wird. Maßgebend sind

1. ...

2. ...

3. ...

4. bei Angestellten in der Industrie, im Handel, von Kreditinstituten und im Versicherungsgewerbe der in Betracht kommende Wirtschaftsbereich entsprechend der Systematik, die den statistischen Erhebungen zugrunde liegt, die Beschäftigungsart als kaufmännischer oder technischer Angestellter und die Leistungsgruppe II, III, IV oder V.

... Für die Eingruppierung in eine Arbeiter- oder Leistungsgruppe sind die Gliederungsmerkmale maßgebend, die das Statistische Bundesamt der Ermittlung der erfassten durchschnittlichen Bruttoverdienste zugrunde gelegt hat.

(1a) ...

(2) bis (4) ...

(5) Abweichend von den Absätzen 1 bis 4 gilt bei unselbständig Tätigen mit abgeschlossener Hochschulausbildung das in § 4 Abs. 1 für Beamte des höheren Dienstes bestimmte Durchschnittseinkommen, es sei denn, dass diese unselbständig Tätigen eine der Hochschulausbildung entsprechende Tätigkeit auch ohne die Schädigung nicht ausgeübt hätten. Als Hochschulausbildung gilt nur die Ausbildung an einer Hochschule, deren Abschluss eine Voraussetzung für die Einstellung in den höheren Dienst im Sinne des Beamtenrechts ist.

Ausschlaggebend für die Einordnung des Klägers in die Leistungsgruppen bis einschließlich 30.06.2009 sind die vom Bundesministerium für Arbeit und Sozialordnung im Rundschreiben vom 25. Oktober 1960 genannten Definitionen (vgl. BSG, Urteil vom 31.05.1979 - 10 RV 69/78 mit weiteren Nachweisen zur Rechtsprechung des Bundessozialgerichts). Das verdeutlicht, dass § 3 Abs. 1 BSchAV nicht die Arbeitsweise des Statistischen Bundesamts gestaltet, sondern nur seine Arbeitsgrundlagen und Ergebnisse, die es auf der Grundlage des Statistikrechts erhoben hat, ins Berufsschadensausgleichsrecht transformiert. Das impliziert, dass nicht das Berufsschadensausgleichsrecht bestimmt, wie die Berufsgruppen zu bilden sind, sondern das Statistische Bundesamt auf der Basis der für ihn geltenden Vorgaben. Aus Gründen der demokratischen Legitimation und Rechtsstaatlichkeit inkorporiert § 3 Abs. 1 BSchAV dies lediglich ins versorgungsrechtliche Verordnungsrecht.

Der Senat versteht den Kläger dahin, dass er sich nicht gegen die sehr weit gehende Typisierung und Pauschalierung wendet, die das System des Berufsschadensausgleichs prägen. Denn dieses ist vom Bundessozialgericht vom Grundsatz her in ständiger Rechtsprechung gebilligt worden, welche bereits auf die 1960er Jahre zurückgeht (vgl. nur BSGE 27, 69; 27, 178; BSG, Urteil vom 26.11.1968 - 9 RV 724/66). Obwohl der Kläger anfänglich darauf hingewiesen hat, dass er ein zuletzt ein hohes Einkommen bezogen habe, das Durchschnittseinkommen der Leistungsgruppe III aber weit darunter liege, ist nicht davon auszugehen, dass er als Vergleichseinkommen das ansetzen möchte, was er bei der Firma M. konkret verdient hat bzw. nach einer weiteren Beförderung konkret verdient hätte. Denn für ein solches Ansinnen böten Gesetz und höchstrichterliche Rechtsprechung nicht den geringsten Ansatz; von wenigen Ausnahmen abgesehen, soll nur der durchschnittliche Berufserfolg Maßstab für die Entschädigung sein. Vielmehr möchte der Kläger mit seinem Rekurs auf seine Einkommensverhältnisse darlegen, dass seine Tätigkeit als solche höherwertig war als bisher vom Beklagten angenommen und die Einstufung in Leistungsgruppe II rechtfertigt.

Die vom Kläger begehrte Leistungsgruppe II ist bis 30.06.2009 wie folgt definiert gewesen:

Kaufmännische und technische Angestellte mit besonderen Erfahrungen und selbstständigen Leistungen in verantwortlicher Tätigkeit mit eingeschränkter Dispositionsbefugnis, die Angestellte anderer Tätigkeitsgruppen einzusetzen und verantwortlich zu unterweisen haben, ferner Angestellte mit umfassenden kaufmännischen oder technischen Kenntnissen. Außerdem Angestellte, die als Obermeister oder Meister mit hohem beruflichem Können und besonderer Verantwortung großen Werkstätten oder Abteilungen vorstehen.

Leistungsgruppe III hat folgendermaßen gelautet:

Kaufmännische und technische Angestellte mit mehrjähriger Berufserfahrung oder besonderen Fachkenntnissen und Fähigkeiten bzw. mit Spezialtätigkeiten, die nach allgemeiner Anweisung selbständig arbeiten, jedoch keine Verantwortung für die Tätigkeit anderer tragen. Außerdem Angestellte mit qualifizierter Tätigkeit, die die fachlichen Erfahrungen eines Meisters, Richtmeisters oder Gießereimeisters aufweisen, bei erhöhter Verantwortung größeren Abteilungen vorstehen und denen Aufsichtspersonen oder Hilfsmeister unterstellt sind.

Der Beklagte und das Sozialgericht haben den Kläger zutreffender Weise der Leistungsgruppe III zugeordnet. Für eine Einstufung in Leistungsgruppe II fehlte es im Hätte-Beruf des Klägers in der Tat an der notwendigen Dispositionsbefugnis.

Die Anforderungen der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts an eine Einstufung in Leistungsgruppe II sind, wie schon das Sozialgericht richtig bemerkt hat, streng (vgl. BSG, Urteil vom 19.06.1996 - 9 RV 19/94, Rn. 18). Das Bundessozialgericht hat darauf hingewiesen, dass die Anforderungen bereits in Leistungsgruppe IV und III erheblich gewesen sind. Bereits in die Leistungsgruppe III, so das Bundessozialgericht, gehörten Angestellte mit mehrjähriger Berufserfahrung oder besonderen Fachkenntnissen und Fähigkeiten bzw. mit Spezialtätigkeiten, die nach allgemeiner Anweisung selbstständig arbeiteten, jedoch keine Verantwortung für die Tätigkeit anderer tragen würden. Für einen Teil der Angestellten der Leistungsgruppe III werde das Leiten einer größeren Abteilung verlangt (vgl. BSG, Breithaupt 1988, S. 319 <322>). Auch die Leistungsgruppe IV erfordere schon eine "abgeschlossene Berufsausbildung oder durch mehrjährige Berufstätigkeit erworbene Fachkenntnisse". Gegenüber den schon gehobenen Anforderungen der Leistungsgruppe III ist die Leistungsgruppe II nach Ansicht des Bundessozialgerichts wiederum deutlich herausgehoben. (BSG, Urteil vom 20.11.1970 - 10 RV 795/68, Rn. 21). Für eine Einstufung in Leistungsgruppe II müssten selbstständige Leistungen in verantwortlicher Tätigkeit und ein Einsetzungs- und verantwortliches Unterweisungsrecht gegenüber Angestellten anderer Tätigkeitsgruppen hinzukommen. Verantwortlich im Sinn dieser Bestimmung könne dabei nur bedeuten, dass die Tätigkeit eigenverantwortlich ausgeübt und die Angestellten anderer Tätigkeitsgruppen in eigener Verantwortung und mit einem durch die Betriebsverhältnisse gegebenen Maß an Selbstständigkeit eingesetzt und unterwiesen würden (BSG, a.a.O.). Dass Angestellte niedrigerer Leistungsgruppen dem Betroffenen unterstellt sind, ist für das Bundessozialgericht kennzeichnend für eine Tätigkeit nach Leistungsgruppe II (vgl. BSG, Breithaupt 1988, S. 319 <321>). In der Folgezeit hat es dargelegt, wie die "eingeschränkte Dispositionsbefugnis" zu verstehen ist: Diese müsse sich über den Arbeitsablauf im eigenen Arbeitsgebiet hinaus auf die Existenz des Unternehmens erstrecken und das Unternehmerrisiko direkt beeinflussen (vgl. BSG, Urteil vom 31.05.1979 - 10 RV 69/78, Rn. 13; bestätigt durch BSG, Urteil vom 19.06.1996 - 9 RV 19/94, Rn. 19). Existenz und Unternehmensrisiko könnten, so das Bundessozialgericht weiter, aber nur dann beeinflusst werden, wenn die Verfügungsbefugnis des Angestellten in die elementaren Kalkulations- und Berufspraktiken hineinreiche, wenn sie geeignet sei, Erfolg oder Misserfolg des Unternehmens und nicht nur den des dem Angestellten zugewiesenen Arbeitsgebiets direkt zu beeinflussen. Später hat das Bundessozialgericht gefordert, der Angestellte müsse nicht nur besondere Fachkenntnisse (Erfahrungen) aufweisen und selbstständige Leistungen in verantwortlicher Tätigkeit erbringen, sondern auch Angestellte niedrigerer Leistungsgruppen einzusetzen und verantwortlich zu unterweisen haben. Dabei sei zu beachten, dass der Angestellte der Leistungsgruppe II einer "großen Abteilung" eines Wirtschaftsbetriebs vorstehen müsse. Die Tätigkeit müsse das Gepräge einer vornehmlich durch Einsatz und Unterweisung weiterer Mitarbeiter gekennzeichneten Tätigkeit haben. Die Leistungsgruppe II solle denjenigen Angestellten vorbehalten bleiben, die über den Gruppenleiter hinaus wenigstens zum Abteilungs- oder Niederlassungsleiter aufgestiegen seien (vgl. BSG, Urteil vom 19.06.1996 - 9 RV 19/94, Rn. 18).

Hinter diesen Anforderungen bleibt die Tätigkeit des Klägers im Hätte-Beruf erheblich zurück. Der Senat lässt offen, ob angesichts dessen, dass der Beruf des Technischen Angestellten - an sich systemfremd - nur aus Billigkeitsgründen als relevanter Hätte-Beruf herangezogen wird, der fiktive Werdegang des Klägers abweichend von der üblichen Praxis festzustellen ist. Dafür spricht Einiges: Da nach der unter a) zitierten Rechtsprechung des Bundessozialgerichts die entscheidende tatbestandliche Zäsur in der erneuten Verschlechterung der schädigungsbedingten Gesundheitsstörungen liegt, wäre es nur konsequent, die fiktive Entwicklung im Umschulungsberuf erst ab dieser erneuten Zäsur - die hier auf Ende 2000 zu fixieren ist - zu berücksichtigen. In dieser Rechtsfrage braucht sich der Senat aber nicht festzulegen. Denn der Erörterungstermin vom 29.03.2012 hat zweifelsfrei ergeben, dass ohne die Schädigung die Laufbahn des Klägers bei der Firma M. bis 31.05.2001 nicht anders verlaufen wäre, als sie tatsächlich verlaufen ist. Der Kläger hat lediglich davon gesprochen, bei weiterer Beschäftigung wäre er irgendwann zum Abteilungsleiter bei gleichem Aufgabenzuschnitt befördert worden. Von einem gesundheitsbedingt unterbliebenen Aufstieg vor dem 31.05.2001 war keine Rede. So hat der Kläger lediglich eine Bestätigung seines ehemaligen Hauptabteilungsleiters aus dem Jahr 2007 zur besagten Beförderung zum Abteilungsleiter nach dem 31.05.2001 vorgelegt. Zudem hat der Kläger selbst stets nur seine konkrete letzte Tätigkeit bei der Firma M. für die Bemessung des Berufsschadensausgleichs herangezogen und bewertet wissen wollen; andere fiktive Tätigkeiten wären für ihn insoweit kein Thema.

Neben der Sache liegt die Argumentation des Klägers, sein letztes Bruttoeinkommen habe recht nahe am Durchschnittseinkommen der Leistungsgruppe II gelegen, weswegen die Leistungsgruppe II dann auch einschlägig sein müsse. Damit wird verkannt, dass die Einstufung nach der Wertigkeit des Berufs zu erfolgen hat. Zwar kann das tatsächlich bezogene Einkommen einen Anhaltspunkt für eine bestimmte Wertigkeit des Berufs darstellen. Ein automatischer und daher zu stark vereinfachender Schluss von der Höhe des tatsächlichen Einkommens auf die Wertigkeit ist indes unzulässig. Der Kläger sollte sich nicht der Erkenntnis verschließen, dass er mit seiner Argumentation implizit behauptet, die Firma M. - immerhin ein renommiertes Großunternehmen - hätte ihn für seine Arbeit durchgängig ganz erheblich unterdurchschnittlich bezahlt. Dabei scheint das Arbeitsverhältnis doch von gegenseitiger Zufriedenheit mit dem jeweils anderen Vertragspartner geprägt gewesen zu sein. Das sollte für den Kläger Anlass sein, seinen eigenen argumentativen Ansatz zu hinterfragen.

Die Tätigkeitsmerkmale für die Eingruppierung des Klägers in Entgeltgruppe E 13 des Bundesentgelttarifvertrags für die Chemische Industrie sind für sich allein weder maßgebend noch überhaupt aussagekräftig. Entgeltgruppe E 13 umfasst:

Arbeitnehmer, die im Rahmen allgemeiner Richtlinien selbstständig kaufmännische oder technische Tätigkeiten verrichten, für die neben umfangreichen Berufserfahrungen Spezialwissen vorausgesetzt wird und bei denen entweder begrenzte Leitungsaufgaben zu erfüllen sind oder Verantwortung für ein Teilgebiet zu tragen ist.

Meister, die einen besonders vielseitigen oder nach Umfang und Verantwortung besonders schwierigen Bereich beaufsichtigen, insbesondere wenn ihm Meister der Gruppen E 11 oder E 12 zugeordnet sind.

Als Richtbeispiel wird bei Vorliegen der genannten Voraussetzungen genannt "Qualifizierte kaufmännische Tätigkeiten mit Personal- und/oder übertragener Budgetverantwortung".

Allein mit diesen Tätigkeitsmerkmalen kann eine Zuordnung zu Leistungsgruppe II oder III nicht getroffen werden, wobei auch zu beachten ist, dass in der freien Wirtschaft anders als im öffentlichen Dienst übertarifliche Eingruppierungen sicherlich nicht selten sind. Letzter Gesichtspunkt verbietet, der formalen Eingruppierung im Verhältnis zur Bewertung der konkret zu verrichtenden Tätigkeit allzu großes Gewicht beizumessen. Auch die von der Firma M. übersandte Kurzstellenbeschreibung führt nicht weiter.

Die Ermittlungen des Senats, vor allem im Rahmen des Erörterungstermins vom 29.03.2012, haben unzweifelhaft ergeben, dass der Kläger als Leiter der Einheit "Zeitstudie und Rationalisierung" mit der Erarbeitung von Datenmaterial betraut war, das seinen Vorgesetzten als Entscheidungsgrundlage für unternehmerische Entscheidungen diente; es handelte sich um eine typische Tätigkeit für Absolventen der REFA-Grundlehrgänge. Konkret hatte der Kläger Arbeitsabläufe im, aber auch außerhalb des Unternehmens auf deren Zeitaufwändigkeit hin zu untersuchen. Dabei handelte es sich im Wesentlichen um Arbeitsplatzbeschreibungen innerhalb des Betriebs, aber auch um die Untersuchung von Arbeitsabläufen bei externen Unternehmen. Aufgabe des Klägers war, mit seinen Be-obachtungen und Erhebungen die für den Betrieb vorteilhaftesten Arbeitsabläufe zu ermitteln. Dafür war ohne Zweifel ein hohes Maß an geistiger Präsenz und Beweglichkeit, Flexibilität, betrieblicher Erfahrung und Verantwortungsbewusstsein notwendig. Sicherlich zeichnete sich die Arbeit des Klägers auch durch Selbstständigkeit aus. Entscheidend ist aber, dass diese durchaus hochwertige Arbeit - im öffentlichen Dienst ist Arbeitsplatzbeschreibung eine Domäne des gehobenen Dienstes - in keiner Weise in eigene Dispositionen, sondern lediglich in die Erstellung von Entscheidungsmaterial für die Vorgesetzten mündete. Die relevanten betrieblichen Entscheidungen hat nach den Schilderungen des Klägers ein Gremium getroffen, das sich aus den Hauptabteilungsleitern zusammensetzte. Der Kläger war zwar in diesen Gremien häufig zusammen mit seinem Chef, dem Hauptabteilungsleiter "Industrial Engineering", anwesend. An den Entscheidungen wirkte aber nur der Hauptabteilungsleiter selbst mit. Der Kläger war für die Firma M. und besonders für den Hauptabteilungsleiter vermutlich ein wertvoller Mitarbeiter, der viele Sparmöglichkeiten aufgedeckt haben dürfte. Trotz der hohen Qualität seiner Arbeit fungierte er aber im Wesentlichen als "Zuarbeiter". Zwar hat sich die Arbeit des Klägers durchaus auf die Floridität des Unternehmens ausgewirkt. Das geschah aber nicht, wie es die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts fordert, gerade durch die Dispositions- oder Verfügungsbefugnis des Klägers; denn die maßgeblichen Entscheidungen trafen andere. Der Vorsitzende hat dies im Erörterungstermin als hochwertige Vorbereitungstätigkeit bezeichnet. Der Kläger seinerseits hat dies zwar als Provokation und Nichtanerkennung seiner Lebensleistung empfunden, jedoch in der Sache nicht widersprochen.

Die daraus resultierende Einschätzung, dass der Kläger in der Hierarchie nicht so weit herausragte, dass eine Einstufung in Leistungsgruppe II angezeigt wäre, wird bestätigt durch die Mitteilung der Firma M., der Kläger sei nur zu 20 v.H. seiner Tätigkeit mit Führungsaufgaben betraut gewesen; er hatte nur fünf bis sechs Mitarbeiter. Seine Arbeit war nicht durch Einsatz und Unterweisung anderer Mitarbeiter wesentlich geprägt, wie es in der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts formuliert wird. Auch der Umstand, dass es in dem Unternehmen bei einer Gesamtmitarbeiterzahl von 1.200 etwa 80 Kollegen in vergleichbarer Position gegeben hatte, weist klar in diese Richtung, auch wenn der Kläger dies im Erörterungstermin dadurch hat relativieren wollen, aus diesen 80 Personen sei er durch seine Bezahlung nach Entgeltgruppe E 13 herausgeragt.

Der Senat unterstellt als wahr, dass der Kläger bis zur Vollendung des 65. Lebensjahrs tatsächlich noch in die Position eines Abteilungsleiters gerückt wäre. Da jedoch der Aufgabenzuschnitt exakt der gleiche geblieben wäre, vermag dies an der Einstufung des Hätte-Berufs nichts zu ändern. Der Kläger hätte als Abteilungsleiter zwar ein höheres Einkommen bezogen - vermutlich als Anerkennung und Belohnung für seine wertvollen Dienste in der Vergangenheit. Seine Dispositionsbefugnis und Führungsaufgaben hätten aber in keiner Weise zugenommen.

Der Kläger vermag auch nicht auf anderem Weg, der Leistungsgruppe II zugeordnet zu werden. In die Leistungsgruppe II gehören auch "Angestellte mit umfassenden kaufmännischen oder technischen Kenntnissen". Dabei darf nicht übersehen werden, dass die "umfassenden Kenntnisse" von solcher Beschaffenheit sein müssen, dass sie das ansonsten bestehende Erfordernis einer eingeschränkten Dispositionsbefugnis zu "substituieren" geeignet sind. Denn die Fallgruppen innerhalb der Leistungsgruppe II müssen untereinander annähernd gleichwertig sein. Dass an die "umfassenden" Kenntnisse ein strenger Maßstab anzulegen ist, verdeutlicht auch ein Blick in die Beschreibung der Leistungsgruppe III; dort werden beispielsweise bereits "besondere Fachkenntnisse und Fähigkeiten" vorausgesetzt.

Umfassende technische Kenntnisse hatte der Kläger schon deswegen nicht, weil sich seine technische Ausbildung auf das Schlosserhandwerk beschränkte. In der Gummiindustrie sind dagegen vorwiegend chemische und materialtechnische Aufgaben zu lösen. Insoweit besaß der Kläger keine technische Vorbildung; das hat er im Erörterungstermin vom 29.03.2012 auf Vorhalt des Vorsitzenden auch nicht bestritten. Die beiden REFA-Grundlehrgänge und das Studium in Ü. haben ihm solcherlei Kenntnisse nicht vermittelt.

Vielmehr kommen hier von vornherein allenfalls "umfassende kaufmännische Kenntnisse" in Betracht. Doch auch solche sind zu verneinen. Aus der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG, Urteil vom 20.11.1970 - 10 RV 795/68, Rn. 22) liest der Senat heraus, dass die Kenntnisse tatsächlich das ganze, wenigstens aber ein sehr weites Spektrum des kaufmännischen Bereichs abdecken müssen. Diese große Bandbreite der Kenntnisse muss zudem konkret im Betrieb angewandt werden, indem im Regelfall eine umfassende kaufmännische Tätigkeit ausgeübt werden muss. Es kann dahin stehen, welche Kenntnisse der Kläger in Rahmen der REFA-Grundlehrgänge und des Studiums in Ü. erworben hat. Jedenfalls waren auf seinem konkreten Arbeitsplatz umfassende kaufmännische Kenntnisse im rechtlichen Sinn nicht abzurufen. Vielmehr ging es darum, konkrete Arbeits- und Betriebsabläufe zu "sezieren" und im Hinblick auf ihre Zeit- und damit Kostenaufwändigkeit zu untersuchen.

Entgegen der Einschätzung des damaligen Berichterstatters, die dieser im Erörterungstermin vom 24.04.2007 geäußert hat, ist die dem Senatsurteil vom 16.01.2007 - L 15 VS 19/05 zugrunde liegende Konstellation mit der hier vorliegenden nur marginal vergleichbar. Denn damals musste ein fiktiver - also ein nicht tatsächlich erreichter - Hätte-Beruf prognostisch ermittelt werden. Hier dagegen liegt das Problem darin, im Wesentlichen den konkret ausgeübten Beruf des Klägers zu bewerten.

Aus den genannten Gründen scheidet für die Zeit ab 01.07.2009 eine Einstufung in die vom Kläger gewünschte Leistungsgruppe 1 aus. Diese ist wie folgt definiert:

Arbeitnehmer in leitender Stellung mit Aufsichts- und Dispositionsbefugnis. Hierzu zählen z.B. auch angestellte Geschäftsführer, sofern deren Verdienst zumindest noch teilweise erfolgsunabhängige Zahlungen enthält. Eingeschlossen sind ferner alle Arbeitnehmer, die in größeren Führungsbereichen Dispositions- oder Führungsaufgaben wahrnehmen (z.B. Abteilungsleiter) und Arbeitnehmer, mit Tätigkeiten, die umfassende kaufmännische oder technische Fachkenntnisse erfordern. In der Regel werden die Fachkenntnisse durch ein Hochschulstudium erworben. Die Tätigkeiten werden selbständig ausgeführt.

Die Passage ab "Eingeschlossen sind ferner ..." macht deutlich, dass davon die alte Leistungsgruppe II erfasst werden soll; das hat auch das Bundesministerium für Arbeit und Soziales im Schreiben vom 19.06.2009 - IVc 2 - 61080/27 so beurteilt. Bezeichnend ist, dass in der Leistungsgruppe 1 selbst das Erfordernis explizit genannt ist, Dispositions- und Führungsaufgaben müssten in größeren Führungsbereichen wahrgenommen werden; das entspricht der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts zur Leistungsgruppe II. Auch die Alternative der "umfassenden Fachkenntnisse" hat eine Präzisierung erfahren. In der Regel müssen die Fachkenntnisse nämlich durch einen Hochschulabschluss erworben worden sein. Das impliziert, dass die zu beurteilende Tätigkeit so beschaffen sein muss, dass das Wissensspektrum, das typischer Weise an einer Hochschule erworben wird, auch genutzt wird. Daran fehlt es im Fall des Klägers.

C. Nebenentscheidungen

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Die Revision wurde nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 160 Abs. 2 SGG nicht vorliegen.